集資詐騙罪“非法占有目的”分析

盛豪杰

（安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽合肥 230601）

我國1979年《刑法》并未規(guī)定集資詐騙罪，只規(guī)定了普通的詐騙罪。若司法實踐中遇有以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法詐騙社會不特定多數(shù)人的財物，則以79《刑法》第152條的詐騙罪定罪處罰。1995年全國人大常委會出臺了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下稱“決定”），該《決定》設(shè)置了7種金融詐騙罪，其中就包括集資詐騙罪。1997年《刑法》將7種金融詐騙犯罪列為第三章第6節(jié)，并增添有價證券詐騙罪，共同組成現(xiàn)行刑法的8種金融詐騙罪。在這8種金融詐騙罪中集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及惡意透支的信用卡詐騙罪明確規(guī)定了“以非法占有為目的”。但是自集資詐騙罪產(chǎn)生以來，對其“非法占有目的”就爭論從未停歇。首先，非法占有目的的內(nèi)涵在理論與實踐上都沒有形成一個統(tǒng)一明確的觀點，“非法占有目的”的內(nèi)涵不同可能會直接影響到司法實踐中關(guān)于集資詐騙罪的罪與非罪的問題。其次，我國刑法對集資詐騙罪的“非法占有目的”的認定主要是通過正向的司法推定進行，相關(guān)司法解釋主要有三個：1996年的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下稱《96解釋》）、2001年的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀要》（以下稱《01紀要》）以及2010年的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《10解釋》）。這三類文件都規(guī)定了一些行為，以行為的外在表現(xiàn)來推定行為人具有“非法占有目的”，但是，單單從幾種類型化的行為模型并不能準(zhǔn)確認定行為人具有“非法占有目的”。因此，如何認知并應(yīng)用司法推定便成為司法實踐中認定“非法占有目的”的重要問題。最后，刑法不理會無外在行為表現(xiàn)的主觀意圖。在金融商業(yè)領(lǐng)域中，商事行為表現(xiàn)多樣，在正向司法推定之外，如何準(zhǔn)確地識別與認定“非法占有目的”則是理論與實踐迫切需要解決的問題。

一、“非法占有目的”內(nèi)涵明晰

“占有”的概念不僅在刑法上多有出現(xiàn)，在民法上更是其理論基石之一。在民法上，“占有”是指所有權(quán)的權(quán)能之一，是與使用、收益、處分相并列，“非法占有”則是沒有合法緣由侵犯他人對事物的管領(lǐng)和控制的事實狀態(tài)。刑法上“非法占有”的涵義在理論上有三種不同的觀點。

第一種觀點“非法占有說”認為刑法上的占有就是所有權(quán)的權(quán)能而不是所有權(quán)本身或者其他。這種觀點的優(yōu)勢在于在民法與刑法之間達成了形式上的統(tǒng)一性，是我國通讀的觀點。其不足在于忽視民刑之間對“非法占有”要求的差異性，僅從表面字詞上強行要求民刑的一致性。在民法中，占有是行為人對財物控制和管領(lǐng)的事實狀態(tài)。這種占有大多屬于暫時性的，因為永久性的占有與所有無異。民法之所以不允許平等主體之間進行非法占有，主要是由于民法要維護具體平等主體之間的秩序性和穩(wěn)定性，而且對占有秩序的維護也通常是要求侵占人“返還原物”等方式進行，如果沒有其他惡劣因素，并不上升到“懲罰”的地步。但是刑法上規(guī)定的“非法占有”作為犯罪成立的主觀因素，是利用國家強制力進行懲治的主觀前提要件。更高強度的懲罰標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的應(yīng)該是對“非法占有目的”更高層次的認定標(biāo)準(zhǔn)，這也是刑法謙抑性的要求。如果刑法上的非法占有與民法上的非法占有內(nèi)涵一樣，則會形成實質(zhì)上的不協(xié)調(diào)。

第二種觀點“非法獲利說”關(guān)注行為人在商事領(lǐng)域的主觀獲利目的，具有一定的合理性，因為集資詐騙罪作為金融領(lǐng)域的范圍，集資人之所以以進行集資詐騙行為，大多也是為了獲得利益。這就與普通的詐騙罪相區(qū)別，關(guān)注到金融領(lǐng)域的集資詐騙行為的特殊性。但是這種觀點也具有缺陷，將通常情形當(dāng)作一般標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致不合理的縮減了罪名的成立范圍，放縱犯罪。其不合理之原因在于在集資詐騙領(lǐng)域，有一部分集資人可能確實沒有獲利的目的，而實施了集資詐騙行為，這種集資行為仍給金融管理秩序及公民的財產(chǎn)造成了破壞，該罪的法益已經(jīng)受到侵害，行為也符合集資詐騙罪的其他要件要素，倘若不予進行定罪處罰，是極其不適當(dāng)?shù)摹６欠ㄕ加心康暮w范圍要廣于非法獲利，其能夠包含該獲利主觀下所有的集資詐騙行為，有利于保護我國刑法集資詐騙罪的法益。把行為的通常情形當(dāng)作一般條件是我國刑法理論經(jīng)常出現(xiàn)的問題。例如有的學(xué)者將盜竊罪的行為方式局限于秘密竊取，這既不符合現(xiàn)實情況，也不利于法益保護。

筆者認為，第三種觀點“非法所有說”更具合理性。原因有三：第一，“非法所有說”將刑法集資詐騙罪的條款中的“占有”一詞解釋為“所有”，實現(xiàn)了民法與刑法在該語境下的內(nèi)在協(xié)調(diào)。刑法的措施比民法的措施更加嚴厲，相應(yīng)地，達到刑法懲罰要求的構(gòu)成要素不能與民法要素處于同一要求水平，構(gòu)成刑事責(zé)任的行為與目的體現(xiàn)出對社會法益的嚴重侵害。這有金融刑事立法過度擴張之嫌。金融刑事立法的過度擴張模糊刑法與民法的界限，刑法過度干預(yù)金融領(lǐng)域，既損害市場的自主經(jīng)營權(quán)，又侵害了公民人權(quán)。[1]第二，“非法所有”語義的涵蓋范圍比“非法獲利”較廣泛一些，以具有“非法所有”目的對行為人進行定罪量刑有利于保護他人財物的所有權(quán)。第三，“非法所有說”更符合商事交易領(lǐng)域特性。在商事領(lǐng)域，效率與利益是第一位的，在公司運行過程中資金緊缺的問題時有發(fā)生。那么盡快且便捷地籌集資金就成了很多公司解決公司資金鏈的共同選擇，這也是民間借貸產(chǎn)生的原因之一，而很多集資行為在法律依據(jù)或程序方面是不合法的，因此很容易成立民法上的“非法占有”。但是集資人是存在還本付息的明確意圖，在此情況下，如果將其認定集資詐騙罪，不僅違背了事實真相，也損害了相關(guān)人員的合法權(quán)益。

二、實質(zhì)性把握司法推定

主觀目的需要通過外在行為進行推定，我國推定非法占有目的的三份文件中《10解釋》相較于《96解釋》和《01紀要》，不僅在時間上有更新，在內(nèi)容涵蓋范圍上也更加全面?，F(xiàn)今認定集資詐騙罪的非法占有目的主要以《10解釋》為準(zhǔn)。[2]該《解釋》規(guī)定了7種推定行為和1條兜底條款。有學(xué)者認為對于法律規(guī)定的推定行為，如果集資人的行為使用詐騙方法，并且符合《解釋》規(guī)定的行為模式，即可直接認定集資人具有“非法占有目的”，并構(gòu)成集資詐騙罪。[3]實踐中也存在直接僵硬地適用法律推定的情況，使大量雖然表面上符合法律推定，但并無“非法占有目的”的集資行為被認定為集資詐騙罪。對此，一方面是因為司法實踐人員在認定非法占有目的方面的惰性與粗糙，另一方面，也是由于《解釋》規(guī)定的這7種推定行為在適用上卻有模糊性。因此，必須對這7項條款進行實質(zhì)性把握，其實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)就是是否具有“非法占有目的”。需要強調(diào)的是筆者對該解釋條文的認定觀點都是在既定的法律規(guī)范的范圍之下，并不涉及對條款合理與否、存廢與否的爭論。法律人的任務(wù)是合理地解釋法律，而不是批判法律。

第一，“明顯不成比例”認定。該項在司法實踐中適用率并不是很高，其主要原因在于“明顯不成比例”的標(biāo)準(zhǔn)太過模糊。審判人員難以把握。同時擔(dān)心如果完全行使自由裁判權(quán)，會帶來同案不同判的負面司法現(xiàn)象，進而影響對集資詐騙罪的打擊效果。[4]對模糊的標(biāo)準(zhǔn)進行具體的量化認定是不可行的，因為現(xiàn)實案件的具體情況總是各有不同的。在現(xiàn)有規(guī)定的條件下，以審判人員通過對行為人用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集資金規(guī)模的比例可以明顯地認識到其是具有非法占有目的。將少部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，而將其他大部分資金用于非生產(chǎn)經(jīng)營方面，此時，集資人所進行的生產(chǎn)經(jīng)營只是其集資詐騙的假象與借口。當(dāng)然，即使以這種實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)去把握比例差異仍具有主觀性。但是這是不可避免，完全的定量化是不可實現(xiàn)。審判人員以實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)去認定比例差異，即使司法審判中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，只要差異不是特別巨大，其審判結(jié)果仍是在合理的范圍之內(nèi)。

第二，肆意揮霍集資款。該項中“肆意揮霍”通常是人們判斷是否具有非法占有目的的核心關(guān)鍵詞。但是是否行為人在集資過程中進行了揮霍行為就可以認定其具有非法占有目的？答案是否定的。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)行為人在集資過程中存在揮霍行為，但該行為本身在其消費能力之內(nèi)，即一般情況下，其揮霍行為或者過度消費行為并不會導(dǎo)致集資款不能返還。之所以會出現(xiàn)集資款不能返還是由于出現(xiàn)了其他特殊情況導(dǎo)致集資款以及集資人的償還能力急劇降低。我們對三者因果關(guān)系進行判斷，可以發(fā)現(xiàn)集資人行為原本不會發(fā)生集資款不能返還的結(jié)果，而由于中途其他因素的介入，導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，并且介入的因素對不能返還集資款的結(jié)果發(fā)生起著決定性作用。因此該結(jié)果不能歸結(jié)于集資人的揮霍行為，而導(dǎo)致不能返還結(jié)果的揮霍行為才能體現(xiàn)集資人的非法占有目的。因此，對該項的適用范圍應(yīng)準(zhǔn)確分辨揮霍行為與結(jié)果的因果關(guān)系。

第三，攜帶集資款逃匿的?！胺欠ㄕ加心康摹斌w現(xiàn)在“集資款”與“逃匿”兩點。對于“集資款”，集資款有數(shù)額大小之分，并非只要帶了集資款進行逃匿就能夠充分說明集資人具有非法占有目的。在實踐中，集資人由于投資項目失敗（正常的商業(yè)風(fēng)險），而不得不拿著剩余的微薄資金去逃匿，逃避對投資人的追債行為，而這時不能返還集資款的結(jié)果是由于正常的商業(yè)風(fēng)險所造成的，而集資人為了逃避追債，甚至是為了保護自身的人身安全，拿著剩余可夠其生存的財物進行暫時躲避，這種行為是人性使然，人們不能苛求集資人在逃匿時完全不帶任何財物。因此要認定集資人是否具有非法占有目的，必須以所攜帶集資款數(shù)額的多少來區(qū)分對待。對于“逃匿”，存在逃匿行為還不能認定集資人具有非法占有目的，還必須考察集資人逃匿的原因。有些集資是進行了逃匿行為，但是其逃匿并非為了將集資款據(jù)為己有，而可能是由于項目不能正常運轉(zhuǎn)，資金鏈出現(xiàn)斷裂而進行的暫時性逃匿，并不能認定其具有非法占有目的。[5]對基于正當(dāng)理由的逃匿行為進行刑罰打擊，甚至?xí)霈F(xiàn)加劇集資款不能返還的結(jié)果。

第四，將集資款用于違法犯罪活動的。由于我國會沒收用于違法犯罪活動的資金，無法返還給投資人，因此將集資款用于違法犯罪行為是推定集資人是將集資款據(jù)為己有。但是這時存在一個問題。即貨幣是種類物。集資人將一部分的錢款用于違法犯罪活動，人們無法分清是使用集資人原本的錢款還是集資款，哪怕用的就是儲存在特定賬號的集資款，但是如果集資人仍有對投資人具有償還能力，就不能認定其具有非法占有目的。因為這種情況沒有損害到集資詐騙罪所保護的法益，集資詐騙罪的法益在于金融管理秩序和公私財產(chǎn)。其行為是通過詐騙方法將公眾財產(chǎn)據(jù)為己有，不予歸還。該罪對兩種法益的侵害主要也是通過投資人財產(chǎn)的損失來體現(xiàn)的。如果集資人可以進行集資款的返還，即使其將集資款用于違法犯罪目的，也不會造成投資人財產(chǎn)的損失，甚至集資人還兌現(xiàn)了高利回報的允諾，就更說不上存在公私財產(chǎn)與金融管理秩序的損害了。

第五，關(guān)于第5項、第6項及第7項認定。第5項、第6項以及第7項所規(guī)定的推定行為是比較明顯地體現(xiàn)集資人具有非法占有目的。首先，對于三項的的“資金”應(yīng)實質(zhì)性解釋為“集資款”。其次，三項規(guī)定了“逃避返還資金”的結(jié)果，“抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀、拒不交代”等行為必須與“逃避返還資金”相直接聯(lián)系，否則不宜認定為具有非法占有目的。最后，對于拒不交代資金去向的時間必須有限制的要求，如果集資人在之前拒不交代資金去向，而在審判的期間交代了資金去向，如果認定為成立本項規(guī)定，則要法院宣告無罪，這樣的做法一方面給檢察機關(guān)帶來了非自身錯誤的訴訟風(fēng)險，另一方面，這種情況集資人并非不具有非法占有目的，只是其最終迫于司法追訴的壓力實施的行為，集資人的此種行為類似于盜竊之后返還盜竊款行為。因此，筆者認為在檢察機關(guān)起訴前集資人交代集資款去向，可以認定其不具有非法占有目的，而當(dāng)訴訟程序進入了審判階段，即使交代了集資款去向也要認定其具有非法占有目的。

三、完善“非法占有目的”的認定途徑

（一）立法上建立反向推定。我國對“非法占有目的”的認定都是采用的正向推定方式，即推定什么行為可以認定為具有非法占有目的，但是單一的正向推定具有一定的缺陷。會使得審判人員在認定非法占有目的過程中只會積極去尋求非法占有目的成立的事實因素，而忽視不構(gòu)成非法占有目的的事實因素。這不利于保護被追訴人的合法權(quán)益，會增加錯誤認定為集資詐騙罪的風(fēng)險。為了解決這一缺陷，則需要在立法上建立反向推定的標(biāo)準(zhǔn)，即通過類型化歸納分析找出一些能夠體現(xiàn)出集資人不具有非法占有目的的行為模式。

筆者認為可以有三條行為模式可以推定行為人不具有非法占有目的。第一，行為人在集資或者經(jīng)營過程中積極作為，具有明顯盈利意圖。集資人進行集資的目的就是利用公眾存款進行投資經(jīng)營盈利，在盈利目的之下集資人必然會積極地從事相關(guān)的投資經(jīng)營，如果在在集資之后無正當(dāng)理由的無所作為必然會導(dǎo)致無法回報投資人，其無法返還集資款的風(fēng)險將會逐漸增大，當(dāng)風(fēng)險達到無法歸還集資款（包含使用自己原本資金）的程度時，可以認定為其具有非法占有目的。另外，要求是“積極”作為，在實踐中可以有些集資人為了安撫投資人或者詐騙更多的投資人，會假意地小范圍的進行投資經(jīng)營。因此只有達到“積極”的程度才可以認定其不具有非法占有目的。第二，基于正常的商業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致無法歸還集資款。金融領(lǐng)域的商業(yè)投資本身具有巨大風(fēng)險，這種風(fēng)險是由投資人與集資人共同承擔(dān)的，并不是只要出現(xiàn)不能返還集資款的現(xiàn)象就必須認定集資人具有非法占有目的，這種行為將商業(yè)風(fēng)險全歸屬到集資人一方身上是非常不合理的。因此，基于正常的商業(yè)風(fēng)險所造成無法返還集資款的結(jié)果投資人也必須承擔(dān)，不能一味地將集資人認定為非法占有目的，進而成立集資詐騙罪。第三，在他人合理要求的范圍內(nèi)積極配合相關(guān)人員的調(diào)查。如果有合理理由的他人要求調(diào)查集資人的生產(chǎn)經(jīng)營、集資過程等情況是應(yīng)當(dāng)被允許的，如果沒有違法犯罪情況包括集資詐騙是沒有理由去拒絕相關(guān)人員的調(diào)查。如果存在相關(guān)違法犯罪情況則相關(guān)人員的調(diào)查更是必要且正當(dāng)?shù)?。如果沒有合理理由拒絕相關(guān)合法人員的調(diào)查，特別是關(guān)于是否具有非法占有目的的調(diào)查，在認定集資詐騙的非法占有目的方面是具有高度的真實性。在合理范圍內(nèi)積極配合相關(guān)人員的調(diào)查（且調(diào)查未發(fā)現(xiàn)其具有實質(zhì)性的非法占有目的）是可以推定其不具有非法占有目的。

（二）重視訴訟雙方證偽作用的發(fā)揮。無論是在法律上建立正向推定，還是建立反向推定，都是認定標(biāo)準(zhǔn)蓋然性的體現(xiàn)，而不具有全面性。通過歸納推理方法所得出的推定規(guī)則，不可避免地會產(chǎn)生一些的疏漏。但這并不意味這歸納推理的推定規(guī)則毫無意義。正向推定與反向推定就已經(jīng)對“非法占有目的”的認定已經(jīng)用簡明的言語概括大多數(shù)集資詐騙罪中“非法占有目的”外在行為體表現(xiàn)。但是，考慮到司法實踐集資詐騙類型千變?nèi)f化，因此在正反向推定之外，應(yīng)重視訴訟雙方在刑事訴訟中證偽作用的發(fā)揮，也即允許且關(guān)注公訴方與被告方對司法推定提出的反證證明。在刑事訴訟中，訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，當(dāng)被告方對非法占有目的存在的真實性提出合理的懷疑，則審判人員不應(yīng)認定其具有非法占有目的。相反，當(dāng)被告方請求適用反推規(guī)定，但是公訴方也提出相關(guān)證據(jù)證明雖然行為人的行為符合反推規(guī)定的行為模式，但其實質(zhì)具有非法占有目的，法院仍不能認定被告人不具有非法占有目的。以正反向司法推定與訴訟雙方偽證作用共同認定非法占有目的的方法既具有原則性也具有靈活性。以防司法實踐僵硬地適用司法推定規(guī)則，認為行為只要不是在列舉之內(nèi)就否定該行為不具有認定的目的。

（三）審判中吸納金融背景人員作為陪審員。審判人員以簡單的民事思維去認定金融詐騙犯罪的非法占有目的是集資詐騙罪非法占有目的方面出現(xiàn)認定錯誤的原因之一。對此，很多學(xué)者認為審判人員就要建立商事思維，貫徹商事標(biāo)準(zhǔn)。[6]這種方法具有合理性，但其缺陷也是非常明顯。首先，建立某種思維的提法是具有相當(dāng)大的主觀性與模糊性。讓沒有商事思維的審判人員建立起商事思維的方法無法判斷其是否真實建立起來。其次，人們也無法證明審判人員真正地建立起商事思維。最后，審判人員建立之前能否從事相應(yīng)金融詐騙案件的審判也應(yīng)存在爭論。

從客觀外在行為結(jié)果去認定主觀的非法占有目的屬于事實判斷過程，對于案件的事實判斷可以交由陪審員進行，在相關(guān)集資詐騙案件中吸納具有金融背景人員作為陪審員，其優(yōu)勢在于：第一，彌補了審判人員欠缺商事思維的缺陷，在認定非法占有目的中較容易把握商事領(lǐng)域的特性與規(guī)律，避免由于欠缺金融經(jīng)驗而導(dǎo)致錯案的發(fā)生。第二，吸納專業(yè)的金融背景人員進行審判可以切實地發(fā)揮陪審員的作用，使陪審員真正的參與到案件的審理中來，改變司法審判中陪審員“陪而不審”的負面現(xiàn)象，進而增加案件審判過程與審判結(jié)果的合理性和民主性。第三，具有可操作性。相較于讓審判人員建立起商事思維來說，吸納具有金融背景的陪審員更具有現(xiàn)實的可操作性。找尋一個具有金融背景的人比培養(yǎng)一個商事思維的人更加便捷，而且前者對金融商事領(lǐng)域的認知往往比后者更為專業(yè)。這也是相關(guān)學(xué)者只要求建立商事思維的程度而不要具有專業(yè)的金融商事背景的原因，金融商事背景比商事思維的培養(yǎng)更加復(fù)雜與困難。