一、引 言

格式條款的法律規(guī)制是世界各國(guó)司法實(shí)踐普遍面臨的難題，也是合同法二大價(jià)值目標(biāo)即合同自由與合同正義沖突最激烈因而也最需要協(xié)調(diào)之處。目前，作為我國(guó)未來(lái)民法典分則的重要一編，合同法編正在按照立法計(jì)劃加緊推進(jìn)。然而現(xiàn)行法律關(guān)于格式條款的規(guī)定存在諸多不足，民法典各分編(草案)格式條款立法同樣存在不少提升空間。本文在分析現(xiàn)行法和民法典各分編(草案)之不足以及比較法考察的基礎(chǔ)上，提出完善格式條款的立法建議，以期對(duì)合同法編纂有所裨益。

二、現(xiàn)行法和民法典各分編(草案)格式條款法律規(guī)范之不足

《合同法》大量借鑒比較法上的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)兩大法系及有關(guān)國(guó)際公約的先進(jìn)立法兼收并蓄，總體上堪稱(chēng)成功、先進(jìn)的立法。但《合同法》及相關(guān)司法解釋在格式條款立法方面卻存在明顯的不足，既沒(méi)有充分借鑒比較法上先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，也沒(méi)能有效回應(yīng)我國(guó)司法實(shí)踐的迫切需求。

《合同法》第39條至第41條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第6條、第9條與第10條是我國(guó)現(xiàn)行民法關(guān)于格式條款的主要法律規(guī)范。另外，《保險(xiǎn)法》第17條、第19條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條、《海商法》第126條等特別法也有零星規(guī)定。但這些規(guī)定存在體系混亂、相互矛盾、過(guò)于抽象等不足。以下從格式條款的體系定位、訂立規(guī)則和效力規(guī)則三個(gè)方面分析現(xiàn)行法以及民法典各分編(草案)存在的問(wèn)題與不足。

(一)體系混亂

法律規(guī)范的邏輯體系是法典的應(yīng)有之意，也是立法科學(xué)化的要求和體現(xiàn)。[注]梁慧星等：《民法典編纂論》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2016年，第100頁(yè)。其他可參見(jiàn)謝懷栻：《外國(guó)民商法精要》增補(bǔ)版，北京：法律出版社，2006年，第88頁(yè)。然而我國(guó)《合同法》和民法典各分編(草案)關(guān)于格式條款的立法卻存在體系混亂的弊端?！逗贤ā泛兔穹ǖ涓鞣志?草案)合同法編立法體系上均按照總-分結(jié)構(gòu)建構(gòu)體系，在總則部分按照“一般規(guī)定”“合同的訂立”“合同的效力”“合同的履行”“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”“合同的權(quán)利義務(wù)終止”等合同的內(nèi)在機(jī)理和程序展開(kāi)。二者均在“合同的訂立”一章規(guī)定格式條款，但其中的內(nèi)容既包括格式條款的訂立規(guī)則，又包括格式條款的效力規(guī)則，在立法體系上明顯存在不足。

(二)訂立規(guī)則之不足

1．《合同法》存在的問(wèn)題

依據(jù)《合同法》第39條，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。由于格式條款由使用人提供，相對(duì)人處于信息等方面的結(jié)構(gòu)性劣勢(shì)，故應(yīng)對(duì)使用人施加提示義務(wù)以及某些情形下的說(shuō)明義務(wù)，即提請(qǐng)對(duì)方注意其中以免責(zé)條款為代表的嚴(yán)重影響相對(duì)人是否締約的條款并對(duì)其予以說(shuō)明。第39條的問(wèn)題在于：首先，規(guī)制范圍過(guò)于狹窄，對(duì)相對(duì)人保護(hù)不力。本條僅對(duì)免責(zé)或限責(zé)條款提出要求，而沒(méi)有涉及其他類(lèi)型的不公平格式條款，如此既不利于保護(hù)相對(duì)人，也與有關(guān)立法相沖突。比如根據(jù)《保險(xiǎn)法》第17條，訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并不局限于免責(zé)條款或限責(zé)條款。其次，提供者的說(shuō)明義務(wù)配置偏頗。根據(jù)《合同法》第39條，格式條款使用者的說(shuō)明義務(wù)應(yīng)以對(duì)方提出要求為前提，這種規(guī)定不當(dāng)減輕了使用者的應(yīng)有義務(wù)。反觀《保險(xiǎn)法》第17條，保險(xiǎn)人的說(shuō)明義務(wù)并不以投保人提出要求為前提。兩相比較，《保險(xiǎn)法》的規(guī)定更具合理性。再次，沒(méi)有規(guī)定“異常條款”，面對(duì)“簽字即視為同意”規(guī)則的適用，救濟(jì)乏力。[注]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，北京：法律出版社，2018年，第917頁(yè)。如果條款包含的義務(wù)是相對(duì)人通常不會(huì)預(yù)料在合同中遇到的，那么該條款就可以被認(rèn)為“出人預(yù)料的”。如果一個(gè)條款包含有不同于該合同類(lèi)型的條款，或不正常地修改合同標(biāo)的，或與合同的“指導(dǎo)形象”相差太遠(yuǎn)，或違背了顧客的合理期待，那它就被認(rèn)為是“出人意料”的。[注]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第772頁(yè)。因?yàn)閺姆ɡ砩现v，“某一合同條款越是異乎尋?；虺龊跻饬?，將其訂入合同所需要的明示程度也越高”，“依正常情形顯非相對(duì)人所能預(yù)見(jiàn)的約款，約款使用人不能僅因交付或展示包含此約款的文件而使該約款成為合同的內(nèi)容，他必須進(jìn)一步地‘使之顯著化’或采取其他特殊步驟提請(qǐng)注意”。[注]高圣平、劉璐主編：《民事合同理論與實(shí)務(wù)》定式合同卷，北京：人民法院出版社，1997年，第79頁(yè)。復(fù)次，《合同法》第39條只規(guī)定了格式條款提供者的提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)，而未規(guī)定其違反此種義務(wù)的法律后果，法條結(jié)構(gòu)不夠完整，立法技術(shù)有待改進(jìn)。最后，沒(méi)有相對(duì)人同意的規(guī)定。因?yàn)榘凑彰穹ɡ碚?，即使使用人履行了提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)，相對(duì)人知悉格式條款的存在，但如果沒(méi)有相對(duì)人的同意，格式條款依然沒(méi)有訂入合同。[注]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，第922頁(yè)。

2．對(duì)《合同法》司法解釋(二)第6條和第9條的分析與評(píng)論

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第6條，提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱(chēng)“采取合理的方式”。上文已述，如果格式條款使用人沒(méi)有盡到提示和說(shuō)明義務(wù)，《合同法》并沒(méi)有明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果。根據(jù)該司法解釋第9條，格式條款使用人沒(méi)有履行提示和說(shuō)明義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。筆者認(rèn)為，上述司法解釋存在如下問(wèn)題：第一，從比較法來(lái)看，通覽各國(guó)立法例，均無(wú)合同部分撤銷(xiāo)之規(guī)定。第二，從民法原理上講，如果相對(duì)人沒(méi)有注意到免責(zé)條款，就不可能同意該條款，從而該條款就沒(méi)有訂入合同。既然沒(méi)有訂入合同，何來(lái)撤銷(xiāo)呢？第三，免責(zé)條款等在撤銷(xiāo)之前對(duì)相對(duì)人具有約束力，相對(duì)人欲擺脫其束縛，須向法院提起訴訟解決，可見(jiàn)上述司法解釋所規(guī)定的法律效果對(duì)相對(duì)人明顯不利。[注]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，第924頁(yè)。

3．民法典各分編(草案)之不足

民法典各分編(草案)第288條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，該條款不產(chǎn)生效力?！鄙衔囊呀?jīng)分析，提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，其法律效果應(yīng)當(dāng)是格式條款沒(méi)有訂入合同，既然沒(méi)有訂入合同，法理上格式條款就進(jìn)入不了效力評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)，效力也就無(wú)從談起。

(三)效力規(guī)則之不足

1．相關(guān)規(guī)范彼此抵牾，缺乏操作性

我國(guó)《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定的情形的，或者格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。該條規(guī)定了數(shù)種無(wú)效的格式條款類(lèi)型。但筆者認(rèn)為上述規(guī)定存在不足。第一，一概規(guī)定上述情形無(wú)效與第39條存在體系上的矛盾。[注]周林清：《論格式免責(zé)條款的效力層次——兼談〈合同法〉及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期，第186-190頁(yè)。因?yàn)楦鶕?jù)第39條，免責(zé)條款可以在履行提示說(shuō)明義務(wù)并經(jīng)相對(duì)人同意后而有效。第二，一概規(guī)定上述格式條款類(lèi)型無(wú)效并不合理。因?yàn)槊庳?zé)條款的存在有其合理性，它可以使企業(yè)預(yù)先精確地確定和計(jì)算其生產(chǎn)成本、利息，免除負(fù)擔(dān)、消耗，從而努力完善管理、節(jié)省成本。一概規(guī)定無(wú)效不利于市場(chǎng)主體預(yù)先通過(guò)合同安排分配風(fēng)險(xiǎn)。第三，規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏操作性。何種情形屬于“加重對(duì)方責(zé)任”，何種情形屬于“排除對(duì)方主要權(quán)利”皆需仰賴(lài)法官在個(gè)案中對(duì)具體格式條款的審查和評(píng)判?！霸诰唧w案件中，如果沒(méi)有法官的具體評(píng)判，本條幾乎是無(wú)法適用的”。[注]蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年，第266頁(yè)。實(shí)際上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第2款，國(guó)家工商行政管理總局頒布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第9條、第10條、第11條也算灰名單或者黑名單，只不過(guò)也存在諸多不足。我國(guó)某些地方性法規(guī)也有保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的類(lèi)似規(guī)定。而下文探討的《德國(guó)民法典》第308條和第309條規(guī)定的灰名單和黑名單制度可以有效化解《合同法》第40條過(guò)于籠統(tǒng)、抽象以及缺乏邏輯性和操作性等不足。

民法典各分編(草案)第288條第一款前段規(guī)定與上述《合同法》第40條的規(guī)定如出一轍，大同小異，只不過(guò)增加了兜底的“等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”表述。然而，這種高度概括性的表述與上述《合同法》第40條的規(guī)定存在同樣過(guò)于抽象等弊端。

2．缺乏概括條款

格式條款廣泛使用于保險(xiǎn)、電信、金融、交通等諸多領(lǐng)域，其中的不公平條款種類(lèi)繁多，難以作窮盡式列舉，但這些條款可能違反誠(chéng)信原則，限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或者義務(wù)，導(dǎo)致合同目的無(wú)法達(dá)成，使相對(duì)人尤其是消費(fèi)者遭受不合理的損害，因而需要概括條款予以全面覆蓋。我國(guó)《合同法》等相關(guān)法律缺乏概況條款之規(guī)定。[注]韓世遠(yuǎn)：《中國(guó)法中的不公平合同條款規(guī)制》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第4期，第19頁(yè)。

三、他山之石——德國(guó)法格式條款法律規(guī)制之啟示

(一)《德國(guó)民法典》格式條款訂入規(guī)則

格式條款在《德國(guó)民法典》中稱(chēng)為一般交易條款。《德國(guó)民法典》中格式條款規(guī)范來(lái)源于1976年的德國(guó)《一般交易條款法》，該法在2002年德國(guó)債法改革中被移植到民法典，成為民法典第305條到310條的內(nèi)容。德國(guó)法中格式條款訂入合同的規(guī)則可概括為如下兩條：其一，條款使用人的提示義務(wù)。根據(jù)第305條第2款，條款的提供者必須明確地提請(qǐng)注意適用于合同的標(biāo)準(zhǔn)條款和條件；如果不能明確地通知客戶(hù)，至少必須設(shè)置顯著的招貼；只有相對(duì)人同意，格式條款才能訂入合同。其二，“出人意料的”條款不能訂入合同。這類(lèi)條款存在于以下情形，即根據(jù)情況，尤其是根據(jù)合同外部的表現(xiàn)形態(tài)，它們是如此地不同尋常，以至于相對(duì)人無(wú)需考慮這些條款。比如，不能在“送貨時(shí)間”標(biāo)題下，“隱藏”一個(gè)有利于自己的、一般性的責(zé)任排除條款。這樣的條款不能成為合同的組成部分。[注]本德·呂特斯等：《德國(guó)民法總論》，于馨淼、張姝譯，北京：法律出版社，2017年，第287頁(yè)。

(二)《德國(guó)民法典》格式條款效力規(guī)則

在德國(guó)法中，格式條款的效力規(guī)制也稱(chēng)作內(nèi)容控制?！兜聡?guó)民法典》采取的是從抽象原則到具體規(guī)則的立法模式，運(yùn)用的是概括規(guī)范(第307條)、彈性規(guī)范(第308條的“灰名單”)與硬性規(guī)范(第309條的“黑名單”)相結(jié)合的立法技術(shù)。這種立法模式兼顧了嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量，對(duì)世界各國(guó)格式條款立法產(chǎn)生了重要影響。[注]謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴(kuò)張》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第2期，第29、30頁(yè)。其他可參見(jiàn)蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，第260-264頁(yè)。

1．概括條款的規(guī)制

第307條第1款規(guī)定：一般交易條款中的條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則，不適當(dāng)?shù)厥故褂萌说暮贤鄬?duì)人受不利益的，不生效力。不適當(dāng)?shù)牟焕?，也可以因條款不明白和不易懂而發(fā)生。根據(jù)第2款第1項(xiàng)，某一條款如果與所偏離的法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸的，在有疑義時(shí)，必須認(rèn)為有不適當(dāng)?shù)牟焕?。而根?jù)第2項(xiàng)之規(guī)定，如果某一條款限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達(dá)到的，在有疑義時(shí)，必須認(rèn)為有不適當(dāng)?shù)牟焕?。[注]陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典》第4版,北京：法律出版社，2015年，第102頁(yè)。第307條第1款前段的誠(chéng)信原則屬于概括條款，后段的透明性原則是誠(chéng)信原則的具體化。透明性原則要求格式條款必須明白易懂，否則就認(rèn)為相對(duì)人蒙受了不利益，該條款因而不生效力，而無(wú)需就條款的效力作出評(píng)價(jià)。[注]張良：《論不公平格式條款的形式性規(guī)制》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期，第60、61頁(yè)。

第307條第2款第1項(xiàng)要求格式條款不得偏離法律規(guī)定的重要的基本思想，如果某條款偏離了法律規(guī)定的重要的基本思想，那它就違反了誠(chéng)信原則。德國(guó)法尤其強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信原則，該項(xiàng)規(guī)定是誠(chéng)信原則的具體化方法和表現(xiàn)。[注]歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第552頁(yè)。那么，什么是“法律規(guī)定的重要的基本思想”呢？梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，就是“以正義原則為基礎(chǔ)的法律規(guī)定”，這些規(guī)定對(duì)格式條款具有指導(dǎo)作用。[注]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第324頁(yè)。拉倫茨教授則進(jìn)一步指出，在理解法律規(guī)范的“基本思想”時(shí)，如果所涉及的是有名合同，應(yīng)該考慮到這種合同類(lèi)型的“精神”?！斑@里既指雙方當(dāng)事人典型的合同目的及由此而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，也指就這種合同而言任何一方當(dāng)事人通常所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)以及與此相聯(lián)的可期待獲得的東西。法律在這方面的規(guī)定同樣也屬于該法律規(guī)范的基本思想”。[注]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》下，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第794頁(yè)。我們知道，法律規(guī)范又可以區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范屬于當(dāng)事人必須遵守的法律規(guī)范，當(dāng)然屬于“法律規(guī)定的重要的基本思想”，格式條款不得偏離強(qiáng)制性規(guī)范自不待言；而任意性規(guī)范如果經(jīng)過(guò)當(dāng)事人的自由協(xié)商，當(dāng)然可以被變更或者排除。然而在格式合同情形下，相對(duì)人沒(méi)有討價(jià)還價(jià)協(xié)商的可能性，格式合同欠缺雙方當(dāng)事人的合意，為求雙方權(quán)利義務(wù)之均衡，法律就不應(yīng)允許格式條款使用者任意變更或者排除任意性規(guī)范，因?yàn)槿我庑砸?guī)范是立法者站在中立的立場(chǎng)權(quán)衡雙方利害之后所做的最符合公平原則的安排。故在當(dāng)事人以格式條款簽訂合同情形下，任意性規(guī)范也屬于“法律規(guī)定的重要的基本思想”，若格式條款使用人偏離過(guò)甚，很可能被認(rèn)為違反誠(chéng)信原則而歸于無(wú)效。正如學(xué)者所言，格式條款的合意度低下，故必需較高的均衡度來(lái)調(diào)和彌補(bǔ)，任意性規(guī)范正好堪當(dāng)此任。[注]解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，《法學(xué)研究》2013年第2期，第107-111頁(yè)。

第307條第2款第2項(xiàng)要求格式條款不得限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)進(jìn)而危及合同目的的達(dá)成。該項(xiàng)規(guī)定也是誠(chéng)信原則的具體化方法和表現(xiàn)?！兜聡?guó)民法典》此項(xiàng)規(guī)定的目的在于，要求有名合同中的格式條款不得偏離體現(xiàn)“法律規(guī)定的重要的基本思想”的任意性規(guī)范，前提是法律對(duì)有名合同作出了規(guī)定，但由于法律對(duì)于無(wú)名合同缺乏規(guī)定，因而上述第307條第2款第1項(xiàng)的規(guī)制方法不能涵蓋無(wú)名合同，只能借助于合同的性質(zhì)和合同目的來(lái)進(jìn)行控制。依德國(guó)通說(shuō)，所謂“合同性質(zhì)”，系指通常交易觀念及一般交易當(dāng)事人所得合理預(yù)期的給付目的與合同利益。[注]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》下，第795頁(yè)。在具體個(gè)案中，應(yīng)依合同的補(bǔ)充的解釋方法，以確定該合同主要權(quán)利或義務(wù)的意涵。所謂“合同目的”，系指當(dāng)事人依其合同內(nèi)容所欲達(dá)成的經(jīng)濟(jì)上的效果。合同目的是否因主要權(quán)利或義務(wù)的限制無(wú)法達(dá)成，應(yīng)斟酌個(gè)案的各種因素來(lái)決定。雙方對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的控制能力、借保險(xiǎn)以分散該風(fēng)險(xiǎn)的可能性等均應(yīng)予特別考慮。典型的比如“貨物出門(mén)，概不退貨”條款，旅游經(jīng)營(yíng)者對(duì)其履行輔助人的故意或過(guò)失概不負(fù)責(zé)條款。

2．“灰名單”制度

《德國(guó)民法典》第308條規(guī)定了8種有評(píng)價(jià)可能性的禁止條款，這就是所謂的“灰名單”。這些情形包括承諾期間和給付期間確定權(quán)條款、延展期間保留條款、解除權(quán)保留條款、合同變更權(quán)保留條款、意思表示擬制條款、到達(dá)條款、不合理報(bào)酬條款、賠償條款、免除履行義務(wù)條款?；颐麊魏拖挛牡暮诿麊味际欠ㄔ簩?duì)司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的各種不公平格式條款的類(lèi)型化總結(jié)，后來(lái)被納入《一般交易條款法》，進(jìn)而進(jìn)入民法典。正如學(xué)者所言，“幾乎每一個(gè)法律問(wèn)題的探討都伴隨著類(lèi)型化的研究方法，因?yàn)榭茖W(xué)的分類(lèi)使問(wèn)題的研究更具針對(duì)性”，“為了維護(hù)法律的確定性，法律規(guī)范必須類(lèi)型化，因?yàn)椴豢赡苤鸢柑幚砟切┮呀?jīng)發(fā)生或懸而未決的各種侵害情形”。[注]萊茵哈德·齊默曼：《德國(guó)新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，北京：法律出版社，2012年，第297頁(yè)?；颐麊魏拖挛暮诿麊嗡褂玫姆夹g(shù)就是類(lèi)型化，“灰名單”可能使相對(duì)人處于不利地位，當(dāng)然是否存在對(duì)相對(duì)人不公平的情形尚需具體考察，故這種條款需經(jīng)法院評(píng)價(jià)方能確定其效力?；颐麊魏拖挛牡暮诿麊沃贫葘?duì)歐盟《消費(fèi)者合同中的不公平條款指令》、日本《消費(fèi)者合同法》、韓國(guó)《約款規(guī)制法》等世界格式條款立法產(chǎn)生了重要影響。

3．黑名單制度

《德國(guó)民法典》第309條列舉了13種各類(lèi)無(wú)評(píng)價(jià)可能性的禁止條款，這就是所謂的黑名單。黑名單中的條款是因明顯不合理地加重對(duì)方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)或者排除對(duì)方依據(jù)合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利而被禁止的條款，屬于在法律中被直接列舉為無(wú)效的格式條款類(lèi)型。其中主要內(nèi)容包括排除或限制使用人承擔(dān)違約責(zé)任的條款；沒(méi)有任何理由即可解除合同的條款；以替代物代替最初允諾履行給付之物的條款等等。[注]蘇號(hào)朋：《格式合同條款研究》，第265頁(yè)。對(duì)于上述黑名單收錄的格式條款，梅迪庫(kù)斯教授一針見(jiàn)血地指出：“民法典的規(guī)定是如此不受一般交易條件的侵蝕，以至于既不需要對(duì)具體情況作另外的評(píng)價(jià)，也根本不存在這種可能性?！盵注]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第324頁(yè)。由于黑名單屬于法官無(wú)須作出任何評(píng)價(jià)的具體規(guī)定，在法律適用上優(yōu)先于需要法官予以評(píng)價(jià)的灰名單，也優(yōu)先于誠(chéng)信原則之類(lèi)的概括條款。對(duì)于概括條款與灰名單、黑名單的適用關(guān)系，有學(xué)者正確地指出：“在內(nèi)容控制方面，要區(qū)分第307條第1款和第2款規(guī)定的概括條款與第308條、第309條規(guī)定的特別條款禁止。在解答案例的時(shí)候第一步應(yīng)檢驗(yàn)第308條、第309條規(guī)定的特別條款禁止。在這里，第309條作為無(wú)評(píng)價(jià)可能性的規(guī)定具有優(yōu)先地位?！盵注]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國(guó)債法總論》，沈小軍、張金海譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第130頁(yè)。

(三)德國(guó)法規(guī)制格式條款對(duì)我國(guó)格式條款立法的啟示

從上文《德國(guó)民法典》對(duì)格式條款的控制方法可見(jiàn)，該法典遵循了民法原理，從第305條至第306條的訂立規(guī)則，到第307條、第308條和第309條的效力規(guī)則，法理深厚，邏輯清晰，內(nèi)容豐富，令人信服。

與上述《德國(guó)民法典》的規(guī)定相比，我國(guó)《合同法》等相關(guān)法律格式條款立法則明顯不足。在合同訂立方面，沒(méi)有“訂入”規(guī)則；在內(nèi)容控制方面，既沒(méi)有如“黑名單”“灰名單”之類(lèi)對(duì)不公平格式條款的詳細(xì)列舉，也沒(méi)有確立誠(chéng)信原則的概括條款地位。《德國(guó)民法典》的上述規(guī)定是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家規(guī)制格式條款成功經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，鑒于合同法作為交易法的特性，德國(guó)法規(guī)制格式條款的經(jīng)驗(yàn)具有普適性，其立法技術(shù)及其所蘊(yùn)含的法律智慧應(yīng)當(dāng)為我國(guó)民法典格式條款立法所借鑒。[注]張良：《論誠(chéng)信原則對(duì)格式條款的內(nèi)容控制》，《社會(huì)科學(xué)家》2016年第10期，第119頁(yè)。

四、我國(guó)民法典合同法編格式條款立法建議

(一)完善格式條款的立法體系

上文已述，《合同法》和民法典各分編(草案)二者均在“合同的訂立”一章規(guī)定格式條款，該章的內(nèi)容既包括格式條款的訂立規(guī)則，又包括格式條款的效力規(guī)則，立法體系在邏輯上不周延。鑒于格式條款在現(xiàn)代社會(huì)的重要性以及格式條款訂立規(guī)則、效力規(guī)則(內(nèi)容控制)的特殊性和復(fù)雜性，我國(guó)民法典合同法編可以參考《德國(guó)民法典》第二章對(duì)格式條款的安排方法，對(duì)通過(guò)格式條款形成法律行為上債務(wù)關(guān)系的格式條款的訂立規(guī)則、效力規(guī)則(內(nèi)容控制)、解釋規(guī)則以專(zhuān)章進(jìn)行集中規(guī)定，如此既凸顯格式條款在現(xiàn)代社會(huì)的重要性和此種合同的特殊性，又能克服既有法律對(duì)格式條款訂立規(guī)則與格式條款效力規(guī)則安排中顧此失彼的兩難境地。

(二)完善格式條款的訂入規(guī)則

1.修正違反提示說(shuō)明義務(wù)法律后果之規(guī)定

“訂入”規(guī)則是規(guī)制格式條款的第一步，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)“訂入”規(guī)則重視不夠，研究不夠，司法實(shí)踐也鮮少運(yùn)用此規(guī)則規(guī)制不公平格式條款?；谏鲜鰧?duì)“訂入”規(guī)則的法理分析和比較法考察，使格式條款的訂立規(guī)則符合法理，回歸主流立法例，筆者主張，民法典各分編(草案)第288條第一款最后一句應(yīng)當(dāng)修改為：格式條款的使用者違反提示和說(shuō)明義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，該免責(zé)條款或者限制其責(zé)任的條款不構(gòu)成合同的一部分。

2.增加“異常條款”規(guī)則

格式合同中經(jīng)常出現(xiàn)一些出人意料的異常條款，這種條款就是典型的突襲式的不公平條款，異常條款不得訂入合同規(guī)則把異常條款排除在合同之外，而無(wú)須就該條款在實(shí)質(zhì)上公平與否作出評(píng)價(jià)，無(wú)疑為規(guī)制不公平格式條款的有力武器。筆者建議，為給規(guī)制格式條款提供新的先進(jìn)制度工具，我國(guó)民法典各分編(草案)第288條可以參考《德國(guó)民法典》第305c條第1款，增加“異常條款”規(guī)則，作為對(duì)實(shí)踐中廣為認(rèn)可的“簽字即視為同意”規(guī)則的救濟(jì)制度。具體內(nèi)容可表述如下：根據(jù)具體情況，特別是根據(jù)合同外觀，合同中的格式條款如此不同尋常，以致格式條款使用人的相對(duì)人無(wú)須予以考慮的，不構(gòu)成合同的組成部分。

(三)完善格式條款的效力規(guī)則

1．借鑒黑名單、灰名單制度

灰名單和黑名單制度是世界各國(guó)普遍采用的制度，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)先進(jìn)法治規(guī)制形形色色不公平格式條款立法經(jīng)驗(yàn)和司法智慧的總結(jié)，對(duì)格式合同領(lǐng)域確保合同自由和合同實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)具有重要意義，對(duì)格式條款立法具有普適性?xún)r(jià)值。對(duì)比我國(guó)法律規(guī)定與上述德國(guó)民法上的黑名單和灰名單可以發(fā)現(xiàn)，德國(guó)法不但比我國(guó)法律更加全面細(xì)致，而且二名單所列條款也更有條理和層次：黑名單中的無(wú)效條款遵循了從排除相對(duì)人實(shí)體法上法定權(quán)利到程序法上法定權(quán)利，再到排除約定權(quán)利再到免除侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的順序?；颐麊沃械臈l款也遵循了權(quán)利到責(zé)任、法定到約定、實(shí)體到程序的順序。[注]吳景明等：《我國(guó)新消費(fèi)形式下消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問(wèn)題研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2013年，第57、58頁(yè)。而我國(guó)《合同法》第40條“格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的”規(guī)定則顯得過(guò)于概括、籠統(tǒng)，且在體系上與第39條相沖突。有關(guān)民法典草案專(zhuān)家建議稿在對(duì)格式條款的效力規(guī)則即內(nèi)容控制方面亦采取概括性的抽象規(guī)定：“根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、全部條款的內(nèi)容、條款產(chǎn)生的方式、雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系、交易習(xí)慣以及其他情事，如格式條款顯失公平，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)方有權(quán)撤銷(xiāo)該條款?！痹摻ㄗh稿認(rèn)為，“考慮到我國(guó)對(duì)不公平格式條款的具體類(lèi)型研究尚不深入，本條僅對(duì)格式條款內(nèi)容控制作原則性規(guī)定，應(yīng)受控制的格式條款之內(nèi)容，有賴(lài)于裁判實(shí)務(wù)予以類(lèi)型化”。[注]《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》，合同編(上冊(cè))，課題組負(fù)責(zé)人梁慧星，崔建遠(yuǎn)執(zhí)筆，第81、82頁(yè)。但筆者認(rèn)為，格式條款在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中已經(jīng)普遍使用而且問(wèn)題頻發(fā)，格式條款的法律規(guī)制已經(jīng)成為現(xiàn)代合同法的重要議題，也是各國(guó)司法實(shí)踐中的難題，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)借民法典編纂的良機(jī)，承擔(dān)起應(yīng)有的使命，適時(shí)梳理總結(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中尤其是裁判實(shí)務(wù)中的不公平格式條款類(lèi)型，參考借鑒以《德國(guó)民法典》第308條和第309條為代表的先進(jìn)立法成果。當(dāng)然，條文具體內(nèi)容的取舍以及立法表述尚需進(jìn)一步斟酌決定。

2．增加格式條款效力規(guī)制的概況條款

概況條款是不具備具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢(shì)予以確定的規(guī)范，它通常顯得“寬泛”“抽象”和具有“一般性”，其開(kāi)放性和延展性使得法典可以適應(yīng)社會(huì)生活的變化，因而是法典的開(kāi)放性的重要保證。[注]王利明:《法學(xué)方法論》，北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年，第473頁(yè)。其他參見(jiàn)石佳友：《民法法典化的方法論問(wèn)題研究》，北京：法律出版社，2007年，第168頁(yè)。在格式條款的效力規(guī)制或者內(nèi)容控制方面，因?yàn)樯鐣?huì)生活和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在不斷地發(fā)展變化，新的交易形態(tài)、交易方式必然層出不窮，立法者通過(guò)灰名單、黑名單列舉的方式不可能窮盡所有類(lèi)型的不公平格式條款，通過(guò)概況條款的立法模式就可以有效彌補(bǔ)灰名單、黑名單可能存在的漏洞。有鑒于此，筆者建議，借鑒德國(guó)法的模式，增設(shè)誠(chéng)信原則作為規(guī)制格式條款的概況條款，同時(shí)為使誠(chéng)信原則具有可操作性，從三個(gè)方面對(duì)誠(chéng)信原則予以具體化，即要求格式條款不得違反透明性原則、不得與法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸、不得限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達(dá)成，格式條款違反其中任何一項(xiàng)即為違反誠(chéng)信原則進(jìn)而無(wú)效。基于此項(xiàng)設(shè)想，筆者嘗試將我國(guó)《合同法》第40條、民法典各分編(草案)第289條修改如下：

(1)格式合同中的條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則，不適當(dāng)?shù)厥故褂萌说暮贤鄬?duì)人受不利益的，不生效力。不適當(dāng)?shù)牟焕妫部梢砸驐l款不明白和不易懂而發(fā)生。

(2)某一條款具有下列情形之一的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為有不適當(dāng)?shù)牟焕妫?/p>

1.與法律規(guī)定的重要的基本思想相抵觸；

2.限制因合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同目的的達(dá)到的。

五、結(jié) 語(yǔ)

“編纂民法典，是在既有民事立法和法律共識(shí)的基礎(chǔ)上推陳出新，繼往開(kāi)來(lái)，而非另起爐灶，推倒重來(lái)?！盵注]王軼：《民法典編纂的“固本”與“開(kāi)新”》，《中國(guó)人大》2016年第14期，第24頁(yè)。本文首先梳理分析了我國(guó)《合同法》等法律以及民法典合同法編(草案)格式條款規(guī)范之不足，繼而考察了《德國(guó)民法典》控制格式條款的立法模式和具體制度規(guī)則，進(jìn)而提出應(yīng)當(dāng)從立法體系、格式條款的訂入規(guī)則和效力規(guī)則對(duì)現(xiàn)行法和民法典合同法編(草案)進(jìn)行完善的立法建議。限于時(shí)間和論文篇幅，本文只能提出一個(gè)大致輪廓性的構(gòu)想。鑒于格式條款所涉問(wèn)題的復(fù)雜性，不少問(wèn)題尤其是具體細(xì)節(jié)尚待未來(lái)進(jìn)一步研究、斟酌。