安柯穎

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京100088）

面對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延，既有的國際治理規(guī)則形同虛設(shè)，國際社會(huì)呼吁構(gòu)建新型跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理規(guī)則，但對于制定什么樣的國際規(guī)則發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家存在較大的分歧：前者主張網(wǎng)絡(luò)主權(quán)；后者推行網(wǎng)絡(luò)自由，借國際規(guī)則維護(hù)自身網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢。在全球治理體系變革之機(jī)，中國無法獨(dú)善其身。因此，我們基于治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立場提出“中國參與”，旨在塑造中國作為跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理規(guī)則設(shè)計(jì)的參與者和制定者，作為保障中國網(wǎng)絡(luò)安全必要的補(bǔ)位。因此，面對中國深度嵌入全球化，審慎思考國內(nèi)治理和全球治理過程中出現(xiàn)的法律問題，以及如何構(gòu)建符合中國利益的國際治理規(guī)則，避免任何過度代表區(qū)域利益的國際組織或國家單方面制定國際規(guī)則，這是擺在我們面前，關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)安全保障與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理，關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略與數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全法治建設(shè)的時(shí)代使命。

一、中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的國際背景

當(dāng)今發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理層面的意識形態(tài)沖突非常嚴(yán)重。關(guān)于跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理規(guī)則的設(shè)計(jì)，誰主導(dǎo)制定、誰就能對規(guī)則走向產(chǎn)生重大影響。在全球治理機(jī)制變革之機(jī)，中國應(yīng)當(dāng)積極參與全球治理，在“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)原則”影響下，網(wǎng)絡(luò)空間的行為規(guī)范得到了高度的統(tǒng)一，“網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”的渴望呼之欲出， “中國參與”成為了跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的標(biāo)配，構(gòu)建國際性的治理機(jī)制勢在必行。

（一）“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)原則”是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的基本立場

目前，在歐委會(huì)和聯(lián)合國主導(dǎo)下的兩種治理模式在打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理中發(fā)揮著重要作用。歐委會(huì)和聯(lián)合國在推進(jìn)打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的同時(shí)，關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)自由”和“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”國際治理規(guī)則的討論日趨激烈。在美國發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略》之后，西方國家不同程度地認(rèn)可了以“網(wǎng)絡(luò)自由”①“網(wǎng)絡(luò)自由”旨在“將不受限制的網(wǎng)絡(luò)訪問作為外交政策的首要任務(wù)”向全球“推廣信息自由流動(dòng)”。為關(guān)鍵詞的網(wǎng)絡(luò)外交政策。隨著“棱鏡門”的爆發(fā)，歐洲各國開始追求獨(dú)立自主的網(wǎng)絡(luò)安全政策和國家治理權(quán)力。在第66屆聯(lián)合國大會(huì)上，中俄等國提交的《信息安全國際行動(dòng)公約》（草案）重申：“對與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的國際公共政策決策權(quán)是各國的主權(quán)?！睆?014年以后，習(xí)近平總書記連續(xù)四次②2014年習(xí)近平總書記在巴西訪問時(shí)首次提出“每一個(gè)國家在信息領(lǐng)域的主權(quán)權(quán)益都不能受到侵犯，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展不能侵犯他國的信息主權(quán)?！钡诙危?014年11月19日習(xí)近平總書記在向世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)的賀詞中重申“尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”。第三次：2015年，習(xí)近平總書記接受美國華爾街日報(bào)記者采訪時(shí)，提出互聯(lián)網(wǎng)不是“法外”之地”，需要維護(hù)國家主權(quán)和網(wǎng)絡(luò)安全。第四次：2015習(xí)近平總書記在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)開幕式致辭中提出“全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革應(yīng)遵循的“四項(xiàng)原則”和“五點(diǎn)主張”，強(qiáng)調(diào)確立主權(quán)平等原則應(yīng)當(dāng)適用于國際網(wǎng)絡(luò)空間的治理?！狈謩e在不同的外交場合強(qiáng)調(diào)“尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”。從上述國際文件和外交對話中可以看出，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的核心在于不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)干涉他國內(nèi)政，不得利用自身優(yōu)勢損害他國網(wǎng)絡(luò)利益。我國提出旗幟鮮明的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)觀，目的是追求國與國之間的安全互信，擯棄以鄰為壑的壓制性安全理念。尤其是在西方國家完成了信息化轉(zhuǎn)型的背景下，其倡導(dǎo)的“網(wǎng)絡(luò)自由”無法與發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)實(shí)力相匹配，其野心仍然是掌握全球的制網(wǎng)權(quán)。因此，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際治理規(guī)則是隨著網(wǎng)絡(luò)安全動(dòng)態(tài)發(fā)展而調(diào)整的，只有在國家安全、主權(quán)利益得到保障的前提下，打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)效益才能實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)安全法治全球化才能實(shí)現(xiàn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)化進(jìn)程加速了全球法律秩序的國際融合

在20世紀(jì)60年代，網(wǎng)絡(luò)犯罪表現(xiàn)為對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)而實(shí)施的侵害，關(guān)注的是對公民隱私權(quán)侵害。民事法律扮演了保護(hù)傘的角色，此時(shí)刑法處于陪襯地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的蓬勃發(fā)展，20世紀(jì)70年代，網(wǎng)絡(luò)犯罪聚焦于經(jīng)濟(jì)犯罪，如非法入侵或破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和間諜活動(dòng)，以及這些犯罪的上游犯罪即黑客行為的出現(xiàn)。到20世紀(jì)80年代，計(jì)算機(jī)個(gè)體用戶隨著市場分工而細(xì)化，第一代信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品問世，侵權(quán)盜版行為的產(chǎn)生，尤其是音樂和自媒體的傳播，呈現(xiàn)出侵犯知識產(chǎn)權(quán)的特征。時(shí)至20世紀(jì)90年代，互聯(lián)網(wǎng)用戶數(shù)量激增，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商為增加網(wǎng)站點(diǎn)擊率，非法上傳兒童色情、過激言論和非法廣告，使得該時(shí)期的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型增加了言論犯罪和色情犯罪。到21世紀(jì)，高度依賴互聯(lián)網(wǎng)得以才運(yùn)行的國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、軍用設(shè)施和民用設(shè)施數(shù)量上升，出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)恐怖主義。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)化進(jìn)程呈現(xiàn)出“舊瓶新裝”的特點(diǎn)，呈現(xiàn)出侵犯公民信息數(shù)據(jù)權(quán)和人格權(quán)的犯罪群，入侵或控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和非法獲取計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)已不再是網(wǎng)絡(luò)犯罪的終極目的，反而成為跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的初始環(huán)節(jié)，為后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供技術(shù)支持和幫助。盡管這些犯罪都與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)，但是數(shù)字科技在計(jì)算機(jī)這個(gè)載體下釋放了更多的潛能?？梢?，網(wǎng)絡(luò)空間的開放程度和數(shù)字科技的迭代更新，改變了傳統(tǒng)的社交方式、擴(kuò)大了人類可以觸及的空間、促進(jìn)了國家在政治上的開放程度和國際法律的融合。

上述勾勒的網(wǎng)絡(luò)犯罪社會(huì)化進(jìn)程表明了數(shù)字科技是加速跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際融合的根本原因。它從根本上改變了法律的調(diào)整對象。正是這些調(diào)整對象的動(dòng)態(tài)演變，迫使世界各國必須要對各自的國內(nèi)法律規(guī)則做出相應(yīng)的調(diào)整。特別是在刑事法領(lǐng)域，如果國內(nèi)法的執(zhí)行得不到國際法律文件的支持，那么“避罪天堂”會(huì)成為名副其實(shí)的法外空間，犯罪行為將得不到起訴或免于處罰。在這種情況下，主權(quán)國家的司法部門，會(huì)落入競次陷阱①這里借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上“競次”比喻人類文明“向低谷賽跑”，沖破道德底線。在全球化時(shí)代，與良性競爭相對的概念是競次，在競次的游戲規(guī)則里，比的不是實(shí)力，而是不擇手段。。這是因?yàn)?，一國的刑事判決需要經(jīng)過復(fù)雜漫長的刑事司法協(xié)助程序，加上世界各國的國內(nèi)法的差異，僅憑一國之力是難以治理跨國犯罪的。因此，全球法律秩序的深度融合是大勢所趨，在刑事法律協(xié)調(diào)下的國家間合作與區(qū)域合作是治理網(wǎng)絡(luò)犯罪全球化的必由之路。

（三）構(gòu)建“網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的必由之路

面對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)迭代演進(jìn)，傳統(tǒng)國內(nèi)法失靈，出現(xiàn)了來自國內(nèi)犯罪的侵害和境外的威脅，打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作成為國際社會(huì)的共識。習(xí)近平總書記面對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢，提出：“現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)空間治理規(guī)則難以反映多數(shù)國家的利益和意愿；……網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義成為全球公害”②《習(xí)近平致第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)的賀信》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-12/03/c-1122050306，2018年12月22日。。要解決這些問題，“構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體應(yīng)成為國際社會(huì)廣泛的共識”③《習(xí)近平致第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)的賀信》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2017-12/03/c-1122050306，2018年12月22日?！敖㈤_放合作，多邊民主的全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系”④《向著網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國闊步前進(jìn)》，《人民日報(bào)》2018年4月20日第3版。實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)空間互聯(lián)互通、共享共治。”⑤2015年12月16日，習(xí)近平總書記在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)開幕式的致辭。也就是說，在世界各國在網(wǎng)絡(luò)命運(yùn)共同體的相互牽制下，國際合作才能實(shí)現(xiàn)順勢而為。因此，在我國等發(fā)展中國家促推下，聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組聯(lián)合金磚國家、上合組織、亞非法協(xié)等國際組織對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作機(jī)制的探討日漸緊密，各方雖有分歧，但在共識層面開展了廣泛有效的討論。在金磚國家平臺內(nèi)，2017年的《金磚國家領(lǐng)導(dǎo)人廈門宣言》強(qiáng)調(diào)了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作的決心，對在聯(lián)合國框架下制定治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際規(guī)則達(dá)成了共識，由俄羅斯向聯(lián)合國秘書處提交《聯(lián)合國合作打擊信息犯罪公約（草案）》。在上合組織平臺內(nèi)，成員國就安全合作領(lǐng)域達(dá)成了有效打擊“三股勢力、毒品販運(yùn)、跨國有組織犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪”的共識，并在2018年的青島峰會(huì)中就網(wǎng)絡(luò)安全合作的領(lǐng)域、具體實(shí)踐展開了深入的探討。亞洲-非洲法律協(xié)商組織為各成員國共同關(guān)心的問題提供法律咨詢、指導(dǎo)法律實(shí)踐，并于2014年設(shè)立了“網(wǎng)絡(luò)空間國際法”工作組，專門討論國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、和平利用網(wǎng)絡(luò)空間資源和打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪等國際法層面的問題。因此，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際治理，非一國之責(zé)，應(yīng)呼喚全球構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)安全防火墻，推進(jìn)全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系的變革，堅(jiān)持多邊參與、發(fā)揮政府與民間機(jī)構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與個(gè)人、國際組織與技術(shù)團(tuán)體的齊抓共治，既要推動(dòng)聯(lián)合國框架內(nèi)的國際治理，也要發(fā)揮好各類民間行為主體的活力。

為了實(shí)現(xiàn)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理全球化，努力完善國際治理規(guī)則貢獻(xiàn)中國智慧，中國傳統(tǒng)法律規(guī)則的失靈和技術(shù)壁壘不可避免地會(huì)牽制跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際治理效果，發(fā)達(dá)國家的狹隘的網(wǎng)絡(luò)治理外交政策導(dǎo)致跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理規(guī)則形同虛設(shè)，面臨制度掣肘和國際治理失靈的艱難處境。

二、中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的內(nèi)憂外患

中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的現(xiàn)實(shí)困境，一方面歸因于內(nèi)在的國內(nèi)法制度掣肘：傳統(tǒng)的訴訟程序和法律規(guī)則難以適應(yīng)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪情現(xiàn)實(shí)；另一方面源于國際社會(huì)，尤其是發(fā)達(dá)國家治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪采取狹隘的外交政策，導(dǎo)致中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理進(jìn)程中內(nèi)憂與外患共存。

（一）內(nèi)憂：治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的制度掣肘與技術(shù)壁壘

其一，傳統(tǒng)訴訟程序難以適應(yīng)跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。主要表現(xiàn)在以下三方面：第一，偵查取證難。由于網(wǎng)絡(luò)的無國界特征與各國執(zhí)法有國界之間的矛盾，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪集團(tuán)利用境內(nèi)外法律的差異，通過網(wǎng)絡(luò)遙控犯罪。例如：網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)集團(tuán)在中國實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制以后，利用南東亞國家沒有該項(xiàng)規(guī)定，大量收購和販賣網(wǎng)絡(luò)賬號和手機(jī)號，為跨國網(wǎng)絡(luò)下游犯罪提供了作案工具。在該種情況下，對刑事管轄權(quán)認(rèn)定、證據(jù)固定和保全造成了巨大的困難。在證據(jù)完整性方面，網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)開放性的傳播媒介，電子數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)完全不受主權(quán)國家的領(lǐng)土限制。例如，執(zhí)法人員在A地收集證據(jù)，行為人可以在B地輕易的刪除或改變與A地相關(guān)的數(shù)據(jù)信息。這意味著，數(shù)據(jù)的完整性會(huì)基于網(wǎng)絡(luò)空間的時(shí)空性被破壞，阻截了完整的證據(jù)鏈，這就加大了對電子證據(jù)取證的難度。盡管我國于2016年頒布了《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》，但是在信息時(shí)代，如何保護(hù)境外犯罪現(xiàn)場、提取域外網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)都是需要考驗(yàn)的領(lǐng)域。第二，管轄權(quán)難以認(rèn)定。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪主體所在地與犯罪結(jié)果發(fā)生地分離的特征，與犯罪主體相關(guān)的嫌疑人、受害人及其它犯罪要素（計(jì)算機(jī)所在地、網(wǎng)絡(luò)賬號注冊地、犯罪收益地）均呈現(xiàn)跨越多個(gè)國家、地區(qū)的現(xiàn)象。如在跨境網(wǎng)絡(luò)賭博、兒童色情傳播、網(wǎng)絡(luò)洗錢等跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，犯罪嫌疑人分散在世界各地。我國《刑事訴訟法》第18條規(guī)定了我國司法機(jī)關(guān)受理刑事案件的權(quán)限，但就跨國犯罪的立案管轄規(guī)則以“法律另有規(guī)定除外”一言蔽之，至今未見相關(guān)規(guī)定出臺。該訴訟管轄規(guī)則的疏漏導(dǎo)致的問題在于我國行使刑事管轄權(quán)沒有上位法依據(jù)，偵查取證的主體就無法落實(shí)。第三，境外執(zhí)法難。法律的重要任務(wù)就是保證法律的適用和執(zhí)行力，如果國內(nèi)法的執(zhí)行在外國得不到支持和保證，那么網(wǎng)絡(luò)空間就成了網(wǎng)絡(luò)犯罪的“避罪天堂”，最終被其他國家免于起訴或處罰。需要引起我們重視的是，我國《刑法》總則第九條規(guī)定了適用于跨國犯罪的普遍管轄原則，但這需要在刑法分則中設(shè)置相應(yīng)的國際犯罪的罪刑規(guī)范接軌，否則該原則僅為一紙空文。①以海盜犯罪為例，我國刑法總則設(shè)計(jì)了治理國際犯罪的刑法適用原則即普遍管轄原則，但是我國刑法分則沒有關(guān)于海盜罪的罪刑規(guī)范。

其二，跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪提出了對“無形物”保護(hù)的訴求。傳統(tǒng)刑事法律劃定了對有體物進(jìn)行保護(hù)邊界，而跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的通常是無形物。①無形物在信息時(shí)代代表著重要的社會(huì)利益，如知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。在網(wǎng)絡(luò)空間中，針對無形物實(shí)施的犯罪較傳統(tǒng)犯罪而言，是視角上無法察覺的，也是難以監(jiān)控的。以犯罪主體身份識別為例，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性允許網(wǎng)絡(luò)行為可以是匿名的，許多國家也都在其國內(nèi)的憲法中規(guī)定了限制獲取網(wǎng)絡(luò)使用者的個(gè)人信息，這些信息對于確定犯罪主體又是必須的，尤其是在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中，任何試圖修改網(wǎng)絡(luò)匿名的提議都會(huì)招致人權(quán)保護(hù)和數(shù)據(jù)保護(hù)主義的反對。因此，在《網(wǎng)絡(luò)安 全 法》、歐 洲 《通 用 數(shù) 據(jù) 條 例》 和 美 國《CLOUD》法案密集頒行的今天，將對正當(dāng)合法的獲取境電子證據(jù)、跨境犯罪主體的身份識別以及涉案數(shù)額的認(rèn)定帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

其三，發(fā)展中國家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)壁壘制約國際合作的層次。發(fā)展中國家的科技發(fā)展模式以外驅(qū)型為主，這是發(fā)達(dá)國家的外部文明對發(fā)展中國家碰撞后呈現(xiàn)出來的被動(dòng)反應(yīng)，自主開發(fā)能力受限于發(fā)達(dá)國家的出口制約，網(wǎng)絡(luò)人才流失嚴(yán)重。發(fā)達(dá)國家由于接觸多元文化的時(shí)間長，在商業(yè)文明基礎(chǔ)上建立起來的科技文明較發(fā)展中國家的農(nóng)業(yè)文明，具有接受新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)支撐和彈性發(fā)展機(jī)制。因此，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的差距，主要表現(xiàn)在擁有計(jì)算機(jī)和通訊設(shè)備的數(shù)量上。發(fā)達(dá)國家以美國為例，計(jì)算機(jī)成和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)成為了每個(gè)生活的標(biāo)配，而發(fā)展中國家以非洲為例，每千人僅擁有16臺電腦，最少的國家僅為8臺，整個(gè)非洲人均擁有計(jì)算機(jī)的數(shù)量在全世界范圍內(nèi)占比不到1%。②David S.Evans and Richard Schmalensee，Matchmakers：The New Economics of Multisided Platforms，Harvard Business Review Press，2016因此，發(fā)展中國家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展受限于薄弱的物質(zhì)基礎(chǔ)，就憑這一點(diǎn)，無論發(fā)達(dá)國家提供再多的技術(shù)援助，也是杯水車薪，不可能在短時(shí)間內(nèi)改善。

（二）外患：發(fā)達(dá)國家狹隘的網(wǎng)絡(luò)治理外交政策

除了治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國內(nèi)法制度掣肘，發(fā)達(dá)國家狹隘的網(wǎng)絡(luò)治理外交政策是當(dāng)下中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理困境背后深層次的原因。

一方面，發(fā)達(dá)國家以先占優(yōu)勢于2001年制定了《布達(dá)佩斯公約》，于2004年正式生效。時(shí)至今日，布達(dá)佩斯締約國一直致力于將其設(shè)置為打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，反復(fù)多場合強(qiáng)調(diào)制訂新公約將降低打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際合作標(biāo)準(zhǔn)。該公約作為區(qū)域性公約的確針對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了積極作用，但其自身的缺陷也是存在的：締約過程不公開、公約內(nèi)容滯后、締約門檻高、部分條款有侵犯國家司法主權(quán)等重大缺陷。《布達(dá)佩斯公約》締約國表示，針對《布達(dá)佩斯公約》內(nèi)容滯后性，可通過制定新的實(shí)施指南和簽訂新的議定書來修正上述缺陷，因而屢屢為制定新公約而設(shè)置障礙，導(dǎo)致會(huì)議談判歷時(shí)數(shù)年。

另一方面，《布達(dá)佩斯公約》締約國阻撓在發(fā)展中國家在聯(lián)合國框架內(nèi)制定 《新網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。2011在中國和巴西倡議下，設(shè)立了聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組，專家組與2011年2013年，召開了兩次會(huì)議，并授權(quán)聯(lián)合國毒品犯罪辦公室在廣泛調(diào)查的基礎(chǔ)上，形成了《網(wǎng)絡(luò)犯罪問題綜合研究報(bào)告（草案）》，該報(bào)告提出制定國際示范條款、加強(qiáng)對發(fā)展中國家的技術(shù)支持等方案。但因以美國、歐盟為主的布達(dá)佩斯公約締約國與以金磚國家為代表的發(fā)展中國家對報(bào)告的結(jié)論和建議存在分歧，專家組討論進(jìn)程一度停滯了四年。這個(gè)分歧主要是來自兩大陣營的利益設(shè)置沒能談妥：一方是發(fā)展中國家倡導(dǎo)在聯(lián)合國框架內(nèi)制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約；另一方是布達(dá)佩斯公約締約國，他們認(rèn)為《布達(dá)佩斯公約》是治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，反對制定新公約。在金磚國家的推動(dòng)下，聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組于2017年終于召開了第三次會(huì)議，討論了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)質(zhì)問題。2018年召開了第四次會(huì)議，通過了該專家組的遠(yuǎn)期工作計(jì)劃。在專家組上述四次會(huì)議中，是否需要制定網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約均是會(huì)議爭論的焦點(diǎn)。

總之，當(dāng)前中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的困境集中體現(xiàn)在國際治理規(guī)則的匱乏以及發(fā)達(dá)國家對制定新《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的阻擾。與此同時(shí)，國際層面的區(qū)域性法律文件和和國際組織在不同程度上的支持仍有優(yōu)化、提升的空間。中國于2018年10月26日頒布并實(shí)施的《國際刑事司法協(xié)助法》和中國法院在治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪中的活力尚未充分釋放，國內(nèi)立法與國際規(guī)則接軌的外部實(shí)踐在積累層面的問題同樣存在。

三、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的中國路徑

在全球一體化進(jìn)程中，法律的核心任務(wù)是應(yīng)對并解決廣泛存在的全球化產(chǎn)物（維護(hù)國際市場競爭和網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等，尤其是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪）。這些全球化產(chǎn)物牽涉的已不再單個(gè)國家利益，而是在全球化視野中“面”上國家間利益的博弈。面對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的“內(nèi)憂外患”，中國作為國際舞臺中的核心成員，在“推進(jìn)全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序”和“人類命運(yùn)共同體”是時(shí)代使命下，理性研判、尋找符合中國國情的突圍之道是我們義不容辭的責(zé)任。

（一）法律歸化的方式：法治與技治融合，

在凈化網(wǎng)絡(luò)空間秩序過程中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)治理的優(yōu)勢對中國參與國際社會(huì)治理網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了技術(shù)動(dòng)力和約束基礎(chǔ)。我們需用運(yùn)用蘊(yùn)含技術(shù)價(jià)值的法律治理手段，有效的實(shí)現(xiàn)信息化社會(huì)的法律歸化。這是對技術(shù)應(yīng)用進(jìn)行社會(huì)選擇和能力提升的過程，也是對法律規(guī)范進(jìn)行信息化革新結(jié)果。一方面，技術(shù)治理的邏輯是自下而上的分權(quán)，法律治理的邏輯是自上而下的集權(quán)。從網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部空間結(jié)構(gòu)來看，它遵循的就是分權(quán)式層級邏輯，網(wǎng)絡(luò)決策權(quán)分布在各個(gè)網(wǎng)絡(luò)成員手中，允許網(wǎng)絡(luò)主體多樣性的存在。盡管“依靠技術(shù)形成的分權(quán)式網(wǎng)絡(luò)管理模式，只能解決網(wǎng)絡(luò)社會(huì)內(nèi)生性的問題，而網(wǎng)絡(luò)社會(huì)外生性的問題還需要依靠自上而下的法律治理手段?！雹倬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)者為增強(qiáng)在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)的控制權(quán)，采取流量限制、付費(fèi)優(yōu)先、信息過濾等技術(shù)，對途徑網(wǎng)絡(luò)信息流和訪客實(shí)行差別對待。這些技術(shù)控制手段以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的經(jīng)濟(jì)利益為核心，侵犯了網(wǎng)民合法的基本權(quán)利。為改變現(xiàn)狀，人們期待用法律對技術(shù)治理進(jìn)行引導(dǎo)和歸化。參見：Guo.H.，Bandyopadhyay，S，Net Neutrality and Vertical Integration of Content and Broadband Services，27 Journal of Management Information Systems 243-276（2010）.跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅是書數(shù)字科技社會(huì)化的“惡”果，也是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的結(jié)果。隨著數(shù)字科技治理的優(yōu)勢逐漸顯現(xiàn)，例如：利用信息過濾、屏蔽手段控制數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)，為法律治理筑起了虛擬屏障。②參見：DavidR.Johnson&David Post，Law and Borders，The Rise of Law in Cyberspace，5 Social Science Electronic Publishing389-391（1996）.另一方面，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的法律治理更加依賴技術(shù)的結(jié)構(gòu)剛性。從治理方式主體，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的“分布式拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)”③分布式拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的核心是多節(jié)點(diǎn)連接。即任何人無須網(wǎng)絡(luò)授權(quán)能添加網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)和鏈接，使網(wǎng)絡(luò)形態(tài)發(fā)展為多個(gè)獨(dú)立互聯(lián)的共生狀態(tài)。這種網(wǎng)絡(luò)管理思想折射了弱化國家權(quán)力治理的理念，強(qiáng)調(diào)看不見的手干預(yù)和規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為。要求治理主體多元化，提倡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體與國家權(quán)力共同治、行業(yè)自律組織自治相結(jié)合。從治理效率來看，技術(shù)治理能夠簡化行政部門的層級審批、縮減中間環(huán)節(jié)。在中國參與全球治理網(wǎng)絡(luò)犯罪中，還是應(yīng)該堅(jiān)持以國家主導(dǎo)，依靠硬性（法律治理）和軟性（網(wǎng)絡(luò)技術(shù)治理）的治理理念，讓技術(shù)治理接受法律的歸化，讓法律治理發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，從而形成一種技術(shù)型法律治理的格局。

（二）中國刑事法律的國際融合

網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的復(fù)雜性與傳統(tǒng)刑事法律方面的緊張關(guān)系解釋了尤其是（為什么）跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪是傳統(tǒng)刑事法律的巨大挑戰(zhàn)。當(dāng)然，國際社會(huì)治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪所付出的努力對我國有很大的啟發(fā)，為了應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪對我國刑事法律體系帶來的挑戰(zhàn)，我們必須促進(jìn)中國刑事法律與國際接軌的廣度和深度。

1.確立跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的審判權(quán)：由互聯(lián)網(wǎng)法院擁有

為提高我國刑事法律的國際協(xié)同性，對我國刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)補(bǔ)遺是中國參與網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理的重要手段，刑事管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)首先見于管轄權(quán)的確立。我國司法機(jī)關(guān)在完成對跨國犯罪的立案偵查后，才確定審判管轄權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)我國法院對跨國犯罪案件的間接審理。鑒于我國刑事訴訟法設(shè)定的審判管轄規(guī)則在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理場合的缺憾④跨國犯罪案件不能在中國法院進(jìn)行審判的原因基于兩點(diǎn)：一是，犯罪行為地或結(jié)果發(fā)生地不在中國境內(nèi)；二是，受害人不是中國公民等。根據(jù)2013年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用刑事訴訟法的司法解釋》第十條的規(guī)定，國際犯罪行使中國刑事管轄權(quán)，由被告人被抓獲地的人民法院進(jìn)行管轄。這意味著對跨國犯罪的審判管轄權(quán)，以被告人的被抓獲地法院擁有，該規(guī)定在毒品類犯罪中可以實(shí)現(xiàn)。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪場合，犯罪行為的虛擬性和跨境性決定了犯罪行為的發(fā)生不需要專門進(jìn)入中國境內(nèi)實(shí)施，但“犯罪收益”一定會(huì)出現(xiàn)在中國境內(nèi)，對在中國境外的外國人而言，由“被告人被抓獲地法院管轄”的情形難以實(shí)現(xiàn)。無論從法律原則還是立法技術(shù)出發(fā)，都需要在刑事管轄權(quán)制度中修正，遂本文建議跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的審判應(yīng)交由具有專業(yè)優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。該制度的確立可以通過我國刑法總則對分則中涉及司法管轄權(quán)的范圍進(jìn)行規(guī)定，以總則中法律原則的方式約束分則中的罪刑規(guī)范，建議在《刑事訴訟法》第28條中增加一款作為第二款：“對于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，由中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。”

2.填補(bǔ)中國刑事法律國際融合的盲區(qū)

德國和歐盟國家一直致力于實(shí)體刑法的更新以應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，但這一過程仍有許多盲區(qū)需要國際社會(huì)的共同努力來填補(bǔ)。首先，在實(shí)體法方面，需要涵蓋對信息社會(huì)無形物的刑法保護(hù)。其次，在立法技術(shù)上，針對信息社會(huì)無形物法益需要考慮刑法保護(hù)前置化，縱向體現(xiàn)為從公民信息數(shù)據(jù)權(quán)到虛擬財(cái)產(chǎn)，橫向體現(xiàn)為刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的時(shí)點(diǎn)前置。最后，在程序法方面，我們需要解決網(wǎng)絡(luò)匿名、數(shù)據(jù)加密、數(shù)據(jù)鑒真、數(shù)據(jù)留存和披露、提存和保全等程序性規(guī)定和跨境數(shù)據(jù)刑事證據(jù)使用的采信規(guī)則。值得一提的是，2018年10月26日《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》正式賦予了刑事司法協(xié)助鑒定與調(diào)查取證委托程序的合法地位，為我國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理提供了與國際規(guī)則接軌的橋梁，這意味著需要我國的實(shí)體法配合。遂本文建議將國際條約中的罪刑規(guī)范轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法，可在《刑法》總則第9條中增加一款：“對本法沒有規(guī)定的罪刑，可以根據(jù)中華人民共和國參加或締結(jié)的國際條約直接適用”。當(dāng)然，有學(xué)者為援引國際條約進(jìn)行審判涉嫌損害我國司法主權(quán)而擔(dān)憂。但本文認(rèn)為這種擔(dān)憂是不成立的。理由有二：第一，中國締結(jié)和參加的國際條約，必須經(jīng)過國家立法機(jī)關(guān)論證審查，對有損中國國家利益的內(nèi)容是不會(huì)成中國履行條約的義務(wù)內(nèi)容。第二，中國刑事法律體系中缺乏與國際接軌的“實(shí)質(zhì)性”罪刑規(guī)范，呼吁以中國刑法為準(zhǔn)據(jù)法這樣的“愛國主義”無異于是空想，這只會(huì)導(dǎo)致理論賦予我國刑法擁有普遍管轄權(quán)因無法實(shí)現(xiàn)審判管轄而被擱淺，公民權(quán)利反而得不到國家權(quán)力的保護(hù)。

綜上，網(wǎng)絡(luò)空間開放遼闊，數(shù)字科技對數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全和國家安全帶來嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。內(nèi)在的國內(nèi)法制度掣肘與發(fā)達(dá)國家治理跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪狹隘的外交政策，導(dǎo)致中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪全球治理進(jìn)程中內(nèi)憂與外患共存。習(xí)近平總書記提出：“我國正在經(jīng)歷全球治理體系的變革，也正在進(jìn)行著前無古人的偉大實(shí)踐，這必將給理論創(chuàng)造、學(xué)術(shù)繁榮提供強(qiáng)大的動(dòng)力和廣闊的空間”。①習(xí)近平：《在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)工作座談會(huì)上的講話》，《人民日報(bào)》2016年5月19日第2版。開放包容、多元互鑒是主基調(diào)，相互依存是大勢所趨，和平、發(fā)展、合作、共贏是主旋律②習(xí)近平：《共倡開放包容共促和平發(fā)展——在倫敦金融城市長晚宴上的演講》，《人民日報(bào)》2015年10月23日第2版。的國際環(huán)境中，化解傳統(tǒng)國內(nèi)法應(yīng)對跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪失靈的困境、扭轉(zhuǎn)國際社會(huì)由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)制網(wǎng)權(quán)的局面、循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)中國刑法規(guī)則的國際融合，為中國在國際社會(huì)贏得網(wǎng)絡(luò)空間的話語權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需求，也是中國參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的理性選擇。在方法論上我們應(yīng)當(dāng)秉持務(wù)實(shí)、不必陷于削足適履的理論洼地。網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國的建設(shè)，需要理論界砥礪前行，實(shí)務(wù)界齊心協(xié)力。我們相信，中國能力在跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪國際治理的舞臺上走得穩(wěn)健、有力。