(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 安徽 蚌埠 233030)

一、引言

行政訴訟舉證責(zé)任是指當(dāng)事人在訴訟中須對(duì)待證事實(shí)提供相關(guān)證據(jù)加以證明的責(zé)任，如果不能對(duì)待證事實(shí)提供證據(jù)并加以證明，將在訴訟中承擔(dān)不利的訴訟后果，其本質(zhì)和價(jià)值在于，在待證事實(shí)真實(shí)性不能被認(rèn)定的情況下，“它告訴法官應(yīng)當(dāng)如何作出判決”[1]3。對(duì)于普通的“民告官”行政訴訟，我國(guó)《行政訴訟法》第34條第1款和第38條分別規(guī)定了被告和原告的舉證責(zé)任，形成了所謂“以被告承擔(dān)舉證責(zé)任為原則，以原告承擔(dān)舉證責(zé)任為例外”的格局(簡(jiǎn)稱“以舉證責(zé)任倒置為原則”的格局)。按照權(quán)威部門的解釋，行政訴訟舉證責(zé)任如此分配的理由主要有三個(gè)：其一是貫徹公平原則，實(shí)現(xiàn)行政程序與行政訴訟程序權(quán)利義務(wù)的平衡；其二是被告的舉證能力更強(qiáng)；其三是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，防止其濫用職權(quán)。[2]然而，2017年6月27日再次修訂《行政訴訟法》時(shí)，在第25條增加了一款作為第4款，構(gòu)建了由人民檢察院作為起訴人的行政公益訴訟制度，楔入了“官告官”的要素。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院又于2018年2月聯(lián)合公布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡(jiǎn)稱“兩高解釋”)，細(xì)化了行政公益訴訟的規(guī)則。

由于行政公益訴訟起訴人與普通行政訴訟原告明顯不同，行政公益訴訟中的舉證責(zé)任承擔(dān)，無(wú)論保持與普通行政訴訟舉證責(zé)任一致，還是發(fā)生變化，都要有學(xué)理上的厘清和規(guī)范上的明確?！缎姓V訟法》和《兩高解釋》都沒有針對(duì)行政公益訴訟而規(guī)定新的舉證責(zé)任規(guī)則，似乎默認(rèn)了行政公益訴訟與普通行政訴訟的舉證責(zé)任具有一致性。但已有學(xué)者指出，行政公益訴訟中的起訴人與傳統(tǒng)行政訴訟中的原告的舉證責(zé)任不能等同[3]，因?yàn)樾姓嬖V訟中，起訴人不是行政程序中的相對(duì)人或利害關(guān)系人，不存在需要實(shí)現(xiàn)行政程序與行政訴訟程序權(quán)利義務(wù)平衡的問題，同時(shí)也很難說(shuō)被告比公益訴訟起訴人檢察院的舉證能力更強(qiáng)?；诖?，有學(xué)者建議，“行政公益訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)綜合適用‘誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證’與‘舉證責(zé)任倒置’的規(guī)則”，“由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)提出初步證據(jù)的舉證責(zé)任”，“同時(shí)又不減免行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，特別是在行政行為的合法性問題上，行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任”[4]。

然而，何謂初步證據(jù)？如何劃定初步證據(jù)的范圍？“同時(shí)又不減免行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任”究竟是指舉證責(zé)任要由檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)共同承擔(dān)？還是意味著檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任僅是“虛晃一槍”，舉證責(zé)任仍由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)？前述學(xué)者的建議顯然非常模糊，不易操作，且有矛盾之處。如何真正解決行政公益訴訟舉證責(zé)任的分配問題？本文認(rèn)為，“解鈴還須系鈴人”，只有在學(xué)理上揭開普通行政訴訟中舉證責(zé)任分配原則的面紗，才會(huì)有答案。本文擬先疏釋普通行政訴訟舉證責(zé)任分配原則的實(shí)質(zhì)，再演繹行政公益訴訟中起訴人和被告的舉證責(zé)任，以求引起學(xué)界對(duì)此問題的重視和更多研究，為立法者未來(lái)的抉擇提供參考。

二、行政訴訟舉證責(zé)任分配原則的表象與實(shí)質(zhì)

我國(guó)學(xué)界對(duì)于行政訴訟舉證責(zé)任分配原則主要有兩類觀點(diǎn)：一是通說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任分配以倒置為原則，即以被告承擔(dān)舉證責(zé)任為原則，原告承擔(dān)舉證責(zé)任為例外?！霸嬷鲝?，被告舉證，是行政訴訟舉證責(zé)任的基本分配原則”[5]。二是少數(shù)人的觀點(diǎn)，認(rèn)為“行政訴訟中分擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則與民事訴訟是一樣的”[6]，仍然是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，更有學(xué)者得出結(jié)論，認(rèn)為“無(wú)論刑事訴訟、行政訴訟還是民事訴訟，舉證責(zé)任均不能倒置”[7]。

通說(shuō)承認(rèn)，“有兩條舉證責(zé)任的分配原則：原告作為主張的肯定者，負(fù)有舉證責(zé)任，被告作為主張的否定者，不負(fù)舉證責(zé)任；原告作為主張的肯定者，不負(fù)舉證責(zé)任，被告作為主張的否定者，負(fù)有舉證責(zé)任。兩條原則分別適用于不同的訴訟領(lǐng)域”[8]。然而，果真如此嗎？第二條原則存在的理由是什么？學(xué)界很少?gòu)呐e證責(zé)任理論本身去找尋，而是像前文所述的相關(guān)部門給出的三條理由那樣，從舉證責(zé)任理論之外去找尋。如此盡管往往也有一定的說(shuō)服力，但這似乎在說(shuō)，舉證責(zé)任自身不存在自洽性，舉證責(zé)任分配完全是外力左右的結(jié)果。

實(shí)際上，所有舉證責(zé)任的承擔(dān)者，都是主張的提出者。進(jìn)而言之，舉證責(zé)任倒置僅是表象，實(shí)質(zhì)的舉證責(zé)任倒置是不存在的。誠(chéng)如羅森貝克所言，“主張責(zé)任和證明責(zé)任并非兩個(gè)不同的問題，而是一個(gè)問題的兩個(gè)方面”[1]51。人們通常所說(shuō)的舉證責(zé)任倒置，“只是由于法條中省略了對(duì)原告舉證和被告主張的表述而給人們?cè)斐傻腻e(cuò)覺”[9]。具體到行政訴訟，如果我們要真正理解《行政訴訟法》第34條第1款所謂的舉證責(zé)任倒置，就必須結(jié)合其他法條，梳理行政訴訟中究竟有哪些主張，有哪些待證事實(shí)，舉證責(zé)任分別由哪些主體承擔(dān)的。

《行政訴訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)向人民法院提起訴訟。據(jù)此，行政訴訟原告提出的主張有兩個(gè)：一是主張存在一個(gè)行政行為(包括作為和不作為)，二是主張這個(gè)行政行為侵犯了其合法權(quán)益。另外，第49條規(guī)定了行政訴訟起訴條件，[注]《行政訴訟法》第49條“(一)原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織”中的“第二十五條”，實(shí)際上是指《行政訴訟法》第25條前三款，因?yàn)榈谒目钍?017年6月27日《行政訴訟法》第二次修訂時(shí)增寫的行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)的身份是“公益起訴人”，不稱為“原告”。即如果原告起訴，就要提出一個(gè)符合起訴條件的主張。因?yàn)檫@些主張都是原告提出來(lái)的，所以《行政訴訟法》第38條和2018年2月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》(下文簡(jiǎn)稱“《行政訴訟法解釋》”)第54條規(guī)定，原告需要提交證據(jù)材料對(duì)其加以證明，承擔(dān)舉證責(zé)任。[注]《行政訴訟法解釋》第54條第1款：“依照行政訴訟法第四十九條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織提起訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)提交以下起訴材料：(一)原告的身份證明材料以及有效聯(lián)系方式；(二)被訴行政行為或者不作為存在的材料；(三)原告與被訴行政行為具有利害關(guān)系的材料；(四)人民法院認(rèn)為需要提交的其他材料?！?/p>

《行政訴訟法》第2條、第49條，都沒有要求原告起訴必須主張行政行為違法，因此，即使原告在起訴狀中提及其認(rèn)為行政行為違法，甚至提供了證明該行政行為違法的證據(jù)，仍不是由原告承擔(dān)該行政行為違法的舉證責(zé)任。正因如此，《行政訴訟法》第37條規(guī)定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任?！爆F(xiàn)在的問題是，被告必須提出行政行為合法的主張嗎？如果回答是否定的，則《行政訴訟法》第34條第1款就違反了“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，那樣就必須承認(rèn)確實(shí)存在舉證責(zé)任倒置的分配原則。實(shí)際上，《行政訴訟法》第34條第1款省略了一個(gè)不證自明的事實(shí)，[注]法律通?？偸鞘÷赃@些不證自明的事實(shí)，“這種做法減少了就實(shí)際毫無(wú)爭(zhēng)議的事項(xiàng)進(jìn)行爭(zhēng)辯所帶來(lái)的分散注意力和發(fā)生混淆的風(fēng)險(xiǎn)”。參見克里斯托弗.艾倫：《英國(guó)證據(jù)法實(shí)務(wù)指南》，王進(jìn)喜譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第61頁(yè)。即依法行政是法治國(guó)家行政法首要的基本原則，“一切行政行為應(yīng)依法而為，受法之拘束”[10]。因此，一旦相對(duì)人與行政主體產(chǎn)生了行政糾紛，行政主體首先就必須主張自己的行政行為是合法的，因?yàn)槿绻姓黧w在行政糾紛中不主張自己的行政行為是合法的，則行政法首要的基本原則合法行政原則等于形同虛設(shè)，法治國(guó)家行政權(quán)整個(gè)運(yùn)行根基就會(huì)坍塌。質(zhì)言之，《行政訴訟法》第34條第1款根本不是舉證責(zé)任倒置的產(chǎn)物，而是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的產(chǎn)物，該款給人們以舉證責(zé)任倒置的印象，只是法條省略了“行政行為必須合法”，以及被告應(yīng)當(dāng)主張自己的行政行為合法而給人們?cè)斐傻腻e(cuò)覺而已。

行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配也必然遵循“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則。行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題之所以引起學(xué)界的熱議，源于學(xué)界之前雖然沒有認(rèn)清普通行政訴訟舉證責(zé)任倒置僅是表象，但是已經(jīng)發(fā)現(xiàn)行政訴訟公益訴訟不能再遵循所謂的舉證責(zé)任倒置原則，因而在舉證責(zé)任原理之外尋找理由來(lái)推翻舉證責(zé)任倒置。譬如，有學(xué)者拿出最常見的“舉證能力強(qiáng)者承擔(dān)舉證責(zé)任”的理由，認(rèn)為“檢察機(jī)關(guān)具有法律專業(yè)人才和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，舉證能力較強(qiáng)，由檢察機(jī)關(guān)在原則上承擔(dān)舉證責(zé)任是合理的”[11]。另有學(xué)者認(rèn)為，“配置行政公益訴訟舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮訴訟的目的、依法行政原則、與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近、先前程序中的舉證責(zé)任分配情況等因素”，“行政公益訴訟中主要由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任”[12]。

三、行政公益訴訟起訴人的舉證責(zé)任

(一)行政公益訴訟起訴人承擔(dān)“直接的待證事實(shí)”的舉證責(zé)任

根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款和《兩高解釋》第21條，我國(guó)行政公益訴訟制度有廣義和狹義兩個(gè)層次。廣義的行政公益訴訟包括訴前程序和訴訟程序。訴前程序并非訴訟程序，在訴前程序中，僅是作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院對(duì)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，履行法律監(jiān)督權(quán)。但只有經(jīng)過了訴前程序，人民檢察院才能向人民法院提起行政公益訴訟。

《行政訴訟法》第25條第4款后半段和《兩高解釋》第21條第3款規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟”。這里“行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)”，是在訴前程序基礎(chǔ)上的不依法履行職責(zé)，不能理解為檢察建議前行政機(jī)關(guān)不履行固有的法定職責(zé)。因此，提起行政公益訴訟時(shí)產(chǎn)生的待證事實(shí)是：檢察機(jī)關(guān)提出了檢察建議，行政機(jī)關(guān)未按照檢察建議依法履行職責(zé)的事實(shí)，其又可細(xì)分為檢察機(jī)關(guān)提出了檢察建議的事實(shí)、行政機(jī)關(guān)未在法定期限內(nèi)書面回復(fù)檢察建議的事實(shí)、行政機(jī)關(guān)未履行或未全面履行檢察建議的事實(shí)。這些待證事實(shí)因行政公益訴訟起訴人的訴訟主張而產(chǎn)生，稱之為“直接的待證事實(shí)”。行政公益訴訟與普通行政訴訟中直接的待證事實(shí)很不一樣。普通行政訴訟中直接的待證事實(shí)源自公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，向人民法院提起訴訟，直接的待證事實(shí)是：是否存在一個(gè)行政行為侵犯了公民、法人或其他組織合法權(quán)益的事實(shí)。

對(duì)于行政公益訴訟中這些直接的待證事實(shí)的舉證責(zé)任，《行政訴訟法》和《兩高解釋》都沒有規(guī)定由哪個(gè)主體來(lái)承擔(dān)，但是在行政公益訴訟試點(diǎn)期間，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第四十五次會(huì)議于2015年12月16日通過的《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第45條規(guī)定，“人民檢察院提起行政公益訴訟，對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：(一)證明起訴符合法定條件；(二)人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)的事實(shí)；(三)其他應(yīng)當(dāng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)”。其第一項(xiàng)與《行政訴訟法》第49條、《行政訴訟法解釋》第54條的精神一致；第二項(xiàng)的表述與《兩高解釋》第21條略有不同，在本質(zhì)上也是一致的。第一項(xiàng)和第二項(xiàng)的規(guī)定符合“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則。這說(shuō)明行政公益訴訟與普通行政訴訟中直接的待證事實(shí)，盡管在內(nèi)容上很不一樣，但在形式上是相同的，它們都是因?yàn)樵V訟主張而產(chǎn)生，由主張者承擔(dān)證明責(zé)任。

(二)行政公益訴訟起訴人承擔(dān)“前置的待證事實(shí)”的舉證責(zé)任

既然訴前程序是行政公益訴訟的必經(jīng)程序，那么人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在訴前程序提出檢察建議也必須有事實(shí)依據(jù)，即人民檢察院要用證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)有違法行使職權(quán)的事實(shí)、有違法不作為的事實(shí)、有國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到侵害的事實(shí)。這些事實(shí)依據(jù)是否確鑿、充分，在行政公益訴訟中可能遭遇被告行政機(jī)關(guān)的質(zhì)疑。由于這些待證事實(shí)在訴前程序中形成，因而在訴訟中屬于“前置的待證事實(shí)”。

當(dāng)檢察機(jī)關(guān)完成了對(duì)直接的待證事實(shí)的舉證責(zé)任之后，往往會(huì)產(chǎn)生新的主張和待證事實(shí)，這些新的主張常常涉及“前置的待證事實(shí)”的舉證責(zé)任問題。如果這時(shí)候被告行政機(jī)關(guān)指出，檢察建議是違法的，這屬于反駁公益起訴人的主張，并非提出新的主張，因此不承擔(dān)證明檢察建議違法的舉證責(zé)任。但被告的反駁讓我們發(fā)現(xiàn)，《行政訴訟法》和《兩高解釋》在這里又省略了一個(gè)訴訟主張，即人民檢察院必須主張自己的檢察建議具有合法性。理由有二：其一，人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其必須合法地履行法律監(jiān)督權(quán)。其二，更為關(guān)鍵的一點(diǎn)，《行政訴訟法》第25條第4款、《兩高解釋》第21條第1款對(duì)人民檢察院提出檢察建議的要求是，“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)……行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的……”，這與《行政訴訟法》第2條、第25條前三款，以及第49條對(duì)普通行政訴訟原告的要求不一樣，后者并沒有要求原告主張行政行為違法才能起訴，而前者要求檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議須是“發(fā)現(xiàn)違法”。那么，訴前程序之后提起行政公益訴訟，且又遭遇被告反駁的情況下，公益起訴人當(dāng)然要主張?jiān)V前程序中的檢察建議的合法性并證明之。如果要證明檢察建議是合法的，則檢察機(jī)關(guān)必須證明檢察建議之前存在行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的事實(shí)、存在國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到侵害的事實(shí)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，人民檢察院須證明“檢察建議之前存在行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的事實(shí)”，質(zhì)言之，人民檢察院須證明檢察建議之前的行政作為或不作為的違法性。同時(shí)需要說(shuō)明的是，行政行為合法的依據(jù)非常廣泛，除了法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括大量的規(guī)范性文件，[注]《行政訴訟法》第64條：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”按照語(yǔ)義和邏輯解釋，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查如果認(rèn)為第五十三條規(guī)定的那些類型的規(guī)范性文件是合法的，則可以作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。因此有不少學(xué)者擔(dān)憂，由人民檢察院對(duì)行政行為的違法性承擔(dān)舉證責(zé)任可能是不可能完成之重。但是，如果檢察機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明行政行為違法的舉證責(zé)任，則違反了“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配原則。“對(duì)于該舉證的事項(xiàng)，檢察機(jī)關(guān)不能以難為借口而有絲毫的減輕”[13]。另外，我們認(rèn)為，如果看清了人民檢察院證明行政行為違法的標(biāo)準(zhǔn)，就不會(huì)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的難度太大、任務(wù)太重——人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其在行政公益訴訟中證明行政行為違法，只要在有事實(shí)根據(jù)的基礎(chǔ)上，提供行政行為違法的法律、法規(guī)層次上依據(jù)，就達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，完成了舉證責(zé)任。理由是：在之前無(wú)行政公益訴訟的情況下，行政訴訟中人民檢察院履行法律監(jiān)督權(quán)主要是以抗訴的形式實(shí)現(xiàn)的；根據(jù)《行政訴訟法》第93條、第91條的規(guī)定，人民檢察院提起抗訴的情形之一是認(rèn)為“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯(cuò)誤”，可見，人民檢察院履行法律監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為是否合法的依據(jù)僅是法律、法規(guī)，不必?cái)U(kuò)展到規(guī)章和其他規(guī)范性文件。

四、行政公益訴訟中被告的舉證責(zé)任

如果人民檢察院作為行政公益訴訟起訴人未能完成對(duì)上述兩類待證事實(shí)的舉證責(zé)任，起訴人敗訴；如果人民檢察院完成了對(duì)上述兩類待證事實(shí)的舉證責(zé)任，被告又不主張自己未履行或未完全履行檢察建議具有合法性，被告敗訴；如果被告主張其未履行或未完全履行檢察建議具有合法性，則被告須對(duì)該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。這時(shí)出現(xiàn)了貌似矛盾的情形,即：人民檢察院已經(jīng)證明了其在訴前程序中所提的檢察建議具有合法性，被告怎么又能證明其未履行或未完全履行檢察建議具有合法性呢？實(shí)際上，“檢察建議具有合法性”是公益起訴人的主張，“未履行或未全面履行檢察建議具有合法性”是被告的主張，兩者之間并非在所有的情況下都是不相容的，因?yàn)閮烧叩闹鲝埐煌?，待證事實(shí)不同，證明標(biāo)準(zhǔn)也不同，完全存在“檢察建議是合法的”，“被告未履行或未全面履行檢察建議也是合法性的”的可能性。退一步而言，即使兩者是不相容的，但既然是兩個(gè)主體各自的訴訟主張，當(dāng)然由各自承擔(dān)舉證責(zé)任。

在檢察機(jī)關(guān)已證明檢察建議的合法性的情況下，盡管被告主張其未履行或未全面履行檢察建議亦具有合法性，該主張的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，但是由于行政的復(fù)雜性，待證對(duì)象和舉證的具體內(nèi)容只能在個(gè)案中確定，最終由法官按照自由心證原則在個(gè)案中作出判斷，具體認(rèn)定被告是否完成了舉證責(zé)任。[注]這與日本學(xué)界提出的“個(gè)別具體說(shuō)”類似。該說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事例具體分配舉證責(zé)任。參見吳東鎬：《我國(guó)行政訴訟制度中的舉證責(zé)任分配規(guī)則——與日本相關(guān)學(xué)說(shuō)相比較》，《東疆學(xué)刊》2010年第4期，第88-93頁(yè)。這里僅列舉幾種典型的情形：其一是被告主張，盡管按照法律法規(guī)的規(guī)定，其負(fù)有特定職責(zé)，但在該個(gè)案場(chǎng)景中，不再負(fù)有法定職責(zé)。譬如，《行政處罰法》第16條規(guī)定了行政處罰權(quán)可以相對(duì)集中行使制度，國(guó)務(wù)院又將實(shí)施相對(duì)集中行政處罰權(quán)的審批權(quán)授予了省級(jí)人民政府，導(dǎo)致各地的做法很不一致，大量規(guī)章乃至規(guī)范性文件都可能成為行政處罰權(quán)相對(duì)集中行使的依據(jù)，原先享有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)可能不再負(fù)有法定職責(zé)?！缎姓S可法》第25條也有行政許可權(quán)相對(duì)集中行使的規(guī)定，也會(huì)出現(xiàn)類似的情況。其二是被告主張其作為或不作為具有規(guī)章或規(guī)范性文件依據(jù)，且主張這些依據(jù)沒有違反上位法精神。其三是被告主張其作為或不作為具有客觀的情勢(shì)合理性。對(duì)于以上三類主張，即使人民檢察院已證明了其檢察建議具有合法性，但只要被告完成了舉證責(zé)任，仍能夠證明被告未履行或未全面履行檢察建議也是合法性的。如此分擔(dān)舉證責(zé)任才符合舉證責(zé)任原理。