陳丹楓 華東政法大學(xué)

1 概念及保護(hù)條件

1.1 計(jì)算機(jī)軟件的概念

根據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱：《條例》）規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)下的計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。簡(jiǎn)單理解，計(jì)算機(jī)程序可以是指軟件產(chǎn)品的原代碼，文檔可以是指軟件產(chǎn)品的說明書。在企業(yè)日常運(yùn)營(yíng)中，如果涉及計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的開發(fā)，包括自主研發(fā)或委托開發(fā)的，都需要對(duì)上述軟件產(chǎn)品及時(shí)進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，在專利保護(hù)和著作權(quán)保護(hù)同時(shí)開展時(shí)，注意專利申請(qǐng)先行，再進(jìn)行著作權(quán)登記，總的來說，企業(yè)開展軟件保護(hù)首先需要做的就是其現(xiàn)有軟件產(chǎn)品做好說明書及原代碼的收集工作。

1.2 計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)條件

根據(jù)《條例》規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。在理解上，該條是對(duì)上述軟件產(chǎn)品是否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)下的計(jì)算機(jī)軟件的補(bǔ)充。由于著作權(quán)法保護(hù)下的作品，包括軟件作品，需要滿足作者獨(dú)立開發(fā)軟件的要求，借鑒或者抄襲，要么會(huì)有著作權(quán)法不予保護(hù)的后果，要么會(huì)引起侵犯他人著作權(quán)的法律責(zé)任，導(dǎo)致借鑒或者抄襲的開發(fā)部分無法得到著作權(quán)法的保護(hù)。只有獨(dú)立完成的軟件部分，才會(huì)考慮獨(dú)創(chuàng)性而予以法律保護(hù)。另外，由于軟件作品在著作權(quán)法保護(hù)下僅得保護(hù)作品的表達(dá)形式，而不包括創(chuàng)作思想的法律保護(hù)，所以僅能針對(duì)軟件已編寫完成的程序及其文檔依法進(jìn)行保護(hù)。因此，企業(yè)在考慮軟件作品著作權(quán)保護(hù)時(shí)，也需要區(qū)分軟件產(chǎn)品中進(jìn)入公有的部分軟件與獨(dú)創(chuàng)性的部分軟件。法律在對(duì)軟件作品進(jìn)行保護(hù)時(shí)，特別是針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，一般對(duì)軟件作品的公有部分進(jìn)行剝離后，僅對(duì)獨(dú)創(chuàng)性部分軟件進(jìn)行比對(duì)，從而認(rèn)定侵權(quán)成立。企業(yè)在日常軟件保護(hù)過程中，注意做好軟件產(chǎn)品研發(fā)過程中的研發(fā)記錄，也是非常重要的。

2 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的歸屬

2.1 一般原則

根據(jù)《條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。在著作權(quán)軟件著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛中，法院一般在無相反證據(jù)的情況下，一方出具著作權(quán)登記證書或者其軟件產(chǎn)品中帶有署名，即認(rèn)定該方享有該軟件著作權(quán)。企業(yè)在對(duì)軟件產(chǎn)品進(jìn)行管理時(shí)，及時(shí)申請(qǐng)軟件著作權(quán)登記并在發(fā)行或使用時(shí)做好署名工作，對(duì)軟件保護(hù)甚有意義。

2.2 幾種特殊情況

企業(yè)在開發(fā)軟件產(chǎn)品時(shí)，比較常見的，會(huì)涉及職務(wù)開發(fā)、合作開發(fā)軟件以及委托開發(fā)。

根據(jù)《條例》規(guī)定，自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有?！稐l例》所規(guī)定的三種可認(rèn)定為任職期間所開發(fā)軟件的情形包括：企業(yè)對(duì)員工本職工作中規(guī)定的開發(fā)軟件、員工本質(zhì)工作能夠預(yù)見的開發(fā)軟件以及使用企業(yè)開發(fā)環(huán)境與條件并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的開發(fā)軟件。

在《條例》中對(duì)于職務(wù)開發(fā)軟件的權(quán)屬規(guī)定與著作權(quán)法略有不同，著作權(quán)法規(guī)定職務(wù)作品只有在作品由企業(yè)主持、員工代表企業(yè)意志創(chuàng)作完成且由企業(yè)承擔(dān)作品責(zé)任這些情況下，作品著作權(quán)才由企業(yè)享有。二者的不同主要在于，由于軟件開發(fā)需要花費(fèi)大量的資金與技術(shù)等支持，其軟件開發(fā)環(huán)境提供者利益需加以保護(hù)，因此我國(guó)對(duì)于軟件職務(wù)作品權(quán)利歸屬是較一般著作權(quán)作品特殊的規(guī)定。由此可見，大部分員工在就職期間根據(jù)企業(yè)要求開發(fā)的軟件都應(yīng)為企業(yè)所有著作權(quán)。

而在企業(yè)與自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。因此，企業(yè)在與他人合作進(jìn)行軟件產(chǎn)品開發(fā)時(shí)，通過合作協(xié)議或知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議對(duì)合作開發(fā)的軟件著作權(quán)進(jìn)行約定是非常重要的。在實(shí)務(wù)中，部分企業(yè)與他人進(jìn)行軟件合作開發(fā)時(shí)沒有約定清楚軟件著作權(quán)歸屬于哪一方及另一方對(duì)軟件著作權(quán)的使用方式，最終引起軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛。

企業(yè)在委托他人或者他人委托企業(yè)進(jìn)行軟件產(chǎn)品開發(fā)時(shí)，通過委托合同或知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議對(duì)委托軟件著作權(quán)歸屬進(jìn)行約定也是非常重要的。如果雙方?jīng)]有就委托軟件歸屬做好約定，軟件著作權(quán)由受托人享有。委托合同通常會(huì)約定委托人開發(fā)軟件的使用范圍，在這點(diǎn)上法律也規(guī)定了委托人可在約定軟件使用范圍內(nèi)免費(fèi)繼續(xù)使用軟件，委托人可得約定范圍內(nèi)的軟件使用權(quán)。因此，在委托開發(fā)中，企業(yè)不但要在委托合同中擬定好好開發(fā)軟件的使用范圍條款，最重要的就是約定清楚委托軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬。

還有一種比較多見于行政機(jī)關(guān)作為一方主體的軟件開發(fā)情形，即由國(guó)家機(jī)關(guān)下達(dá)任務(wù)的軟件開發(fā)，在這種情況下，著作權(quán)的歸屬與行使由項(xiàng)目任務(wù)書或者合同規(guī)定；項(xiàng)目任務(wù)書或者合同中未作明確規(guī)定的，軟件著作權(quán)由接受任務(wù)的法人或者其他組織享有。指定開發(fā)軟件的著作權(quán)歸屬規(guī)定與委托開發(fā)軟件是類似的，不同的是，指定開發(fā)軟件的委托人是國(guó)家機(jī)關(guān)，在大部分情況下屬于行政合同約束，受一般民事法律調(diào)整，但上述委托也可能具有必須指定完成的行政強(qiáng)制性，

3 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的內(nèi)容和期限

3.1 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的內(nèi)容

根據(jù)《條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有的權(quán)利包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)及其他權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)一種類型的特點(diǎn)，上述權(quán)利實(shí)際上是對(duì)智力成果在人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的細(xì)化。人身權(quán)利包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)等，即作為著作權(quán)人有權(quán)對(duì)其軟件進(jìn)行發(fā)表、署名與修改，財(cái)產(chǎn)權(quán)利包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)等，即著作權(quán)人有權(quán)行使上述權(quán)利以獲得報(bào)酬。任何侵犯上述權(quán)利的人都可以被追究侵犯軟件著作權(quán)的法律責(zé)任。

3.2 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的期限

根據(jù)《條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。企業(yè)享有軟件著作權(quán)的保護(hù)期限為50年，自軟件首次公開發(fā)表之日起算至第50年的12月31日，但是軟件自開發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受著作權(quán)法保護(hù)。

4 計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的登記管理

根據(jù)《條例》規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。根據(jù)我國(guó)版權(quán)登記中心的登記指南，軟件著作權(quán)登記申請(qǐng)文件應(yīng)當(dāng)包括：軟件著作權(quán)登記申請(qǐng)表、軟件的鑒別材料、申請(qǐng)人身份證明、聯(lián)系人身份證明和相關(guān)的證明文件。

需要注意的是，軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件可以初步證明軟件權(quán)利歸屬，便于提出軟件糾紛中的行政處理或者訴訟，因此軟件登記具有良好的法律效力。但在實(shí)務(wù)中，由于法律規(guī)定作品自完成之日起即形成著作權(quán)，企業(yè)所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，無論軟件是否經(jīng)過登記，只要完成，權(quán)利人都享受著作權(quán)。在軟件著作權(quán)受到侵害時(shí)，請(qǐng)求行政處理或者訴訟，權(quán)利人需要提供原始存儲(chǔ)代碼或文檔，或者有關(guān)軟件產(chǎn)品的署名證明，以初步論證享有著作權(quán)。

5 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)責(zé)任及侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配

5.1 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)責(zé)任

根據(jù)《條例》規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)受到侵害根據(jù)行為及情節(jié)不同，可能承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任。在軟件產(chǎn)品制作方、銷售方、出租方不能論證其產(chǎn)品的合法來源時(shí)，也需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。相比與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如專利與商標(biāo)，著作權(quán)侵權(quán)由于其作品可通過網(wǎng)絡(luò)渠道迅速傳播，具有傳播快、影響大的特點(diǎn)，其侵權(quán)行為具有極為復(fù)雜的侵權(quán)形態(tài)。軟件侵權(quán)行為往往包括但不限于如下幾種情形或如下情形的結(jié)合：一擅自發(fā)表他人軟件作品；二擅自在他人軟件上署名并發(fā)表；三擅自修改、翻譯、注釋他人作品并發(fā)表；四擅自復(fù)制他人軟件產(chǎn)品或者以此發(fā)表、展示或銷售牟利；五擅自出租、銷售無權(quán)軟件產(chǎn)品；六在網(wǎng)絡(luò)傳播他人軟件產(chǎn)品或在上述二、三情形下對(duì)軟件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播；七無權(quán)將他人軟件產(chǎn)品許可第三方以牟利。企業(yè)在使用他人軟件時(shí)，不僅需要了解使用軟件的權(quán)利狀態(tài)，比如軟件許可方是否具有軟件許可權(quán)，在做好自身軟件侵權(quán)防范時(shí)，也需要對(duì)所使用軟件進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)排查，以免落入被控侵權(quán)的境地。

5.2 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配

5.2.1 計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法及《證據(jù)規(guī)定》的舉證原則，當(dāng)事人首先需要對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求或反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的法律事實(shí)加以證明，按“誰主張，誰舉證”原則進(jìn)行舉證責(zé)任分配；其次，在法律或司法解釋對(duì)舉證責(zé)任分配進(jìn)行明文規(guī)定的情況下，按法律的規(guī)則進(jìn)行舉證責(zé)任分配；最后，對(duì)于無法確認(rèn)舉證責(zé)任分配的情形，法院在實(shí)際案件中基于公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則等法律原則確定舉證責(zé)任分配。

在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中，貫徹民事訴訟舉證責(zé)任分配原則。具體運(yùn)用時(shí)，作為原告應(yīng)舉證其享有計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)或依據(jù)與著作權(quán)人簽訂有關(guān)可代為行使訴權(quán)的協(xié)議、侵權(quán)方作為侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為的證據(jù)以及侵權(quán)賠償依據(jù)，被告則在否認(rèn)侵權(quán)情況或?qū)r償數(shù)額不予認(rèn)可的情況下，對(duì)其所主張的法律事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

5.2.2 以接觸及實(shí)質(zhì)性相似原則證明侵權(quán)行為

我國(guó)在對(duì)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，主要采用的是接觸及實(shí)質(zhì)性相似原則，即需論證侵權(quán)方接觸過著作權(quán)方及涉案軟件構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

接觸證明可以采用直接證據(jù)來證明，比如雙方間具有合作關(guān)系、雇傭關(guān)系或者計(jì)算機(jī)軟件已處于公開狀態(tài)等，此外間接證據(jù)也具有證明力，比如侵權(quán)方不具備獨(dú)立創(chuàng)作合理性、涉案軟件中具有與軟件作品相同的錯(cuò)誤且錯(cuò)誤難以合理解釋等。

為了證明計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件中涉案軟件的實(shí)質(zhì)性相似，司法實(shí)踐中優(yōu)先采用代碼比對(duì)，其包括將代碼中涉及構(gòu)思及已進(jìn)入公有領(lǐng)域等不涉及著作權(quán)保護(hù)范疇的部分進(jìn)行剝離，然后對(duì)代碼中涉及獨(dú)創(chuàng)性的代碼部分進(jìn)行比對(duì)，以此認(rèn)定是否侵權(quán)。除了使用代碼直接比對(duì)的方案外，司法中常用的方法也可先通過涉案軟件的目錄、文件名及框架比對(duì)來初步論證侵權(quán)，其次通過安裝過程來確認(rèn)涉案軟件的界面、操作方式、顯示信息等是否一致，并在安裝完畢后再次查看其安裝目錄、文件列表、功能界面等進(jìn)行比對(duì)。在代碼比對(duì)不能時(shí)，通常使用上述方案的比對(duì)結(jié)果及其他證據(jù)的佐證來定性是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

6 結(jié)束語

企業(yè)切實(shí)保護(hù)好計(jì)算機(jī)軟件權(quán)益，需要從計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)過程中就落實(shí)好軟件著作權(quán)歸屬，以預(yù)防出現(xiàn)軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛。企業(yè)也需要利用好軟件著作權(quán)的內(nèi)容與權(quán)益，積極進(jìn)行軟件著作權(quán)登記管理，為計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛做好充分準(zhǔn)備。