汪瑤

（安徽大學法學院，合肥 230601）

一、問題的提出

我國的非法證據(jù)排除制度最開始是零散出現(xiàn)于個別的制度規(guī)定中，2010年兩個司法解釋的出臺，初步從法律層面規(guī)定了非法證據(jù)排除制度。2012年《刑事訴訟法》的修訂進一步推動了非法證據(jù)排除制度的發(fā)展。隨后2016年、2017年又相繼頒布了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）、《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），這些法律的制定與實施，標志著我國非法證據(jù)排除制度從誕生一步一步發(fā)展并逐步完善[1]。但在司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則仍存在一些問題需要去解決，以推動非法證據(jù)排除制度的進一步的發(fā)展和完善。

筆者在“北大法寶”的檢索欄，輸入“非法證據(jù)排除”這個檢索關鍵詞，搜索到2013年至2019年的司法案例。從時間上看，2016年、2017年相較于之前明顯案件增多，說明頒布的《意見》、《規(guī)定》初見成效。再對這些案例進行分析、總結，除去檢索出的一些無關的案例，涉及刑事訴訟方面的案例5231件、行政訴訟方面的案例136件、以及民事訴訟方面的案例634件。

通過總結和分析上述案例，可以得出三個方面的結論：第一，非法證據(jù)排除規(guī)則并不是形同虛設，它能夠被合理有效地啟動；第二，在法院審理案件的階段，雖然存在一定的阻礙，但訴訟的各方當事人能夠依法行使法律賦予的權利、并按照法定的程序啟動排除非法證據(jù)的程序；第三，法院經(jīng)過各方訴訟當事人的申請啟動非法證據(jù)排除規(guī)則，依照合法的程序排除了非法證據(jù)，使得部分犯罪嫌疑人獲得更公正的審判。非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動保障了當事人的合法權益，同時維護了司法權威，提供司法公信力，降低了冤假錯案的發(fā)生。但一些案例仍反映出一些問題需要去解決，筆者希望通過分析非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀，并結合案例所反應出的問題，提出有效的完善建議。

二、我國非法排除證據(jù)規(guī)則的立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的立法現(xiàn)狀

關于非法證據(jù)排除規(guī)則的相關立法，最新的立法就是前文所述的《規(guī)定》，《規(guī)定》的一些亮點值得我們去思考。

第一，明確了重復供述的效力及排除例外。所謂重復供述是指采用暴力、刑訊逼供等非法方法獲取的被告人、犯罪嫌疑人供述，在之后的審訊中，被告人、犯罪嫌疑人受到刑訊逼供影響所作出的相同的供述。該重復供述應當一并排除，明確重復供述的效力是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重大突破[2]。重復供述也存在排除的例外情形：一是在更換偵查人員并告知權利的情況下，被告人、犯罪嫌疑人仍自愿供述的；二是在不同的訴訟階段，被告人、犯罪嫌疑人在告知權利后仍作相同供述的。在這兩種例外的情形下，重復供述不予以排除。

第二，強調非法證據(jù)排除的及時和偵查監(jiān)督的同步?！兑?guī)定》對于依法應排除的證據(jù)作了三點強調，一是“不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的根據(jù)”，二是“不得作為批準或者決定逮捕、提起公訴的根據(jù)”，三是“不得宣讀、質證，不得作為判決的根據(jù)”?！兑?guī)定》還特別強調了偵查監(jiān)督的同步性，努力引導駐守在看守所的檢察人員發(fā)揮作用。在看守所檢查犯罪嫌疑人的身體時發(fā)揮在場的作用，及時維護犯罪嫌疑人的合法權益。在重大案件的偵查終結前，及時詢問犯罪嫌疑人在偵查中是否受到刑訊逼供并錄音錄像。

第三，確定了庭前會議的審查作用?！兑?guī)定》明確指出人民檢察院針對將要在庭審中出示的用于證明案件事實的證據(jù)，在庭前會議上應當通過合理的方式對收集該證據(jù)的合法性問題予以證明，人民法院也可據(jù)此作出判斷、核實證據(jù)，聽取意見[3]。《規(guī)定》將非法證據(jù)排除納入庭前會議的一項重要內容，有利于激活庭前會議制度，發(fā)揮庭前會議在對證據(jù)合法性方面的審查作用。

第四，加強了法律援助和辯護制度?！兑?guī)定》明確提出犯罪嫌疑人、被告人有申請辯護的權利，有關機關應當按照要求指派律師進行援助。在律師提供法律援助過程中，如果犯罪嫌疑人、被告人提出在審訊中受到暴力、刑訊逼供等非法方法并作出違背真實意愿的供述，律師應當為犯罪嫌疑人、被告人申訴，加強其人權的保護。

（二）我國非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

1.未明確辯方的證明標準

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了由辯方承擔初步證明責任，但并未規(guī)定證明責任需要達到何種證明標準。未對證明標準進行規(guī)定，在司法實踐中就具有任意性。法官的自由裁量權就會擴大，就依賴法官的自由心證，案件也會因人而異。檢察機關作為控方，在證明證據(jù)收集合法性的問題上已經(jīng)輕車熟路，法院也容易相信檢察機關，這將不利于辯方。但確定嚴格的證明標準會加重辯方的負擔，因此，需要設定合理的證明標準。

2.法官的自由裁量權難以發(fā)揮

我國非法證據(jù)排除是對非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)的排除，對于前者，法官的自由裁量權相對較小，因為非法言詞證據(jù)排除情形法條規(guī)定得較為具體。對于非法收集的實物證據(jù)，如物證、書證，根據(jù)法條可知，如果偵查人員能夠補正或者作出合理的解釋，是可以要求不予排除的。對于非法收集的實物證據(jù)而言，對不符合法定程序的物證、書證，加以解釋以及再走一遍合法程序，這個重新獲得的證據(jù)能否被采納是法官自由裁量的結果[4]。如果經(jīng)過合理補正后的證據(jù)，法官認為還存在瑕疵或者不夠合理，那么法官就可以予以排除。我國刑事訴訟法規(guī)定的非法實物證據(jù)的瑕疵，大多都是可以補正的，對于可以合理補正的證據(jù)，法官排除的可能性就不大了。一個證據(jù)是否要排除，通常是被追訴人向法官申請，法官也會依職權申請，但是大多數(shù)情況下都是依被追訴人的申請，而往往被追訴人處在相對弱勢的地位，因為被追訴人面對的是公訴方，在公權力面前，被追訴人想獲取非法取證的證據(jù)是困難的。所以從被追訴人的角度來說，被追訴人取證困難，非法證據(jù)予以排除的程序也就很難啟動。

3.未涉及“非法衍生證據(jù)”

我國刑事訴訟法及其司法解釋只是僅僅規(guī)定了對于通過非法方法取得的第一手證據(jù)是否予以排除，那么對于通過非法取得的第一手證據(jù)衍生而來的證據(jù)是否予以排除我國則沒有作出相應的規(guī)定。而在英美法系的美國和大陸法系的德國等國家，對于通過第一手證據(jù)衍生而來的證據(jù)是否予以排除都作出了具體的規(guī)定。而我國沒涉及相關方面的規(guī)定，例如，偵查機關通過刑訊逼供獲取了犯罪嫌疑人的供述，這份供述是依法需要予以排除的，因為違反了我國刑事訴訟法的規(guī)定，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的合法權益。但是，偵查機關的工作人員根據(jù)犯罪嫌疑人的供述找到的犯罪時的工具，對于這個工具是否需要排除，我國法律沒有相應的規(guī)定。也正是立法上的空白，使得在司法實踐中通常情況下這種非法衍生證據(jù)是不排除的。因為偵查機關往往追求追究犯罪嫌疑人的責任多于保障犯罪嫌疑人的權益，這樣是不利于對犯罪嫌疑人利益的保障的。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)化路徑

（一）合理界定辯方的證明標準

《刑事訴訟法》規(guī)定了檢辯方在非法證據(jù)排除的啟動上承擔初步的證明責任，辯方需要提供相應的線索來證明偵查機關收集的證據(jù)的手段是否合法存在疑問，并使法庭相信偵查機關的取證方式不合法[5]。筆者認為，辯方啟動非法證據(jù)排除程序的證明標準至少達到讓法庭有理由相信偵查機關的可能存在違法取證的行為。在美國的刑事訴訟中，采取的是優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即存在于民事訴訟中，也適用于刑事訴訟。所謂優(yōu)勢證據(jù)的證明標準是指其主張的事實發(fā)生的可能性占優(yōu)勢，有理由使法官相信該事實存在的可能性。相較于刑事訴訟的“證據(jù)確實、充分”和“排除合理懷疑”的證明標準，辯方的證明標準應低于這兩個證明標準，達到使法庭有理由相信存在違法取證的可能性大于合法取證的可能性，辯方的證明標準就達到了。設定優(yōu)勢證據(jù)的證明標準有如下原因：

其一，防止非法證據(jù)排除規(guī)則被濫用，辯方的證明標準雖然低于刑事訴訟中一般的證明標準，但辯方仍需提供相應的證據(jù)使法庭相信非法取證事實的存在。其二，辯方的取證能力相較于檢察機關較弱，在實踐中取證受到阻礙。檢察機關調查取證的優(yōu)勢地位遠超于辯方，辯方在取證過程中會受到外界的阻礙，因此，設定優(yōu)勢證據(jù)的證明標準是必要的。其三，有利于保障辯方的合法權益，設定合理的證明標準，使得處于弱勢地位的辯方能夠得到公正的地位。

（二）權衡保障人權和追訴犯罪

德國法官權衡原則要求德國法官在相關證據(jù)禁止方面，運用權衡原則在追訴犯罪與保障被追訴人的利益之間進行衡量，從而確定該證據(jù)是否被禁止。法官還可考慮其他相關因素，如偵查機構取得該證據(jù)的方式、被追訴人的罪行輕重等方面。例如，對于偵查機構通過合法程序獲取的被追訴人的私人日記，對該證據(jù)是否會被納入證據(jù)禁止的范圍，在不同的情形下會有不同的結果。如果被追訴人涉嫌一些輕微的犯罪，那么比起追訴犯罪，被追訴人的權利更值得保護，此時法官就會禁止該證據(jù)的使用。德國的法官權衡原則以及證據(jù)禁止規(guī)則對我國非法證據(jù)排除規(guī)則有借鑒意義。德國也是大陸法系國家，法官自由裁量權的行使可以借鑒其法官權衡原則[6]。

法官在一個證據(jù)是否應該排除的問題上，可以運用權衡法則，即在保障人權和追訴犯罪之間做出利益權衡。2004年將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，憲法是國家的根本大法，是基本法，也就是將保障人權上升為國家根本大法的一項原則。既然是國家根本大法的一項原則，就應該全面落實，落實到立法、司法、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)。如果一個證據(jù)明顯侵犯了人權，那么該證據(jù)就應該予以排除，除了我國法律目前規(guī)定的對非法言詞證據(jù)應該予以排除，該法則也應該擴大到非法實物證據(jù)和其他證據(jù)。我國現(xiàn)階段的偵查技術有待提高，同時追訴犯罪相較保障人權更能為普通民眾所接受，所以法官在排除嚴重侵犯人權的證據(jù)時要頂住壓力做出正確的選擇，這也依賴于法官的職業(yè)素養(yǎng)。

（三）對“非法衍生證據(jù)”的效力作出規(guī)定

我國并沒有對于“非法衍生證據(jù)”的效力做出規(guī)定，目前很多學者認為現(xiàn)階段我國對“非法衍生證據(jù)”予以排除是不合適的。因為現(xiàn)階段我國的偵查水平不高，如果對“非法衍生證據(jù)”予以排除，會導致真正的罪犯因為證據(jù)不足而逍遙法外。畢竟，對“非法衍生證據(jù)”予以排除很可能是要犧牲實體公正來追求程序公正和保障人權。但是如果僅僅以此為借口，那么我國的偵查技術就沒有動力得到提高，而且這也是在變相地鼓勵偵查人員使用非法手段獲取證據(jù)。我國的現(xiàn)狀決定了對“非法衍生證據(jù)”的態(tài)度不能過于絕對，也即不能對所有的“非法衍生證據(jù)”都予以排除。在此，可以借鑒德國的假設偵查理論，即通過假設偵查機關取得的證據(jù)是通過合法的程序獲得的，那么衍生證據(jù)是否也會被偵查機關必然獲取。如果能夠被偵查機關必然獲得，該衍生證據(jù)將被采納，反之將被禁止[7]。例如，偵查機關通過刑訊逼供知道犯罪工具藏在被追訴人的家里，即使沒有通過刑訊逼供的手段，偵查人員在搜查被追訴人的家中也必然會發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，那么該證據(jù)就可以通過合法的方式被必然發(fā)現(xiàn)，就不能予以排除。但如果該工具是被被追訴人隱藏在離犯罪現(xiàn)場很隱蔽的地方，偵查人員也很難通過正常的手段獲取，那么該“非法衍生證據(jù)”就應該予以排除。

由于我國偵查水平不高加上嚴峻的治安現(xiàn)狀，應該限定“非法衍生證據(jù)”的效力范圍。我國刑事訴訟法規(guī)定了對刑訊逼供等非法方法獲取的言詞證據(jù)應該予以排除，可以對通過刑訊逼供等非法方式獲取的言詞證據(jù)而獲得的衍生證據(jù)予以排除，也就是只確定《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的應當排除的言詞證據(jù)而獲得的衍生證據(jù)的效力。