□胡承浩

(上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué),上海 201600)

1 上市公司信息披露與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突

所謂證券信息披露制度又稱證券市場信息公開制度或證券市場信息公示制度,是證券市場較成熟的國家對其證券市場進(jìn)行規(guī)范、管理的重要制度之一,包括強制性信息披露制度和自愿性信息披露制度。[1]信息披露制度是證券法“三公”原則中公開原則的具體體現(xiàn),始于英國,盛于美國?，F(xiàn)今,信息披露制度為世界上絕大多數(shù)國家所采納。信息披露制度具有的投資者利益保護(hù)、節(jié)約交易成本、提升公司治理水平、優(yōu)化資源配置、維護(hù)社會公共利益等功能都彰顯了其獨特的價值。

反觀商業(yè)秘密制度,我國《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！庇蛲馄渌麌摇⒌貐^(qū)和經(jīng)濟(jì)組織也對商業(yè)秘密的內(nèi)涵和外延做出了類似的界定,例如美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、世界貿(mào)易組織《Trips》協(xié)定。商業(yè)秘密也是企業(yè)保護(hù)其競爭優(yōu)勢的工具之一。但這兩類制度體現(xiàn)著完全不同的價值取向和法律原則。

1.1 兩者間法律價值的沖突

從法律價值來看,信息披露體現(xiàn)著正義、秩序的價值理念。信息披露的義務(wù)人,將有關(guān)信息予以披露,以使投資者公平的獲取信息,并根據(jù)其自由意志決定投資與否。信息披露制度也對信息披露的義務(wù)人提出更高的規(guī)范要求,從而使整個證券市場秩序有條不紊。而商業(yè)秘密則體現(xiàn)著效益的價值理念,市場狀況瞬息萬變,商業(yè)秘密權(quán)利人必須竭盡所能保持其市場優(yōu)勢,關(guān)鍵一點就是要維護(hù)其商業(yè)秘密的安全性、秘密性。只有這樣,作為市場主體的企業(yè)運行是高效率的同時也是符合其營利性的特質(zhì)的。通常,按照法理學(xué)中應(yīng)對法律價值沖突的方法,是對沖突的法律價值進(jìn)行排序,按照法律價值的優(yōu)位確定保護(hù)的對象。但是,對法律價值位階的排序,本身就存在著爭議?！熬C觀世界各國的法律發(fā)展史,受社會因素、法律思想及思維模式的影響與制約,都不同程度地存在法律價值取向的兩難問題和搖擺現(xiàn)象,即兩種對立的法律價值都有存在的合理性和不可替代的作用,而法律自身具有的穩(wěn)定性特點和解決糾紛的“黑白分明”的獨特方式,要求人們必須對對立的價值進(jìn)行權(quán)衡和抉擇?！盵2]一般認(rèn)為,證券信息披露制度在于使每一位投資者都能平等的、公平的獲取上市公司所公布的信息,并據(jù)此作出理性的投資決定,從而使證券市場按照規(guī)律良性有序運轉(zhuǎn)。而商業(yè)秘密,是上市公司在經(jīng)營過程中創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)、受讓等方式取得的,被認(rèn)為代表著上市公司的效益。正義作為一種法律價值是公平、平等的內(nèi)化,由此可見體現(xiàn)著正義和秩序價值的信息披露顯然在價值位階上要比代表上市公司私益的商業(yè)秘密要處于更加優(yōu)越的位置。因為只有在正義、秩序基礎(chǔ)上取得的效益才是有意義的、絕對的,拋開正義和秩序談效益將會導(dǎo)致很多社會問題、經(jīng)濟(jì)問題。這是正義、秩序價值優(yōu)位的應(yīng)然之理,其地位是不言自明的。因此,從價值位階上看,信息披露制度應(yīng)優(yōu)先于商業(yè)秘密保護(hù)制度。

1.2 兩者間法律原則的沖突

對證券法學(xué)的研究不能回避的一個原則就是“三公”原則即“公開、公平、公正”。我國《證券法》第三條明確規(guī)定了此原則,還有證監(jiān)會的規(guī)章、交易所的上市規(guī)則這些法律法規(guī)中的大量條款無不體現(xiàn)了證券信息披露需要遵循真實性、準(zhǔn)確性、完整性、及時性的三公原則。信息披露制度是公開原則的具體體現(xiàn),上市公司對所有與企業(yè)經(jīng)營有關(guān)的可能引起市場波動的信息都需要按照公開原則予以披露,否則會面臨證券監(jiān)管者的懲處,不允許已經(jīng)公開的信息存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等干擾投資者決策的缺陷。相反,商業(yè)秘密的關(guān)鍵特征在于其秘密性和保密性,公開和秘密本就存在反對的含義,商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性要求其必須保密,否則該制度就會形同虛設(shè),這意味著同一信息即是信息披露的對象又是商業(yè)秘密的客體,在關(guān)鍵特征上又存在沖突,兩者的邊界必須重新界定,有所取舍方可平衡投資者利益、市場秩序和上市公司效益,否則不管是由此導(dǎo)致的投資者信息不對稱還是上市公司效益受損都是不經(jīng)濟(jì)的。

2 證券信息披露語境下商業(yè)秘密的認(rèn)定

從法律價值的角度可以確定,信息披露制度所彰顯的正義和秩序價值是要優(yōu)越于商業(yè)秘密制度所體現(xiàn)的效益價值的。因此,在制度設(shè)計時,應(yīng)考慮對商業(yè)秘密的外延和邊界做出一定的限縮,以保護(hù)不特定多數(shù)投資者對信息公平取得、使用和維護(hù)證券市場秩序。

2.1 商業(yè)秘密的一般界定

在對某一概念的外延進(jìn)行界定時,首先必須明確其內(nèi)涵,內(nèi)涵不確定,則外延也無法確定。縱觀世界其他國家和地區(qū)對商業(yè)秘密的定義雖有差別但都十分接近,對其特征的概括至少都強調(diào)秘密性、經(jīng)濟(jì)性、保密性。[3]

我國《反不正當(dāng)競爭法》及其司法解釋將商業(yè)秘密界定為“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”,但并沒有對技術(shù)信息和經(jīng)營信息做出明確的類型化,在工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條中則列舉了一些實踐中的類型,對這兩個概念做出了一定程度上的界定。美國法上對商業(yè)秘密的范圍則是采取開放的態(tài)度以概括加列舉的方式確定其范圍,但在其所列舉的幾項商業(yè)秘密中以技術(shù)信息居多。[4]而德國法院認(rèn)定的屬于商業(yè)秘密的類型多是根據(jù)司法裁判確定?！霸谒痉▽嵺`中,被法院認(rèn)定為商業(yè)秘密的客體和事實的有顧客名單、保險公司的代理人名錄、年度財務(wù)報表、價格計算方法、合同文本、招標(biāo)投標(biāo)材料、技術(shù)訣竅、制造程序、機(jī)器設(shè)計、化學(xué)配方、廣告方法、營銷方案、計算機(jī)程序等?！盵5]

2.1.1 技術(shù)信息

技術(shù)信息是指生產(chǎn)經(jīng)營過程中具有實用價值的技術(shù)訣竅、技術(shù)方案等應(yīng)用性的方法或知識和經(jīng)驗、包括物理的、化學(xué)的、生物的或其他形式的載體所表現(xiàn)的設(shè)計、工藝、數(shù)據(jù)、信息、配方、訣竅等形式。“包含但不限于可包括制造技術(shù)、生產(chǎn)工藝、設(shè)計圖紙、產(chǎn)品配方、樣品、數(shù)據(jù)、模型、計算機(jī)程序、設(shè)備配置、材料選購、技術(shù)水平、技術(shù)精力、新技術(shù)和替代技術(shù)的預(yù)測、專利動向等?！盵6]技術(shù)信息在某種程度上是十分接近專利的一種高經(jīng)濟(jì)性的商業(yè)信息,有的技術(shù)信息也達(dá)到了專利的新穎性標(biāo)準(zhǔn),足以申請專利,權(quán)利人在采取專利法上的保護(hù)還是商業(yè)秘密法上保護(hù)的考量中,選擇了商業(yè)秘密保護(hù)。技術(shù)信息中的一些類型,又以產(chǎn)品配方和非專利技術(shù)最為顯著,例如美國可口可樂公司的飲料配方、肯德基的炸雞配方、再如我國的云南白藥配方、制作工藝品、食品的特殊技巧、特殊器材等。這類信息實質(zhì)上關(guān)系著上市公司的經(jīng)濟(jì)命脈,如果要求披露將會給上市公司造成難以估量的損失。因此商業(yè)秘密中的技術(shù)信息不宜作為披露的對象。但問題的焦點在于,技術(shù)信息的認(rèn)定問題,即何種信息屬于技術(shù)信息,即使是按照工商總局的規(guī)定來看,依然是不能確定的,因為其給出的每一個詞組都有很大的解釋空間,每一個具體案件中所謂的“技術(shù)信息”都可以或多或少的歸入其中之一,由于商業(yè)秘密沒有公開性,技術(shù)信息也不像專利那樣有具體的標(biāo)準(zhǔn),也不需要通過特定機(jī)構(gòu)認(rèn)證,頒發(fā)證書,注定了對其認(rèn)定的主導(dǎo)權(quán)是很模糊的,這意味著上市公司采取了法定的保密措施并加以保護(hù)就構(gòu)成商業(yè)秘密。顯然,在證券信息披露語境下這樣的技術(shù)信息在披露前由監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定將構(gòu)成商業(yè)秘密豁免披露的必要環(huán)節(jié)。

2.1.2 經(jīng)營信息

經(jīng)營信息,主要是指技術(shù)信息之外,用于經(jīng)營、管理和貿(mào)易等能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的信息?！爸饕侵腹芾碓E竅、客戶名單、有秘密性的經(jīng)營情報和信息、企業(yè)的營銷策略、產(chǎn)品營銷計劃、廣告計劃、原材料價格、供應(yīng)鏈、流通渠道、企業(yè)的資信情況等?！盵7]證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第三十條規(guī)定了在臨時報告中,多類事項都是屬于需要披露的重大事件,例如:簽訂重大合同、經(jīng)營決策方向變化、資產(chǎn)負(fù)債變化、財務(wù)會計報告變化等。但是在實踐中就會出現(xiàn)這樣一個問題,公司的營業(yè)計劃、訂立重大合同,屬于市場行為,為了避免來自競爭者的競爭,往往秘而不宣,例如對公司的經(jīng)營戰(zhàn)略,需要公司前期布局,如果此時將公司經(jīng)營計劃披露無疑是向自己的競爭對手宣告自己的未來規(guī)劃,引來對手的競爭性布局。再如,在合同簽約過程中,如果競爭者通過披露知悉了這樣的情形,可能會提出競爭要約,給上市公司帶來無必要的壓力。從上述定義和列舉來看,經(jīng)營信息的范圍更加難以確定,似乎任何信息都可以歸入經(jīng)營信息,因此如完全遵循信息披露的要求,經(jīng)營信息可以說是名存實亡。企業(yè)是趨利避害的,在不能確定一項信息是否會帶來利益或者損失時,以商業(yè)秘密加以保護(hù),似乎并無疑問。但在上市公司信息披露的語境下,這樣的行為則必須受到限制。由此可見,商業(yè)秘密的認(rèn)定很難給出確定的標(biāo)準(zhǔn),必須放到個案中由執(zhí)法人員具體認(rèn)定。

2.2 申請豁免披露的商業(yè)秘密的認(rèn)定

目前,是否對某一信息采取商業(yè)秘密保護(hù)由企業(yè)決定,但是在上市公司信息披露的各個階段,申請信息披露豁免時,商業(yè)秘密的認(rèn)定應(yīng)由證券監(jiān)督管理部門和證券交易所行使為宜,之所以賦予信息披露豁免審查機(jī)構(gòu)對商業(yè)秘密認(rèn)定的權(quán)力,原因在于一般的公司認(rèn)定某一信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密本由其自主決定,但上市公司的信息披露義務(wù)要求公開,則必然不允許上市公司在豁免階段依然取得對商業(yè)秘密認(rèn)定的主導(dǎo)權(quán),因此,由豁免審查機(jī)構(gòu)認(rèn)定上市公司提交的“商業(yè)秘密”是否值得受保護(hù)是合理的。如果不賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定的權(quán)力,可能會導(dǎo)致豁免披露制度被濫用,證券投資者信息不通暢、不透明、不對稱。這也是信息披露制度價值優(yōu)于上市公司私利的必然要求。上市公司信息披露始于發(fā)行,貫穿于上市交易的全過程,由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或證交所認(rèn)定,也可以防止企業(yè)濫用豁免制度拖延披露、避免披露。同時考慮到上市公司數(shù)量眾多,是否將商業(yè)秘密信息披露豁免的認(rèn)定權(quán)交由證券監(jiān)督管理部門在各地的分支機(jī)構(gòu)行使以及在上市階段的持續(xù)性信息披露是否全部由證券交易所行使仍有討論的余地。

3 上市公司信息披露中商業(yè)秘密豁免的制度設(shè)計

雖然《證券法(草案)》截止到目前為止仍處于全國人大二審狀態(tài),何時通過,尚未可知,但豁免披露制度的具體設(shè)計,是需要立法者和各方主體嚴(yán)肅對待的內(nèi)容,證監(jiān)會、證交所雖然在許多規(guī)定披露的法規(guī)文件中都反復(fù)提及涉及商業(yè)秘密的可以申請豁免披露,但都沒有對如何申請、申請程序、申請結(jié)果作出規(guī)定。商業(yè)秘密豁免披露是一個商業(yè)秘密認(rèn)定和信息披露的交叉過程,從程序邏輯上說,上市公司認(rèn)為其需要披露的信息屬于商業(yè)秘密,將其提交豁免披露審查機(jī)構(gòu)審查,豁免披露審查機(jī)構(gòu)針對提交的內(nèi)容是否構(gòu)成商業(yè)秘密以及如果構(gòu)成商業(yè)秘密,其密級劃分做出認(rèn)定,最后豁免披露審查機(jī)構(gòu)根據(jù)密級認(rèn)定結(jié)論作出是否披露以及披露程度的決策。但這一程序的運轉(zhuǎn)需要多種制度相互配合,具體建議如下:

3.1 引入商業(yè)秘密分級制度

之所以在豁免披露中引入這一制度是參考了我國《保密法》的相關(guān)規(guī)定,國家秘密和商業(yè)秘密雖然在許多因素上有區(qū)別,但在性質(zhì)上具有一致性。參照《保密法》的規(guī)定在商業(yè)秘密豁免披露審查中,劃分商業(yè)秘密的密級有助于審查機(jī)構(gòu)作出更加精準(zhǔn)的決定。例如:根據(jù)商業(yè)秘密對企業(yè)經(jīng)營狀況的影響程度劃分為高度影響商業(yè)秘密、中度影響商業(yè)秘密、輕度影響商業(yè)秘密、無影響商業(yè)秘密、影響難以確定的商業(yè)秘密等。之所以采用“影響”這一詞語是考慮到商業(yè)秘密對企業(yè)來說并不只是經(jīng)濟(jì)影響,有時還會表現(xiàn)為社會影響、市場影響。但是對更加細(xì)致的認(rèn)定條件,則需要根據(jù)實踐中的情況加以判斷,例如某一商業(yè)秘密給上市公司帶來的經(jīng)濟(jì)利潤的計算方法或者對商業(yè)活動的影響程度,可以采取會計上或者資產(chǎn)評估上的處理方法或者由第三方商業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)地給出咨詢報告。對此可由豁免披露審查機(jī)構(gòu)出臺相關(guān)的規(guī)章、辦法等規(guī)范性文件,供上市公司在申請豁免前自主進(jìn)行衡量。

3.2 建立差異化的豁免披露制度

目前,證監(jiān)會只在原則上規(guī)定了上市公司對屬于商業(yè)秘密的內(nèi)容可由上市公司申請豁免披露,上交所和深交所也都只規(guī)定了涉及臨時性商業(yè)秘密的信息僅能申請暫緩披露并要求在脫密后,予以公開。社會生活是紛繁復(fù)雜的,雖然證券信息披露在價值位階上優(yōu)于商業(yè)秘密,但對制度設(shè)計應(yīng)該更加精細(xì)化,不能對任何商業(yè)秘密豁免都搞一刀切的模式。根據(jù)不同的密級采取差異化的豁免披露模式方能彰顯制度合理性。根據(jù)豁免披露審查機(jī)構(gòu)認(rèn)定的商業(yè)秘密密級劃分,對豁免披露的結(jié)果可以分為完全披露、簡化披露、附條件不披露、不披露、暫緩披露。

其中,完全披露對應(yīng)無影響商業(yè)秘密和影響難以確定的商業(yè)秘密。對于此類商業(yè)秘密,雖然上市公司主張其屬于商業(yè)秘密,但根據(jù)認(rèn)定的結(jié)果,披露對上市公司的各項活動影響甚微或不會帶來不利影響或者影響難以確定或?qū)儆诜ǘ◤娭婆兜膬?nèi)容的,則應(yīng)當(dāng)完全披露,該商業(yè)秘密進(jìn)入公共領(lǐng)域,喪失其秘密性。雖然這樣的行為略微帶有行政權(quán)力干預(yù)企業(yè)自治的意味,但這是必要的。上市公司不同于普通的公司,證券交易的社會公眾性要求上市公司必須承擔(dān)更多的社會責(zé)任,對這樣的商業(yè)秘密的公開是必要的也是合理的。信息披露義務(wù)優(yōu)于企業(yè)私益是毋庸置疑的。

簡化披露則對應(yīng)輕度影響的商業(yè)秘密或者中度影響的商業(yè)秘密。簡化披露是指對屬于商業(yè)秘密的信息,在披露時對其中的關(guān)鍵字句部分略去或者減少表述的篇幅。采取簡化披露是對那些屬于商業(yè)秘密的信息存在必須披露的要求,但全面披露又會對上市公司帶來一定程度上的損害,簡化披露兼顧了信息披露和商業(yè)秘密保護(hù)的平衡。簡化披露在實際操作中,可由上市公司在取得簡化披露許可后,將簡化后的商業(yè)秘密資料、文獻(xiàn)交由豁免披露審查機(jī)構(gòu)確認(rèn),確認(rèn)通過后即可公開。

不披露則對應(yīng)高度影響的商業(yè)秘密。高度影響的商業(yè)秘密一旦披露將會給上市公司帶來重大經(jīng)濟(jì)損失和或嚴(yán)重的社會影響、市場影響。信息披露固然重要,但全然不顧上市公司的經(jīng)營情況也是不切實際的,畢竟上市公司的利益也間接體現(xiàn)著證券市場投資者的利益。需要強調(diào)的是,此處的“不披露”并非絕對的、完全的不披露,而是相對的、動態(tài)的一旦該商業(yè)秘密脫密或者有證據(jù)證明因為該商業(yè)秘密發(fā)生股價的異常波動,就有可能轉(zhuǎn)變其披露模式。附條件不披露則是一種特殊情形,之所以允許附條件不披露是因為,上市公司是多種多樣的所處的領(lǐng)域也十分復(fù)雜、很多商業(yè)秘密具有專業(yè)性,純粹依靠豁免審查機(jī)構(gòu)的認(rèn)定不免出現(xiàn)“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”的尷尬局面。這種披露模式出現(xiàn)在上市公司的預(yù)期結(jié)果和豁免披露審查機(jī)構(gòu)的審查結(jié)果出現(xiàn)重大分歧的情況下,因此對確屬商業(yè)秘密,又需要簡化披露或完全披露的商業(yè)秘密,上市公司有理由認(rèn)為披露會對其造成重大經(jīng)濟(jì)損失和或嚴(yán)重社會影響、市場影響的,允許上市公司說明不披露的理由,同時對此種不披露附加條件限制,包括附加不披露理由存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等情形的懲罰性后果,或者附加不披露實施后的持續(xù)報告義務(wù)例如要求提交《重大事項報告書》[8]。

準(zhǔn)確而言,暫緩披露和和前述的披露層級不屬于一個劃分標(biāo)準(zhǔn),但是因為現(xiàn)有的規(guī)定都采用了這一概念,所以在此做一定程度的討論。暫緩披露根據(jù)兩個交易所的規(guī)定,對申請豁免的臨時性商業(yè)秘密,在脫密期經(jīng)過后或者豁免原因消除后仍應(yīng)向社會公布。因此暫緩披露還是屬于完全披露的一種模式,只不過在時間上有所延長而已,在具體披露中上引入了時間概念。對暫緩披露中時限的引入,的確可以保證商業(yè)秘密豁免不會過于死板,但是有兩個問題:第一、對期限的確定事實上是很困難的,之所以確定脫密時限是因為在監(jiān)管者看來,商業(yè)秘密隨著時間推移,特征消失而出現(xiàn)了變化,可以進(jìn)入公共領(lǐng)域,但實踐遠(yuǎn)要復(fù)雜得多。第二、暫緩披露最終還是需要披露,對那些屬于高度影響的商業(yè)秘密沒有預(yù)留保護(hù)的空間。

上文所述的簡化披露、附條件不披露、不披露都不是絕對固定的,一旦出現(xiàn)商業(yè)秘密喪失秘密性或者所附條件不能達(dá)成或者商業(yè)秘密密級變化等情形,各披露模式就必須相互進(jìn)行轉(zhuǎn)化。不能僵化的認(rèn)為,一旦取得某一豁免結(jié)果就一成不變。不過,具體如何規(guī)定豁免審查機(jī)制以及是否需要引入定期報告、定期報告的時限都是需要討論的問題,限于篇幅在此不展開討論。

4 結(jié)語

證券信息披露豁免制度的重要性是不言而喻的,《證券法》修訂給我國資本市場帶來了許多嶄新的規(guī)定,要充分利用好這些規(guī)定的前提是配套制度必須跟上,同時配以優(yōu)良的執(zhí)法實踐制度的生命才能有效實施,如果不對制度內(nèi)容進(jìn)行具體合理的設(shè)定,將會導(dǎo)致制度落空?！靶畔⑴吨贫炔皇且粋€絕對化的制度”[9],商業(yè)秘密制度亦如是,兩者都是社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的重要組成部分,處理的關(guān)鍵在于厘清彼此之間的矛盾沖突,尋找兩者的動態(tài)平衡點。如此,國內(nèi)資本市場才會健康有序地發(fā)展,走向新的高度。