馮林林，陳小嫦

（廣東醫(yī)科大學(xué)人文與管理學(xué)院，廣東東莞523808）

醫(yī)學(xué)人體試驗是醫(yī)學(xué)發(fā)展的重要一環(huán)，根據(jù)試驗內(nèi)容，可分為醫(yī)療技術(shù)人體試驗、藥物人體試驗和醫(yī)療器械人體試驗。對于人體試驗的規(guī)制存在多種模式。哪種規(guī)制方式與醫(yī)學(xué)人體試驗活動本身的特征以及我國現(xiàn)實情況相適應(yīng)？國家在醫(yī)學(xué)人體試驗風(fēng)險規(guī)制體系中的職責(zé)為何？本文擬從行政許可的角度對這一問題展開分析。

一、我國現(xiàn)行醫(yī)學(xué)人體試驗審查機制概述

（一）醫(yī)學(xué)人體試驗概述

醫(yī)學(xué)人體試驗，是動物試驗成功的下一個環(huán)節(jié)，即試驗的內(nèi)容在動物身上試驗后，證明了其安全性、有效性，然后在人體上進(jìn)行試驗，以明確其用于人體時的安全性和有效性。如果證明了在人體使用的安全性和有效性，則可進(jìn)入臨床應(yīng)用。

顯而易見，安全性低、風(fēng)險性高是醫(yī)學(xué)人體試驗與生俱來的特性。從技術(shù)風(fēng)險角度觀之，就個人安全而言，醫(yī)學(xué)人體試驗直接作用于人體，極其容易侵害受試者的生命權(quán)和健康權(quán)，而這兩項權(quán)利是自然人最基本的權(quán)利，且一旦受到侵害，很難通過事后救濟(jì)的方式加以彌補；就公共安全而言，數(shù)量龐大的職業(yè)試藥人的存在，以及偽造、篡改試驗數(shù)據(jù)等行為對試驗數(shù)據(jù)的真實性、科學(xué)性、可靠性影響重大，直接關(guān)系到這些可能被批準(zhǔn)上市的藥物、醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療器械等的安全性、有效性，即試驗數(shù)據(jù)的真實性、科學(xué)性、可靠性對所有可能使用者的健康與生命影響重大。

（二）我國現(xiàn)行醫(yī)學(xué)人體試驗倫理審查機制概況

世界醫(yī)學(xué)協(xié)會的《赫爾辛基宣言》確定了醫(yī)學(xué)人體試驗須進(jìn)行倫理審查的原則，以保障受試者在人體試驗中的權(quán)利[1]。包括我國在內(nèi)的世界各國醫(yī)學(xué)界皆已認(rèn)可，倫理審查是開展醫(yī)學(xué)人體試驗的前提。

我國現(xiàn)行的醫(yī)學(xué)人體試驗倫理審查機制，除《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《精神衛(wèi)生法》的原則性規(guī)定外，主要由國家食品藥品監(jiān)督管理局《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》、國家衛(wèi)生計生委《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》、國家中醫(yī)藥管理局《中醫(yī)藥臨床研究倫理審查管理規(guī)范》以及其他規(guī)范性文件具體規(guī)定。其主要模式為：涉及醫(yī)學(xué)人體試驗的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立倫理委員會，對本機構(gòu)開展的醫(yī)學(xué)人體試驗項目獨立開展倫理審查；國家醫(yī)學(xué)倫理專家委員會、國家中醫(yī)藥倫理專家委員會、省級醫(yī)學(xué)倫理專家委員會及相關(guān)各級行政機關(guān)負(fù)責(zé)對倫理委員會的指導(dǎo)和監(jiān)督。

（三）我國現(xiàn)行醫(yī)學(xué)人體試驗倫理審查機制的缺陷

整體而言，我國初步建立醫(yī)學(xué)人體試驗倫理審查機制，但并不意味著倫理審查模式的完備，立法和實踐中存在大量問題，制約其實效的發(fā)揮。

首先，倫理委員會設(shè)置于所屬醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)內(nèi)部，缺乏獨立性，頗有自己審理自己案件之嫌。人們很難確信，倫理委員會的委員在進(jìn)行審查時，不會受制于所屬機構(gòu)，不會為了維護(hù)所屬機構(gòu)的利益或是得到所屬機構(gòu)在各方面的支持，從而在審查過程中更多的傾向于考慮所屬機構(gòu)的利益，而非中立審查。即使是來自于機構(gòu)外部的委員，也是受邀于機構(gòu)，同樣存在一定利害關(guān)系。

其次，按照相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，倫理委員會委員應(yīng)包括生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域和倫理學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域的專家，但對于規(guī)模不大的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)而言，機構(gòu)內(nèi)的醫(yī)學(xué)專家易得，倫理學(xué)、法學(xué)、社會學(xué)專家難求，大量外聘又不現(xiàn)實，因此往往出現(xiàn)生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域?qū)＜移?、其他領(lǐng)域?qū)＜覈?yán)重不足的的情況，在倫理審查時的考慮可能有所偏頗。

第三，倫理委員會的資金沒有獨立來源，完全依賴于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，可想而知，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)自身就是試驗者，與人體試驗中的受試者是相對方，二者存在利益沖突，很難令人相信試驗者普遍存在犧牲自身利益以維護(hù)受試者利益的自律性，因此機構(gòu)在撥給倫理委員會資金時很可能有所限制。不充足的資金決定了倫理審查的不充分進(jìn)行，往往流于形式[2]。

盡管前述的規(guī)范性文件中納入了行政機關(guān)對于倫理委員會的監(jiān)督管理，對于倫理委員會的組成、備案、年度報告、檢查、評估以及法律責(zé)任有所規(guī)定，但明顯行政機關(guān)監(jiān)管的重點是倫理委員會本身而非人體實驗項目，監(jiān)管偏于形式而非實質(zhì)，主要發(fā)生于事后而非事中。

綜上所述，我國的倫理委員會審查模式，實質(zhì)上是醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的自我審查約束，行政介入力度有限、監(jiān)管范圍較小，不利于受試者權(quán)益的保護(hù)。

二、各國（地區(qū)）醫(yī)學(xué)人體試驗審查的經(jīng)驗借鑒

（一）各國（地區(qū)）醫(yī)學(xué)人體試驗審查機制

世界各國家和地區(qū)對于人體試驗的審查，主要有兩種機制。

一是采取行業(yè)自律的方式，即僅由倫理委員會對試驗申請進(jìn)行倫理審查，國家不對試驗申請個案審查、個案許可。例如美國，倫理委員會（IRB）可由研究機構(gòu)或私立營運組織設(shè)立，向衛(wèi)生暨人類事業(yè)部（DHHS）或食品藥品管理局（FDA）注冊，在DHHS 或FDA 監(jiān)管下開展活動，DHHS 或FDA 的主要監(jiān)管手段為批準(zhǔn)注冊、查核會議記錄和運作記錄[3]。再如德國，倫理審查委員會是獨立的專門機構(gòu)，分為公立和私立，公立倫理審查委員會占多數(shù)，主要由大學(xué)和各州醫(yī)師協(xié)會設(shè)立[4]。

二是采取行業(yè)自律+行政許可的方式，即由倫理委員會審查試驗申請，通過后，再由有權(quán)機關(guān)審查、許可。例如法國，人體試驗申請先由倫理審查委員會（CCPPRB）進(jìn)行審查，CCPPRB 的審查意見僅為建議性質(zhì)，取得CCPPRB 的同意后還要取得公共衛(wèi)生部門的健康產(chǎn)品主管機關(guān)或衛(wèi)生部長的許可[5]。再如臺灣，臺灣《醫(yī)療法》規(guī)定，人體試驗申請先由人體試驗委員會（成員包括醫(yī)療科技人員、法律專家及社會工作人員）審查通過，再提交臺灣衛(wèi)生署后，衛(wèi)生署對其分專家初審和復(fù)審、醫(yī)事審議委員會審查兩個階段進(jìn)行審查[5]。

（二）各國（地區(qū)）醫(yī)學(xué)人體試驗審查機制對我國的啟示

我國人體試驗審查機制，屬于行業(yè)自律，但跟美國、德國不一樣的是，倫理委員會并不獨立設(shè)置，而是從屬于研究機構(gòu)，稱之為機構(gòu)自律更為合適。機構(gòu)自律的弊端前面已有闡述，主要在于無法解決受試者與試驗者利益沖突的問題。

美國、德國的行業(yè)自律模式有其優(yōu)勢，非行政化使得審查效率較高，獨立設(shè)置也保證了較高的中立性。確實，行業(yè)自律是有效的控制方式，但行業(yè)自律模式一般是建立在行業(yè)成員的共同利益基礎(chǔ)之上，行業(yè)本身良好的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是實現(xiàn)行業(yè)自律的前提[6]。在我國的醫(yī)學(xué)研究領(lǐng)域，受限于醫(yī)療體制和醫(yī)學(xué)水平，人體試驗的正面效益不明顯，同時由于相關(guān)法律中關(guān)于人體試驗的民事侵權(quán)和行政違法后果不明確或不嚴(yán)重，違法人體試驗的負(fù)面收益同樣未引起重視。因此，行業(yè)成員缺乏共同利益的集合點，也沒有一個真正代表共同利益行業(yè)協(xié)會存在，更毋庸說良好的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。單一的行業(yè)自律模式在我國難以發(fā)揮積極有效的作用。

法國、臺灣的行業(yè)自律+行政許可模式，優(yōu)勢在于行政主管機關(guān)直接參與審查，更有效解決了行業(yè)自律性不足的問題，避免利益沖突或行業(yè)內(nèi)關(guān)系往來導(dǎo)致的虛假審查或不合格審查，弊端在于效率降低，更有可能導(dǎo)致人們對于“過度集權(quán)將公權(quán)力置于很高的地位”的質(zhì)疑[7]。我國目前未將行政許可引入人體試驗審查中，不能說沒有對于公權(quán)侵入私權(quán)領(lǐng)域的顧慮。

三、人體試驗審查引入行政許可的理論探討

在展開對人體試驗審查中引入行政許可這一探討之前，有必要回溯行政許可的歷史脈絡(luò)，深入分析關(guān)于行政許可設(shè)立事項的立法邏輯，以闡明行政許可究竟會不會對人體試驗產(chǎn)生私權(quán)上的過度干涉，這種干涉是否符合試驗利益和社會公共利益。

（一）人體試驗審查引入行政許可的疑慮：行政許可的收縮

我國《行政許可法》第十二條規(guī)定，可以設(shè)定行政許可的事項包括“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項”。醫(yī)學(xué)人體試驗無疑當(dāng)然是直接關(guān)系人身健康甚至是生命的活動，但僅是“可以”設(shè)立，也就意味著可以不設(shè)立。在《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定事項的規(guī)定上，僅有“可以”，沒有“應(yīng)當(dāng)”，這主要是基于立法者對于行政審批權(quán)的復(fù)雜態(tài)度：既尊重又警惕。

壟斷資本主義時期，人們要求國家權(quán)力更多、更深入的滲入市民社會。在具體的手段考量上，行政許可制度作為“唯一能夠把強力控制（規(guī)定了從事某項活動的條件）和靈活應(yīng)用（達(dá)到條件的認(rèn)可以自由活動）結(jié)合起來的手段”產(chǎn)生并在各國得到了廣泛使用[8]。

“但行政許可是國家對社會資源進(jìn)行分配的初始性權(quán)力，行政機關(guān)作為許可標(biāo)準(zhǔn)的制定者和相對人是否符合標(biāo)準(zhǔn)的裁判者，擁有極其廣泛的自由裁量權(quán)”[9]。行政許可制度瘋狂的擴(kuò)張帶來了諸多負(fù)面影響，如代理鏈過長帶來的尋租、資源的不合理分配、資源的人為性稀缺。人們重新審視政治國家和市民社會的關(guān)系。國家權(quán)力侵入市民社會，必須具有充分的正當(dāng)性，并且由國家來證明此種正當(dāng)性的存在與充分性；市民社會能夠自主解決的領(lǐng)域，國家權(quán)力不能侵入。20 世紀(jì)70年代以來，行政許可制度的改革成為世界性的話題與行動，行政許可事項大幅減少、收縮，行政許可的范圍日益理性化，各國都開始立法規(guī)范行政許可的范圍設(shè)定。

人體試驗領(lǐng)域中的試驗雙方利益沖突的問題，恰恰首先表現(xiàn)為以私權(quán)為核心的問題，因而在具體的調(diào)整機制上，人們認(rèn)為，市場競爭機制、私法自治機制、社會自律機制、事后機制就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國家為主體的事先干預(yù)手段。美國這類高度私法自治的國家，倡導(dǎo)盡可能有效利用市場機制，抑制妨礙市場機制作用的行政干預(yù)，這就是美國傾向于以行業(yè)自律手段作為人體試驗利益沖突的中立裁判機制的原因。

（二）人體試驗引入行政許可的內(nèi)在邏輯：對“控權(quán)”的反思

在行政許可制度收縮的當(dāng)下階段，行政許可的“控權(quán)”理念，即控制國家權(quán)力的擴(kuò)張、防止公權(quán)力對市民社會的侵害，為人們所關(guān)注和強調(diào)。在這種“控權(quán)”的期盼與強調(diào)下，“可以”設(shè)立行政許可的事項被反復(fù)探討、謹(jǐn)慎對待。

然而，“控權(quán)”僅僅是控制國家權(quán)力的擴(kuò)張嗎？本文認(rèn)為，控權(quán)，既包括了控制權(quán)力的不正當(dāng)擴(kuò)張與膨脹，也包括了控制權(quán)力的不作為。前者由于呈積極的作為形態(tài)而容易被關(guān)注、警惕，后者由于呈消極的不作為形態(tài)而容易被忽略。因而，國內(nèi)學(xué)者對于人體試驗倫理審查機制的研究，大都側(cè)重于倫理委員會自身設(shè)置的合理化、運行程序的正當(dāng)化問題，在設(shè)置方面主要考慮倫理委員會“法人化”[10]，極少考慮研究設(shè)立行政許可問題。

盡管在相當(dāng)一段時間內(nèi)，基于部門利益或個人利益的考量，行政許可作為權(quán)力尋租的一種有力手段被大范圍、大體量的采用。但另一方面，也必須看到，行政許可可以為人體試驗提供了更大的公信力證明，即政府信用與能力作為背書。同時，由于人體試驗領(lǐng)域受試者數(shù)量較少和正面效益不直接體現(xiàn)，公權(quán)力尋租的投入產(chǎn)出比或風(fēng)險收益比對尋租者不利，實行行政許可并不違背“控權(quán)”理念，不會造成新的尋租。

（三）人體試驗引入行政許可的必要性

控制危險是行政許可的初始功能，但國家不可能對所有的危險都通過行政許可的方式加以防控。必須考察這些危險涉及的權(quán)利性質(zhì)和后果嚴(yán)重程度。當(dāng)某一事項的潛在危險要求國家必須采取事先監(jiān)督的方式，而又沒有充分理由證明其他方法比行政許可更為合適、有效，則必須采取行政許可的方式；而不是必須證明行政許可比其他方式更為合適和有效，才能采取行政許可的方式。否則，將可能引發(fā)系統(tǒng)性問題，因為需要采用事前行政監(jiān)管方式的事項，是通過事后補救難以消除影響或者事后需要付出更大代價才能補救的事項，如對爆炸品生產(chǎn)、運輸實行行政許可。

我國在食品、藥品生產(chǎn)經(jīng)營上均實行嚴(yán)格的行政許可，正是基于食品藥品問題屬于可能對自然人的生命、健康、財產(chǎn)造成嚴(yán)重危害的事項，其侵害面廣也使之成為關(guān)涉公共安全乃至國家穩(wěn)定的事項。人體試驗看似由于試驗雙方利益沖突導(dǎo)致的受試者權(quán)益受侵害的范圍和程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如食品藥品侵權(quán)，但同樣是一種高危行為，而這種高危行為首先涉及的是自然人的基本權(quán)利——生命權(quán)和健康權(quán)；其次，與公共利益聯(lián)系密切，“人體試驗不同于普通醫(yī)療行為，并不必然能從人體試驗中獲得健康利益（相反時常存在風(fēng)險），受試者是在協(xié)助研究者為人類健康之公共利益服務(wù)，最終真正受益是大眾和研究者”[11]，一旦人體試驗受試者利益無法得到保障，一方面受試者參與積極性大幅降低，另一方面試驗者不配合也可能導(dǎo)致試驗數(shù)據(jù)有誤，損害的最終是大眾利益。因此，人體試驗受試者危險發(fā)生的后果，從公共利益角度而言，屬于系統(tǒng)性問題，從自然人權(quán)利救濟(jì)角度而言，無法事后進(jìn)行補救，例如死亡或殘疾或其他無法恢復(fù)的人體損害。因而，從控制危險的角度，以及從醫(yī)學(xué)人體試驗涉及的權(quán)利性質(zhì)的角度而言，必須對醫(yī)學(xué)人體試驗實行行政許可。

《中華人民共和國獸藥管理條例》第八條規(guī)定：研制新獸藥，應(yīng)當(dāng)在臨床試驗前向省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門提出申請……省、自治區(qū)、直轄市人民政府獸醫(yī)行政管理部門應(yīng)自收到申請之日起60 個工作日內(nèi)將審查結(jié)果書面通知申請人。該規(guī)定意為，我國對獸藥臨床試驗，即在動物身上進(jìn)行臨床試驗，是實行行政許可的。暫且不論對獸藥臨床試驗實行行政許可是否正當(dāng)，從舉輕以明重的角度而言，獸藥臨床試驗尚且實行行政許可，醫(yī)學(xué)人體試驗就更加應(yīng)當(dāng)引入行政許可。

四、完善我國醫(yī)學(xué)人體試驗審查制度的建議

（一）構(gòu)建倫理委員會倫理審查+行政許可的雙重審查機制

醫(yī)學(xué)人體試驗審查制度的設(shè)計，要發(fā)揮行業(yè)組織、專業(yè)人士在專業(yè)上的長處，同時，國家也要通過行政許可這一程序履行權(quán)利保護(hù)的義務(wù)，控制危險。因此，人體試驗申請應(yīng)當(dāng)先通過行業(yè)內(nèi)設(shè)立的倫理委員會的審查，然后才能提交給有關(guān)行政部門進(jìn)行審查，即：倫理委員會倫理審查+行政許可的雙重審查機制。建議參考國外經(jīng)驗，結(jié)合我國目前的模式進(jìn)行具體的制度設(shè)計。

首先，倫理委員會可仍設(shè)立于研究機構(gòu)內(nèi)部，因為行業(yè)的力量基本上集中于各研究機構(gòu)，也可參照德國做法，由各地醫(yī)學(xué)會或有能力的私營組織組建獨立的倫理委員會（前提為倫理審查能獲得政府補貼或帶來一定收益）。如倫理委員會為內(nèi)設(shè)，可延續(xù)目前的備案制；如可“法人化”，應(yīng)當(dāng)參照美國實行注冊制。倫理委員會的倫理審查作為申請行政許可的必要前提。

行政許可審查可參照臺灣經(jīng)驗分為專家審查和行政委員會審查兩個階段。行政許可機關(guān)建立專家?guī)欤瑢＜覍彶殡A段從專家?guī)斐槿＜医M成審查小組提出審查意見，如未獲通過，行政許可機關(guān)將審查意見反饋給申請方，申請方對審查意見進(jìn)行說明或提出修改方案后再次提交給行政許可機關(guān)，由原審查小組對此再次提出意見；復(fù)審階段則由行政許可機關(guān)內(nèi)設(shè)的審議委員會（可由《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》規(guī)定的倫理專家委員會承擔(dān)）對初審意見進(jìn)行審查，最終做出是否許可的決定。

（二）實行省級+國家級行政許可

我國每年的醫(yī)學(xué)人體試驗申請數(shù)量多，并且還在呈快速上升態(tài)勢。全部由國家衛(wèi)生行政主管部門或其他國家級行政機關(guān)來審查決定是否發(fā)放許可缺乏可行性，一是中央國家機關(guān)沒有這么多人力，二是審查速度慢影響醫(yī)藥研發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，三是“當(dāng)?shù)氐膶＜沂亲钣匈Y格去評定該項目研究者的資格以及科學(xué)方法的可行性（與技術(shù)設(shè)備相關(guān)）的”[12]。建議由省級衛(wèi)生行政主管部門對已通過倫理委員會審查的醫(yī)學(xué)人體試驗申請進(jìn)行審查，行使行政許可權(quán)。省級審查不局限于口頭和書面，還可以通過實地考察和與受試者接觸進(jìn)行。如果申請者對決定不服，可以向國家衛(wèi)生行政主管部門申請復(fù)議?？缡?、跨國的醫(yī)學(xué)人體試驗由國家衛(wèi)生行政主管部門進(jìn)行審查和發(fā)放許可。