楊雄文，黃苑輝

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院)，廣東 廣州 510006)

對大數(shù)據(jù)內(nèi)涵的界定是研究大數(shù)據(jù)法律保護的前提。當(dāng)前學(xué)界對大數(shù)據(jù)雖然沒有統(tǒng)一而規(guī)范的定義，但各界對大數(shù)據(jù)的“3V”特征已形成共識。[1]如國務(wù)院在《推進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》中指出“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合”。[2]外國有學(xué)者在總結(jié)分析各界學(xué)者對大數(shù)據(jù)的定義的基礎(chǔ)上，提出大數(shù)據(jù)是“一種以高容量、高速度和多樣化為特點的信息資產(chǎn)，需要特定的技術(shù)和分析方法將其轉(zhuǎn)化為價值”。[3]大數(shù)據(jù)的來源包括人、計算機系統(tǒng)、數(shù)字設(shè)備采集。[4]大數(shù)據(jù)以目的信息為核心，是“由計算機技術(shù)處理的、與目的信息相關(guān)的全部電子數(shù)據(jù)及其結(jié)果”。[5]從各界對大數(shù)據(jù)的定義來看，可知大數(shù)據(jù)是以目的信息為核心，具有容量大、類型多、速度快、價值性的數(shù)據(jù)集合。

隨著大數(shù)據(jù)分析技術(shù)在各領(lǐng)域的推廣應(yīng)用，數(shù)據(jù)信息的價值日益突顯，企業(yè)對數(shù)據(jù)信息的獲取、占有、使用而引發(fā)的法律糾紛在近兩年頻發(fā)，迫切需要法律對大數(shù)據(jù)的運用與保護作出回應(yīng)。然而當(dāng)前我國尚未針對大數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫制定專門的法律，大數(shù)據(jù)的概念、法律性質(zhì)、產(chǎn)權(quán)歸屬均未明確，對大數(shù)據(jù)的保護也主要依賴于著作權(quán)法的匯編條款、反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)秘密條款和一般條款三種途徑。然而，司法實務(wù)中鮮有運用商業(yè)秘密法保護其大數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫的案例，學(xué)界對大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密保護亦鮮有研究。如在新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案(以下簡稱“微博訴脈脈案”)中，新浪微博在強調(diào)自己的用戶數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密的同時，訴請的卻是反不正當(dāng)競爭法一般條款的保護，而非商業(yè)秘密條款的保護。兩級法院亦未對該用戶數(shù)據(jù)是否受商業(yè)秘密保護進行評價。事實上，通過比較分析可知，若將其作為商業(yè)秘密尋求法律保護，該案件能得到更好的解決。在我國尚未制定專門的大數(shù)據(jù)法律條文的背景下，三種保護途徑并行不悖且同等重要，因此，學(xué)界關(guān)于大數(shù)據(jù)可受商業(yè)秘密保護的主張在實務(wù)中是否具有可操作性、商業(yè)秘密法在保護大數(shù)據(jù)時是否存在不足之處等問題具有研究的必要性和價值。

一、微博訴脈脈案的簡介與評析

(一)微博訴脈脈案簡介

微博訴脈脈案中，原告新浪微博作為一個擁有過億用戶的社交媒體平臺，在多年的經(jīng)營活動中積累了大量的用戶數(shù)據(jù)信息。被告脈脈是一款基于移動端的人脈社交應(yīng)用，致力于幫助職場用戶管理和拓展人脈。2013年9月，雙方通過簽訂《開發(fā)者協(xié)議》，新浪微博向脈脈提供API接口，允許其獲取微博平臺上包括用戶名稱、性別、頭像、標(biāo)簽等相關(guān)用戶普通信息。在《開發(fā)者協(xié)議》中，新浪微博強調(diào)“用戶數(shù)據(jù)”是微博的商業(yè)秘密，雙方停止合作后，脈脈應(yīng)當(dāng)立即停止使用并立即刪除從新浪微博處獲得的用戶數(shù)據(jù)。2014年8月15日，因新浪微博認(rèn)為脈脈違反《開發(fā)者協(xié)議》，非法抓取其用戶的教育、職業(yè)、手機號等高級信息，雙方終止了合作。后新浪微博以脈脈非法抓取和使用其數(shù)據(jù)、商業(yè)模式模仿、商業(yè)詆毀為由，向法院提起不正當(dāng)競爭之訴。該案中，訴爭的數(shù)據(jù)信息涉及新浪微博的用戶數(shù)據(jù)和新浪微博用戶與手機通訊錄的對應(yīng)關(guān)系。一審法院認(rèn)為，新浪微博與脈脈之間存在競爭關(guān)系，脈脈超越約定權(quán)限，非法抓取、使用新浪微博用戶數(shù)據(jù)的行為違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。脈脈不服提起上訴，二審法院明確互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件適用一般條款的“六個條件”[注]六個條件即：1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2.其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性；4.該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益；5.該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；6.對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應(yīng)首先推定具有正當(dāng)性，不正當(dāng)性需要證據(jù)加以證明。，并提出第三方應(yīng)用使用數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守“用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)”的三重許可原則，在此基礎(chǔ)上，二審法院認(rèn)定脈脈的行為違反了反不正當(dāng)競爭法的一般條款，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，從而駁回上訴并維持了一審判決。

(二)微博訴脈脈案評析

非法抓取、使用他人的數(shù)據(jù)信息并不是反不正當(dāng)競爭法明確列舉的不正當(dāng)競爭行為，雖然新浪微博在《開發(fā)者協(xié)議》中明確用戶數(shù)據(jù)是其商業(yè)秘密，但并未訴請商業(yè)秘密法律條款的保護，根據(jù)不告不理原則，法院只能適用一般條款解決雙方之間的法律糾紛。因為一般條款的原則性和抽象性特點，本案審理不可避免地面臨兩個問題，即是否存在受反不正當(dāng)競爭法保護的競爭權(quán)益以及如何適用一般條款。對于這兩個問題我國法律都沒有做出明確的規(guī)定，學(xué)界和司法實踐中也存在較大爭議，無疑增加了法院審理的難度。

就競爭權(quán)益而言，涉案用戶數(shù)據(jù)屬于數(shù)據(jù)信息，而根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，數(shù)據(jù)信息并不屬于法定權(quán)利。兩級法院認(rèn)為，因為在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)日益成為企業(yè)競爭的重要資本和商業(yè)資源，企業(yè)對其投資獲取的數(shù)據(jù)信息享有合法權(quán)益，故新浪微博對其在多年的經(jīng)營活動中獲取的用戶數(shù)據(jù)享有合法財產(chǎn)權(quán)益，有權(quán)禁止競爭者通過不正當(dāng)競爭行為侵害其用戶數(shù)據(jù)。雖然該判決明確企業(yè)對其數(shù)據(jù)信息享有財產(chǎn)權(quán)益，對數(shù)據(jù)信息的法律保護有重要意義，但兩級法院對企業(yè)投資與其對數(shù)據(jù)享有合法權(quán)益之間的邏輯關(guān)系卻沒有論證，使判決說理存在邏輯缺陷。其次，在面對如何適用一般條款時，因為本案發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“公認(rèn)的商業(yè)道德”尚未定型，一審法院直接以《開發(fā)者協(xié)議》作為“商業(yè)道德”，認(rèn)為脈脈違反《開發(fā)者協(xié)議》而構(gòu)成不正當(dāng)競爭，卻沒有論證《開發(fā)者協(xié)議》本身是否符合誠實信用原則。二審法院則先明確此類案件適用一般條款的六個條件，并提出開發(fā)者使用用戶數(shù)據(jù)的“三重許可原則”作為商業(yè)道德，以此為基礎(chǔ)認(rèn)定脈脈的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，使判決更具有說服力。

從兩級法院的說理論證篇幅及內(nèi)容可以看出，因為一般條款的原則性、抽象性，使其適用具有主觀性和不確定性，法院需要花費大量精力為自由裁量尋求依據(jù)，需要數(shù)萬字的論證支撐其判決，裁判難度大。相比之下，商業(yè)秘密條款的適用條件更為明確，對權(quán)利人的保護力度更強，然而新浪微博卻沒有訴請商業(yè)秘密保護，其原因值得探究。

二、關(guān)于大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密認(rèn)定

修改前，我國反不正當(dāng)競爭法第十條將商業(yè)秘密界定為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將商業(yè)秘密的認(rèn)定分解為“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”和“采取保密措施”三個條件，學(xué)界據(jù)此將商業(yè)秘密的構(gòu)成歸納為秘密性、價值性和保密性三個要件。[6]有觀點認(rèn)為實用性應(yīng)單獨作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，但主流觀點認(rèn)為價值性實際上已經(jīng)涵蓋了實用性的內(nèi)容。[7]而2017年修改的反不正當(dāng)競爭法將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”修改為“具有商業(yè)價值”也支持了這一觀點。據(jù)此，大數(shù)據(jù)必須滿足上述三個要件才能受商業(yè)秘密法保護。而在大數(shù)據(jù)時代背景下，載體的新型性和信息來源渠道的廣泛性使數(shù)據(jù)信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密飽受爭議。

(一)秘密性的認(rèn)定

“秘密性”即“不為公眾知悉”，其中“公眾”應(yīng)介于何種范圍一直是學(xué)界爭議的問題之一。從《解釋》將其細(xì)化為“不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和不容易獲得”可知公眾的范圍并非是除權(quán)利人以外的所有人，而是指權(quán)利人所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員。因而秘密性不是絕對的不為公眾知悉，不是權(quán)利人以外的所有人都不知悉，而是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，這也是當(dāng)前學(xué)界的主流觀點。[8]根據(jù)《解釋》，“并非容易獲得”是“秘密性”包含的另一個要求，若該信息可通過其他公開渠道獲得，或無須一定代價而容易獲得則應(yīng)認(rèn)定為不具有“秘密性”。

對于由企業(yè)的研究數(shù)據(jù)、技術(shù)信息等組成大數(shù)據(jù)，其秘密性不難認(rèn)定，易引起爭議的是當(dāng)大數(shù)據(jù)是由從公有領(lǐng)域獲取的數(shù)據(jù)組成時是否具有秘密性。有觀點認(rèn)為此類數(shù)據(jù)信息不能構(gòu)成商業(yè)秘密進而獲得保護，因為任何人都可以從公有領(lǐng)域中獲得。[9]但這種論斷顯然過于絕對。一方面，大數(shù)據(jù)以“容量大”為特征。雖然這類數(shù)據(jù)信息來源于公有領(lǐng)域，就單一的數(shù)據(jù)信息而言處于易被他人知曉和獲取的狀態(tài)，但當(dāng)這些數(shù)據(jù)信息組成體量巨大的大數(shù)據(jù)時，他人就難以知悉其內(nèi)容，更不能輕易獲取。另一方面，大數(shù)據(jù)的存儲注重數(shù)據(jù)的一致性問題。[10]大數(shù)據(jù)不是數(shù)據(jù)信息的簡單集合，而是以目的信息為核心。以新浪微博的用戶數(shù)據(jù)為例，這些數(shù)據(jù)信息諸如昵稱、標(biāo)簽、職業(yè)、教育等，雖然來源于用戶個人，其他經(jīng)營者亦可以通過自身的努力獲取，但是當(dāng)新浪微博經(jīng)過數(shù)年的經(jīng)營已經(jīng)積累了過億的用戶數(shù)據(jù)，并將其分級分類存儲而形成大數(shù)據(jù)時，它便難以被他人知悉、獲取，他人必須花費大量的人力物力才有可能獲取。這一分析思路在實踐中也得到運用，如在衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與周慧民等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，兩級法院都認(rèn)為由50多萬個用戶信息形成的海量信息不容易為相關(guān)領(lǐng)域的人員普遍知悉和獲得，具有秘密性。[11]

再者根據(jù)我國法律規(guī)定，商業(yè)秘密具有相容性而不具有絕對的排他性。[12]他人通過自身努力取得與權(quán)利人商業(yè)秘密內(nèi)容相同或?qū)嵸|(zhì)相同的信息，可以作為侵權(quán)抗辯，但并不阻礙權(quán)利人商業(yè)秘密的構(gòu)成。通過上述分析可知，即便大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)來源于公有領(lǐng)域，但因其體量大，且需要分析整理以實現(xiàn)數(shù)據(jù)存儲的一致性，他人難以知悉且難以獲得，符合秘密性要件。

(二)價值性的認(rèn)定

“價值性”即具有商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢，僅僅是精神價值或者社會價值并不符合商業(yè)秘密的價值性要件。[12]該商業(yè)價值可以是現(xiàn)實的也可以是潛在的，因此不要求商業(yè)秘密能直接為行為人帶來經(jīng)濟效益；該商業(yè)價值可以是對權(quán)利人而言，也可以是對被訴侵權(quán)人而言。雖然當(dāng)前我國尚未對大數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)庫的法律性質(zhì)和地位予以界定，但是在大數(shù)據(jù)時代，國家和企業(yè)在越來越廣闊的領(lǐng)域中運用大數(shù)據(jù)技術(shù)，包括通過追蹤單詞、追蹤位置、跟蹤交易、跟蹤行為、跟蹤生產(chǎn)等數(shù)據(jù)，分析人們的行為習(xí)慣、預(yù)測自然環(huán)境變化、提升生產(chǎn)績效等。[13]因此作為大數(shù)據(jù)技術(shù)基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)信息被譽為大數(shù)據(jù)時代的“石油”日益成為企業(yè)的重要資產(chǎn)和競爭優(yōu)勢所在。以微博訴脈脈案為例，新浪微博多年積累的用戶數(shù)據(jù)無疑蘊含著極高的商業(yè)價值：一方面，對新浪微博而言，用戶數(shù)據(jù)不僅僅是其作為社交媒體平臺開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，是保障服務(wù)個性化、提高用戶體驗的關(guān)鍵，也是其作為開放平臺向不同第三方應(yīng)用軟件提供平臺資源的重要內(nèi)容，是新浪微博的核心競爭優(yōu)勢所在；另一方面，脈脈作為以管理、擴充用戶職場人脈為主旨的社交軟件，具有極強的用戶網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，新浪微博的用戶數(shù)據(jù)能作為脈脈運行的基礎(chǔ)，在提高脈脈用戶使用體驗的同時，吸引更多的非脈脈用戶使用脈脈軟件。因此，無論是對權(quán)利人新浪微博而言還是對被訴侵權(quán)人脈脈而言，新浪微博的用戶數(shù)據(jù)都能大大提高其競爭力，為其帶來經(jīng)濟效益，具有極高的價值性。正因為大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值越來越重要，企業(yè)對數(shù)據(jù)信息的占有和使用爭奪才日益激烈。

(三)保密性的認(rèn)定

僅僅具有秘密性和價值性并不必然就能被認(rèn)定為商業(yè)秘密，因為商業(yè)秘密的構(gòu)成還必須要滿足保密性要件。保密性要件要求權(quán)利人為防止信息泄露而對其信息采取了保密措施，因此權(quán)利人主觀上應(yīng)當(dāng)具有將該信息作為商業(yè)秘密加以維護的意識，客觀上應(yīng)當(dāng)采取了防止信息泄露的技術(shù)措施。但是學(xué)界對保密措施應(yīng)當(dāng)達到何種程度才符合保密性要求存在較大爭議，而根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定，該保密措施應(yīng)與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)。從我國反不正當(dāng)競爭法及司法解釋的規(guī)定可知，該保密措施并不要求具有高端技術(shù)性，而只要達到“合理”要求即可，從而避免因?qū)ΡＣ艽胧┑倪^高要求而科以權(quán)利人過高的維權(quán)門檻和舉證義務(wù)、背離商業(yè)秘密保護的宗旨。[14]如果企業(yè)并未對其占有的大數(shù)據(jù)采取合理的保密措施，則該大數(shù)據(jù)不能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。保密措施是否合理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人的保密意愿、該信息的商業(yè)價值、信息載體的特性等因素綜合判斷。[12]

新浪微博在其制定的《開發(fā)者協(xié)議》中向第三方應(yīng)用(開發(fā)者)強調(diào)用戶數(shù)據(jù)是其商業(yè)秘密，并要求開發(fā)者不得以任何方式將用戶數(shù)據(jù)給第三人，可見新浪微博主觀上有將其作為商業(yè)秘密保護的意愿。就技術(shù)措施而言，根據(jù)《微博個人信息保護政策(修訂版)》，新浪微博“通過采取加密技術(shù)對用戶個人信息進行加密保存，并通過隔離技術(shù)進行隔離”并“設(shè)立嚴(yán)格的數(shù)據(jù)使用和訪問制度，采用嚴(yán)格的數(shù)據(jù)訪問權(quán)限控制和多重身份認(rèn)證技術(shù)保護個人信息”。[15]從新浪微博的《開發(fā)者協(xié)議》和《微連接合作伙伴分級管理辦法》也可以看出，新浪微博的開放平臺設(shè)置了開發(fā)者使用其用戶數(shù)據(jù)的權(quán)限體系，包括授權(quán)有效期、接口調(diào)用頻次和具體的接口權(quán)限三個維度，并且每個接口都有普通和高級之分。新浪微博不接受沒有權(quán)限的調(diào)用請求?？梢?，新浪微博在主觀上有將用戶數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密予以保護的意愿，并且采取了合理的保密措施，符合保密性要求。

三、關(guān)于大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定

(一)商業(yè)秘密侵權(quán)的舉證規(guī)則

反不正當(dāng)競爭法和民事訴訟法并沒有針對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的舉證責(zé)任做規(guī)定，而司法解釋和國務(wù)院部門規(guī)章對此提出了不一樣的規(guī)則。《解釋》第十四條規(guī)定權(quán)利人除了要證明其商業(yè)秘密符合法定條件外，還需要證明對方使用的信息與其商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)相同、對方采取不正當(dāng)手段的事實，實行嚴(yán)格的“誰主張誰舉證”原則。[16]而國家工商行政管理局1998年發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第五條則提出原告證明被告使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息與原告的商業(yè)秘密構(gòu)成實質(zhì)性相似且被告有接觸原告商業(yè)秘密的合理機會，則被告需舉證證明其使用的信息具有合法來源。[17]舉證責(zé)任分配的不同，將使同一案件得到不同的認(rèn)定結(jié)果。

(二)“誰主張誰舉證”規(guī)則

根據(jù)民事訴訟法第64條第一款的規(guī)定可知，我國民事訴訟以“誰主張誰舉證”為原則，除非屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確規(guī)定的適用舉證責(zé)任倒置的八類案件，否則一律適用“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。而《解釋》第十四條規(guī)定由原告證明被告采取不正當(dāng)手段的事實，顯然符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的要求，且《解釋》作為反不正當(dāng)競爭法的司法解釋，其適用效力相當(dāng)于反不正當(dāng)競爭法，應(yīng)優(yōu)先于部門規(guī)章得到適用。但是實踐中我國司法實踐更傾向于采取“實質(zhì)性相似+接觸—合法來源”規(guī)則分配舉證責(zé)任。[注]如北京一得閣墨業(yè)有限責(zé)任公司與高辛茂、北京傳人文化藝術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛申請再審案，參見(2011)民監(jiān)字第414號判決書；天津羅升企業(yè)有限公司與魏九楨等侵害商業(yè)秘密糾紛案，參見(2013)津高民三終字第46號判決書。究其原因，在于根據(jù)《解釋》的嚴(yán)格的“誰主張誰舉證”規(guī)則，權(quán)利人必須承擔(dān)被訴侵權(quán)人采取了不正當(dāng)手段的事實，否則將承擔(dān)舉證不利的后果。商業(yè)秘密的秘密性使侵權(quán)手段也具有隱蔽性特點，而在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達的背景下，侵犯商業(yè)秘密的手段更加隱蔽，因此權(quán)利人要證明被訴侵權(quán)人實施了不正當(dāng)手段的實施顯然具有較大的難度。還是以微博訴脈脈案為例，新浪微博雖然主張脈脈運用了技術(shù)手段從微博平臺中獲取其用戶數(shù)據(jù)，但是卻因為網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性而無法提供證據(jù)證明脈脈使用了何種不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)手段。依據(jù)《解釋》確定的舉證責(zé)任分配規(guī)則，新浪微博若訴請商業(yè)秘密保護，則極有可能因為無法證明脈脈實施的侵權(quán)行為而承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這一訴訟風(fēng)險使其退而求其次，尋求反不正當(dāng)競爭法的一般條款的保護。

(三)“實質(zhì)性相似+接觸—合法來源”規(guī)則

與嚴(yán)格的“誰主張誰舉證”規(guī)則不同，若按照這一舉證規(guī)則，在微博訴脈脈案中，新浪微博若能證明脈脈軟件上展示的用戶數(shù)據(jù)與新浪微博用戶數(shù)據(jù)相同或?qū)嵸|(zhì)相同，且具有接觸微博用戶數(shù)據(jù)的合理機會，則推定脈脈具有過錯，由脈脈承擔(dān)其無過錯的證明責(zé)任，亦即證明其數(shù)據(jù)具有合法來源，否則構(gòu)成對新浪微博商業(yè)秘密的侵犯。首先，就“實質(zhì)性相似”而言，它包括完全相同和實質(zhì)性相同，只要將權(quán)利人的數(shù)據(jù)信息與被訴侵權(quán)人使用的數(shù)據(jù)信息進行比對，兩者的數(shù)據(jù)信息完全相同或基本相同，都可認(rèn)定為“實質(zhì)性相似”。其次，“接觸”是指被訴侵權(quán)人具有接觸原告商業(yè)秘密的可能性，如雙方曾簽訂合作協(xié)議、雙方存在雇傭與被雇傭關(guān)系等。如在微博訴脈脈案中，脈脈通過其與新浪微博簽訂的《開發(fā)者協(xié)議》，可接入新浪微博平臺使用微博用戶數(shù)據(jù)，具有接觸機會并實際獲取了微博的用戶數(shù)據(jù)。當(dāng)權(quán)利人證明“實質(zhì)性相似”和“接觸”條件之后，則可以推定被訴侵權(quán)人具有過錯，需由被訴侵權(quán)人進行“合法來源”的侵權(quán)抗辯。顯然，在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，包括新浪微博在內(nèi)的廣大商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任將大大減輕，勝訴可能性也大大提高。

雖然“實質(zhì)性相似+接觸—合法來源”規(guī)則考慮到在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達的背景下，侵犯商業(yè)秘密的行為更為隱蔽，權(quán)利人要證明侵權(quán)事實具有較大的難度，因而更符合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達的時代背景，使舉證責(zé)任的分配更合理，且在實踐中多有運用，但是這一規(guī)則源自由國務(wù)院工商行政管理局出臺的部門規(guī)章，且與民事訴訟法和反不正當(dāng)競爭法的司法解釋相悖，嚴(yán)格來說法律依據(jù)并不充分。

四、商業(yè)秘密保護路徑的評析與建議

(一)商業(yè)秘密保護大數(shù)據(jù)的合理性

1.商業(yè)秘密保護大數(shù)據(jù)的法律基礎(chǔ)

大數(shù)據(jù)本質(zhì)上由林林總總的數(shù)據(jù)信息構(gòu)成。民法總則并未界定數(shù)據(jù)信息的法律性質(zhì)，亦未明確數(shù)據(jù)信息的權(quán)益及保護規(guī)則。在民法總則的初次審議稿中，“數(shù)據(jù)信息”被列為知識產(chǎn)權(quán)客體之一，但在后來的審議稿以及最后生效的版本中卻被刪除。有觀點據(jù)此認(rèn)為若將數(shù)據(jù)信息歸入商業(yè)秘密保護范疇，將面臨與民法總則對數(shù)據(jù)的定位的沖突。[18]該觀點的邏輯錯誤在于將數(shù)據(jù)信息與商業(yè)秘密、作品等知識產(chǎn)權(quán)保護對象對立起來。事實上，數(shù)據(jù)信息的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的范疇，雖然我國學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)的客體是信息這一觀點尚未達成共識，但至少可以看出數(shù)據(jù)信息與知識產(chǎn)權(quán)保護對象不是對立的，它們之間至少存在交叉關(guān)系。數(shù)據(jù)信息之所以不能被列舉為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，是因為并非所有的數(shù)據(jù)信息都符合知識產(chǎn)權(quán)保護的條件，而不意味著知識產(chǎn)權(quán)法不保護數(shù)據(jù)信息。例如，當(dāng)數(shù)據(jù)信息的排列組合具有獨創(chuàng)性時，以此形成的數(shù)據(jù)庫就可以作為匯編作品受到著作權(quán)法的保護，而同理，當(dāng)數(shù)據(jù)信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件時亦可以受到商業(yè)秘密條款的保護。因此通過商業(yè)秘密條款保護符合特定條件的數(shù)據(jù)信息并不違背民法總則對它的定位。

民法總則第一百二十七條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。從反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋來看，商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。企業(yè)在其技術(shù)研究中積累的技術(shù)數(shù)據(jù)屬于技術(shù)信息；而企業(yè)在經(jīng)營過程中積累并作為商業(yè)秘密保護的用戶行為數(shù)據(jù)和用戶個人信息，是區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，與用戶名單沒有本質(zhì)區(qū)別，可以歸類為經(jīng)營信息。據(jù)此可以得出，作為數(shù)據(jù)信息集合的大數(shù)據(jù)受商業(yè)秘密保護有反不正當(dāng)競爭法作為依據(jù)，且不違背民法總則的精神。

2.商業(yè)秘密保護大數(shù)據(jù)的比較優(yōu)勢

當(dāng)前，我國對數(shù)據(jù)信息的保護主要有四個路徑，即個人信息保護、匯編作品保護、商業(yè)秘密保護和反不正當(dāng)競爭法一般條款保護，其中后三個路徑適用于企業(yè)的大數(shù)據(jù)保護。與匯編作品保護、一般條款保護相比，商業(yè)秘密保護具有比較優(yōu)勢。

與匯編作品保護相比，商業(yè)秘密保護更為全面。著作權(quán)法對匯編作品具有“獨創(chuàng)性”要求，即數(shù)據(jù)信息的排列組合應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性，使匯編作品保護路徑為廣大學(xué)者所詬病。如在中易中標(biāo)公司訴微軟公司侵害著作權(quán)糾紛一案中，中易中標(biāo)公司主張其所有的中易字庫屬于匯編作品，但兩級法院均認(rèn)為該字庫不具有獨創(chuàng)性而不能作為匯編作品受著作權(quán)法的保護。[19]大數(shù)據(jù)的價值在于內(nèi)容本身而不是結(jié)構(gòu)，很多蘊含高昂投資成本和極高商業(yè)價值的大數(shù)據(jù)因為缺乏獨創(chuàng)性而無法得到版權(quán)保護。[20]故而著作權(quán)法的匯編作品條款提供的法律保護極為有限，而相比之下，商業(yè)秘密更注重數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容，不以數(shù)據(jù)信息的結(jié)構(gòu)形式為限，只要該數(shù)據(jù)信息具有合法來源，且其內(nèi)容符合商業(yè)秘密的秘密性、價值性、保密性要件，即可獲得商業(yè)秘密保護。

與一般條款保護相比，商業(yè)秘密保護力度更強，適用規(guī)則更為明確。首先，我國法律對商業(yè)秘密的保護力度更大，侵犯商業(yè)秘密不僅要承擔(dān)民事責(zé)任，還有可能要承擔(dān)行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任，權(quán)利人的商業(yè)秘密遭他人侵犯時，可以申請刑事立案，由公安機關(guān)介入調(diào)查；而一般條款作為對反不正當(dāng)競爭的兜底性救濟，其適用上具有謙抑性，反不正當(dāng)競爭法對其僅提供民事救濟，保護力度明顯弱于商業(yè)秘密。其次，一般條款作為原則性、兜底性規(guī)定，它的適用具有模糊性和不確定性，判斷構(gòu)成不正當(dāng)競爭的標(biāo)準(zhǔn)在于違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，在競爭規(guī)則尚未定型的互聯(lián)網(wǎng)新興市場中，兩者的界定更為棘手，需要法院引入其他適用規(guī)則予以論證，如微博訴脈脈案中確定的適用一般條款的“六大規(guī)則”、[21]搜狗信息公司訴奇虎三六零公司不正當(dāng)競爭案中確定的“非必要不干預(yù)”原則。[22]相比之下，商業(yè)秘密的適用條件和適用規(guī)則有法律和司法解釋明確規(guī)定，其適用規(guī)則更為清晰明確。

(二)大數(shù)據(jù)背景下商業(yè)秘密保護的不足與完善

1.商業(yè)秘密保護的不足

雖然與匯編作品保護和一般條款保護相比，商業(yè)秘密保護具有比較優(yōu)勢，但新浪微博訴脈脈案中，新浪微博并沒有訴請商業(yè)秘密保護，而是選擇保護力度更弱、法律適用更復(fù)雜的一般條款保護。究其原因，在于當(dāng)前我國商業(yè)秘密保護路徑對大數(shù)據(jù)的保護而言還存在不足之處。

一方面，大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密性認(rèn)定具有不確定性。因為大數(shù)據(jù)除了由企業(yè)內(nèi)部技術(shù)信息構(gòu)成之外，更多的是由公眾的個人信息、行為數(shù)據(jù)構(gòu)成，亦即來源于公共領(lǐng)域，從理論上而言任何具備大數(shù)據(jù)采集技術(shù)條件的企業(yè)都可以自行獲得相關(guān)數(shù)據(jù)信息。如前所述，學(xué)理上和實踐中對這一類數(shù)據(jù)信息是否具有秘密性還存在疑慮。這些疑慮的存在大概是擔(dān)心賦予其所有者商業(yè)秘密權(quán)，會不當(dāng)?shù)叵蘅s公有領(lǐng)域的范圍，不當(dāng)?shù)負(fù)p害公共利益。其次，在大數(shù)據(jù)背景下，“保密性”所要求的保密措施，應(yīng)該達到何種程度才算合理，法律亦未明確。按照《解釋》第十一條第一款的規(guī)定，保密措施必須與商業(yè)秘密的商業(yè)價值相適應(yīng)；而第十一條第三款則規(guī)定“在正常情況下足以防止涉密信息泄漏”的措施應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為采取了保密措施，并列舉了若干情形，包括對涉密信息采用代碼或密碼、設(shè)保密標(biāo)志等。而大數(shù)據(jù)的商業(yè)價值巨大，僅僅是采用代碼或密碼、設(shè)保密標(biāo)志的措施是否與其商業(yè)價值相適應(yīng)？如何理解“在正常情況下足以防止”？這些問題在實踐中極易引發(fā)爭議。

另一方面，商業(yè)秘密的舉證責(zé)任分配不合理。如前所述，商業(yè)秘密侵權(quán)與其他不正當(dāng)競爭行為相比具有隱蔽性的特點，權(quán)利人一般難以證明侵權(quán)人所實施的不正當(dāng)手段。[23]尤其是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達的背景下，被訴侵權(quán)人更容易隱藏其獲取商業(yè)秘密的手段，原告的舉證難度進一步上升，獲得勝訴的難度加大，使權(quán)利人在訴訟中處于極為不利的地位，抑制其訴訟積極性。雖然早有學(xué)者主張商業(yè)秘密侵權(quán)與方法專利侵權(quán)相似，在不正當(dāng)事實的舉證上具有較大難度，應(yīng)當(dāng)在訴訟中實行過錯責(zé)任推定和舉證責(zé)任倒置。[24]但我國法律迄今為止依然沒有對此作出回應(yīng)，雖然實踐中法院傾向于采用“實質(zhì)性相似+接觸-合法來源”規(guī)則，但該規(guī)則僅僅以國務(wù)院部門規(guī)章為依據(jù)而沒有法律或司法解釋的支撐，法律依據(jù)不充分。

2.完善商業(yè)秘密保護的建議

2017年修改的反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密條款的內(nèi)容作了部分修改，如將“經(jīng)濟利益”與“實用性”合并為“商業(yè)價值”，調(diào)整個別侵犯商業(yè)秘密的行為類型等。顯然，對前述商業(yè)秘密保護的不足并沒有直接的改進作用。故而，本文認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)背景下，要完善商業(yè)秘密保護，首先要通過司法解釋對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件加以解釋，明確來自公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)信息在滿足規(guī)?；?、特殊化而他人難以獲取的情況下，可以認(rèn)定為具有“秘密性”，從而減少這類數(shù)據(jù)信息在認(rèn)定是否構(gòu)成商業(yè)秘密時的不確定性。在保密性的認(rèn)定上，《解釋》應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)第十一條第一款與第三款的關(guān)系，通過限定“正常情況下足以防止”的內(nèi)涵，賦予以大數(shù)據(jù)為內(nèi)容的商業(yè)秘密更高的保密要求，使其保密措施與其商業(yè)價值相適應(yīng)。

另一方面，在舉證責(zé)任分配上，應(yīng)當(dāng)實行過錯責(zé)任推定和舉證責(zé)任倒置。亦即，當(dāng)權(quán)利人證明了其訴請保護的信息符合商業(yè)秘密的法定條件、雙方的信息構(gòu)成實質(zhì)性近似并且對方有合理機會接觸其商業(yè)秘密的事實之后，推定被訴侵權(quán)人具有過錯，由被訴侵權(quán)人承擔(dān)其無過錯的舉證責(zé)任。如果被訴侵權(quán)人能證明其使用的數(shù)據(jù)信息具有合法來源，則不認(rèn)定為商業(yè)秘密侵權(quán)。如王利明教授所言，在受技術(shù)水平和知識水平限制難以確定行為人是否有過錯，而加害人更了解致?lián)p原因時，被訴侵權(quán)人有責(zé)任提供證據(jù)證明其無過錯。[25]而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定也體現(xiàn)了舉證責(zé)任的分配要考慮公平原則和誠實信用原則，考慮當(dāng)事人的舉證能力等因素。因此，為了適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任，激發(fā)其通過商業(yè)秘密路徑保護其數(shù)據(jù)信息的積極性，應(yīng)當(dāng)由被訴侵權(quán)人承擔(dān)無過錯的舉證責(zé)任。

五、結(jié)語

完善商業(yè)秘密對大數(shù)據(jù)的保護，不僅有利于加強大數(shù)據(jù)的法律保護，還能促使相關(guān)企業(yè)注重其大數(shù)據(jù)的管理和存儲，采取合理的保密措施，將其作為商業(yè)秘密保護，從而使其中包含的相關(guān)個人信息也能獲得技術(shù)保護，在一定程度上有利于改善經(jīng)營者故意或重大過失泄露用戶個人信息的情況。商業(yè)秘密訴訟本身帶有抑制權(quán)利人訴訟積極性的屬性，其原因不僅在于前文論述的商業(yè)秘密保護存在的不足，還在于其存在泄漏權(quán)利人的保密技術(shù)的風(fēng)險。因為“保密性”是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，權(quán)利人必須要證明其采取了合理的保密措施，必然要將其所采取的保密措施進行披露，其中會涉及大數(shù)據(jù)的存儲技術(shù)、管理技術(shù)、加密技術(shù)等，在大數(shù)據(jù)時代，這些技術(shù)本身就是數(shù)據(jù)信息安全的保障，是企業(yè)的競爭優(yōu)勢保障，將其披露給競爭對手將存在技術(shù)泄密的風(fēng)險。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人提交的證據(jù)必須經(jīng)過法庭質(zhì)證，因此保密技術(shù)措施泄漏給競爭對手的風(fēng)險不可避免。對此，需要企業(yè)進行價值衡量，決定是否以披露保密措施為代價保護其數(shù)據(jù)信息，在有其他能兼顧兩者價值的法律保護途徑時會傾向于采取其他法律途徑。[26]因此理論上探討大數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密保護路徑、強調(diào)商業(yè)秘密保護的比較優(yōu)勢并不排斥通過其他法律途徑對大數(shù)據(jù)進行保護，在國家制定專門的法律保護數(shù)據(jù)信息之前，三條保護路徑應(yīng)當(dāng)并行不悖，為大數(shù)據(jù)的合法占有人提供選擇保護路徑的自由。