徐衛(wèi)東 尚曉曉

（江蘇省宿遷市人民檢察院，江蘇宿遷223800）

一、問題的提出

2013年《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年人社會調(diào)查制度，但條文較為簡單、粗疏，相關(guān)司法解釋無非是原條文的同義反復，導致司法實踐中社會調(diào)查適用的隨意性和不確定性現(xiàn)狀，究其根源在于對社會調(diào)查報告正當性基礎(chǔ)的分歧。未成年人社會調(diào)查的主要內(nèi)容包括未成年人人身危險性及所處社會環(huán)境境況，其根本支撐理論被認為是刑事實證學派所主張的行為人主義刑法觀。而我國“97刑法明顯表現(xiàn)出向客觀主義傾斜的態(tài)度”①張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008年版，第66頁。，相應(yīng)的“刑法理念中刑事古典學派所主張的行為主義刑法觀占壓倒性優(yōu)勢，強調(diào)對于犯罪應(yīng)當關(guān)注的是行為而非行為人”②參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008年版，第29頁。。我國現(xiàn)行刑法的理論立場與未成年人社會調(diào)查報告的基本立場存在一定的矛盾沖突，理論的分歧反應(yīng)在立法上即表現(xiàn)為條文規(guī)定上的妥協(xié)，導致諸如條文原則性有余而可行性不足、調(diào)查主體的多元下的責任稀釋、“可以”型義務(wù)性規(guī)范用語的不確定性等諸多問題。理論的重要意義在于為實踐指引方向，理論上的分歧加載法律條文的抽象性、不確定性，加劇了實踐上的迷茫，直接衍生出未成人社會調(diào)查報告的法律屬性及其執(zhí)行主體、主要內(nèi)容、適用機制等一系列爭議問題。

二、未成年人社會調(diào)查報告法律屬性觀點聚訟

我國未成年人社會調(diào)查制度從興起之初，及至載入《刑事訴訟法》，關(guān)于未成年人社會調(diào)查報告的法律定位始終爭論不休。迄今為止至少形成了證據(jù)說和參考說。

（一）證據(jù)說

持證據(jù)說學者①參見高維儉：“少年司法之社會人格調(diào)查報告論要”，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期，第19頁；莫洪憲、鄧小?。骸霸囌撋鐣{(diào)查制度在檢察機關(guān)辦理未成年人刑事案件中的運用”，載《青少年犯罪問題》2010年第1期；王旭升、姜曉徹：“未成年人社會調(diào)查報告之證據(jù)屬性研究”，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2018年第3期。認為未成年人社調(diào)查報告具有證據(jù)屬性，該觀點幾乎占據(jù)學界通說地位。證據(jù)說內(nèi)部又有不同的觀點，其中比較典型的是證人證言說、鑒定意見說、品格證據(jù)說和專家證言說。

證人證言說認為，社會調(diào)查主體屬于證人，其對未成年人開展的關(guān)于其一貫行為表現(xiàn)、家庭環(huán)境等內(nèi)容形成的書面報告，是對相關(guān)證人證言的筆錄化。②參見王志坤：“未成年人社會調(diào)查制度研究”，載《法學雜志》2011年第10期，第105頁。該說是將社會調(diào)查的責任主體與證人進行了類比得出的結(jié)論，雖然二者形式上具備一定的共性，但其根本區(qū)別是明顯的。社會調(diào)查報告內(nèi)容中的一部分是對所了解到的客觀事實的記錄，并非直接來源于調(diào)查主體的直接感知，與證人證言存在本質(zhì)上的差異。事實上將未成年人社會調(diào)查主體等同于證人，是混淆了依據(jù)事后調(diào)查職能發(fā)現(xiàn)與案件知情人的事實陳述，該觀點不可取。

鑒定意見說認為，未成年人社會調(diào)查報告是由有權(quán)的機關(guān)或授權(quán)的組織對未成年人相關(guān)的諸如成長經(jīng)歷、家庭教育等開展的全面調(diào)查，并根據(jù)自身專業(yè)技能和經(jīng)驗對未成年人人身危險性和幫教矯治相關(guān)問題提供自己的意見，因此從內(nèi)容和形式上應(yīng)當屬于鑒定意見。③參見陳立毅：“我國未成年人刑事案件社會調(diào)查制度研究”，載《中國刑事法雜志》2012年第6期，第105頁。該觀點缺乏全面性，我國社會調(diào)查的重要內(nèi)容是未成年人的成長經(jīng)歷、犯罪原因等，該調(diào)查最終服務(wù)于形成幫教矯治意見、人身危險性評估等，但就其科學性、技術(shù)而言與鑒定意見存在一定的差別。

品格證據(jù)說認為，未成年人社會調(diào)查報告具有品格證據(jù)的屬性。根據(jù)社會調(diào)查報告的內(nèi)容，該報告包含諸如未成年人基本情況、健康狀況、家庭教育背景、一貫行為表現(xiàn)、學校表現(xiàn)等表明品格相關(guān)的事實內(nèi)容，因此社會調(diào)查報告具有品格證據(jù)的屬性。④參見自正法：“社會調(diào)查報告之證據(jù)效力”，載《交大法學》2018年第4期，第125頁?！捌犯瘛笨梢哉f明個人在社會中的身份、行為傾向及過往經(jīng)歷，但品格證據(jù)并不涉及罪責問題，其核心點在于未成年人犯罪原因，并不能涵蓋人身危險性等因素，因此品格證據(jù)并不全面。

專家證言說則認為，社會調(diào)查報告所記載的內(nèi)容有賴于調(diào)查人員的專業(yè)分析和判斷，因此應(yīng)當屬于專家證言，而社會調(diào)查人員則屬于司法機關(guān)的專家輔助人。⑤參見周立武：“論未成年人社會調(diào)查報告的審查與運用”，載《青少年犯罪問題》2018年第4期，第89頁。該說的優(yōu)勢是從結(jié)論性意見角度對社會調(diào)查報告證據(jù)歸屬的劃分，但是社會調(diào)查報告本身還包括一部分事實性記錄，比如家庭監(jiān)管條件等，該類事實難以為專家證言所涵蓋。

（二）參考說

參考說顧名思義即未成年人社會調(diào)查報告因不屬于八種法定證據(jù)，不具備法定證據(jù)形式，與犯罪行為事實并無必然聯(lián)系，主要是對社會調(diào)查人員調(diào)查事項的客觀記錄及主觀評價的記載，因此其本身不屬于證據(jù)，盡可以作為量刑參考。①參見李蘭英、程瑩：“新刑訴法關(guān)于未成年人刑事案件社會調(diào)查規(guī)定之評析”，載《青少年犯罪問題》2012年第6期，第15頁。該說事實上是否定了未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性，兩高相關(guān)司法解釋②參見最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第486條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟〉的解釋》第484條。① 參見陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第1頁。都將社會調(diào)查報告視為“量刑參考”、“教育參考”。該說的優(yōu)勢在于充分遵守了法定證據(jù)的形式，但否定未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性僅將其作為參考，則過多的賦予司法機關(guān)自由裁量權(quán)，不利于未成年人社會調(diào)查報告的形式量化，難以對其進行審查認證，因此對其進行片面否定有違法治原則。

未成年人社會調(diào)查報告證據(jù)屬性爭議的表面原因在于法律規(guī)定的模糊性，根源則在于刑事理念的嬗變所必然遭遇的立法妥協(xié)和客觀條件限制下的無奈選擇。未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容，繼而法律屬性等問題，都有賴于其正當性基礎(chǔ)的厘清。

三、未成年人社會調(diào)查報告的正當性基礎(chǔ)

（一）人性基礎(chǔ)

以理性、經(jīng)驗及意志自由為中心的人性問題，是刑事古典學派和刑事實證學派的分歧所在。從人性這樣一個終極性的問題出發(fā)，刨根究底式審視，觸及刑法的本源問題。③參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2008年版，第33頁。未成年人社會調(diào)查制度置身于刑事法律環(huán)境下，從人性角度予以分析，才能為該制度發(fā)展廓清框架、夯實基礎(chǔ)。

1. 刑法學派根基演變的啟示

如何解釋行為人為什么犯罪是研究犯罪與刑罰的前提。④參見[意]恩里克·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第132頁。舊派以意志自由為核心展開論證，認為人擁有不受因果法則支配的意志自由，能夠自由的決定某種誘惑作為或不作為其行為動機。犯罪人之所以承擔刑事責任，是源于自由選擇的結(jié)果，犯罪行為是行為人自由意志的外在體現(xiàn)，為此應(yīng)當承擔責任。意志自由的同等性，決定了主觀條件的平等性、一致性，因此刑罰應(yīng)當與客觀犯罪行為的危害性相適應(yīng)，強調(diào)無行為則無犯罪則無刑罰，行為人的主體和主觀惡性在舊派刑法理念中不受重視。舊派的歷史功績在于重視個人本位，強調(diào)個人權(quán)利，以意志自由為基礎(chǔ)從犯罪行為及其實害后果入手，主張旨在限制刑罰的有限報應(yīng)。為防止罪刑擅斷而提出罪刑法定，建立了系統(tǒng)的刑法論體系，有利于正義的實現(xiàn)。

新派是在批判舊派的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，明確否定自由意志。新派吸收運用現(xiàn)代實證研究方法的心理學研究成果——人的行為是人格與所處環(huán)境相互作用的結(jié)果，主張“行為人實施犯罪行為并非基于自愿，而是受到自身內(nèi)在和外在的促使其走向犯罪的因果法則的決定”⑤。人并不具備自由意志，個人犯罪與否的選擇受到自然、社會和個人三方面因素的影響。重視犯罪行為所表現(xiàn)出來的人身危險性，認為犯罪行為只是人身危險性的外在征表，人身危險性是行為人承擔刑事責任的基礎(chǔ)，刑罰應(yīng)當處罰的是行為人這種內(nèi)在危險性性格。簡言之，應(yīng)受處罰的是行為人而非行為。新派的積極價值在于采用科學方法探尋犯罪原因，為犯罪積極預(yù)防提供理論支撐。剖析犯罪人的非理性因素，重視行為人本身而非行為，為刑罰個別化提供理論基礎(chǔ)。

新舊兩派的對立貫穿于整個犯罪論領(lǐng)域。在特定歷史時期，兩派觀點對于推動刑事理論發(fā)展都具有重要作用，但其各自的弊端也很明顯。舊派過于注重客觀行為，忽視行為人的主觀危險性，過于強調(diào)報應(yīng)，不利于犯罪預(yù)防和行為矯治；新派觀點注重行為人人身危險性，倡導積極預(yù)防，動輒使用人身危險性概念，其極端將導致罪刑法定的破壞，存在著極大侵犯人權(quán)的可能性，法西斯政權(quán)統(tǒng)治下的德國就是例證。伴隨時代的發(fā)展，兩派觀點有融合趨勢，形成并合主義刑法觀。在意志自由問題上采相對意志自由觀點和人身危險性的觀點，主張相對罪刑法定，允許有利被告人的類推；在刑罰論上，兼重報應(yīng)和預(yù)防。并合主義的融合是有限度的，最重要的體現(xiàn)在于刑罰論部分，而在犯罪論部分，總體而言舊派主張的行為人主義仍因其人權(quán)保障功能而占據(jù)主導地位。①參見張文、劉艷紅等：《人格刑法導論》，法律出版社2005年版，第59頁。

2. 未成年人犯罪處遇理念的趨同性

歷經(jīng)爭鳴與發(fā)展，刑罰論部分，新舊兩派觀點融合趨勢明顯，均主張二元刑罰目的論，只是側(cè)重點有所不同。犯罪論部分，如前所述，雖然占主導地位的仍為舊派所主張的行為人主義，但主張意志自由的古典派理論也不得不承認未成年人由于身心發(fā)展的不成熟，其認識能力和控制能力明顯有別于成年人，而“認識能力是分辨善惡的能力，控制能力則是選擇善惡行為的能力，認識能力和控制能力在某種意義而言就是自由意志能力”②陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第362頁。。質(zhì)言之，未成年人并非完全意志自由，要受到其生理因素的影響，由于身心發(fā)育不成熟，認識能力和控制能力相對減弱，故非難可能性低于成年人，刑事責任相對減弱。新派的決定論觀點自不必言，其一貫主張否定意志自由的假設(shè)，經(jīng)后期發(fā)展完善，漸趨承認有限度的意志自由，與未成年人的相對意志自由并行不悖。

新舊兩派觀點在未成年人領(lǐng)域的趨同是未成年人社會調(diào)查的理論根基，既然未成年人意志并非絕對自由，其行為的選擇較大程度上受到因果法則的決定，與行為人本身的人格和所處社會環(huán)境密切相關(guān)，注重未成年人行為的同時兼重行為人，是行為主義和行為人主義的統(tǒng)一。在定罪層面，以行為的危害性和行為人人身危險性為依據(jù)，對于行為社會危害性不大，處于罪與非罪邊緣、人身危險性較小的涉罪未成年人作非罪化處理。行為危害性大，必須進行定罪處罰的，應(yīng)充分考慮人身危險性大小予以處置，在未成年人刑事領(lǐng)域應(yīng)當是不存在較大分歧的。在刑罰層面，以消極的責任主義為原則，即以報應(yīng)刑暨責任刑為上限，以犯罪預(yù)防必要性為基礎(chǔ)對責任刑進行調(diào)節(jié)，以實現(xiàn)責任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。對未成年人的人格及其生活、學習環(huán)境等進行考察，形成社會調(diào)查報告，評估判定未成年人的人身危險性，依據(jù)調(diào)查報告反映的諸如生活環(huán)境、家庭教育等一系列導致未成年人犯罪性人格生成的因素，進行針對性幫教矯治，符合目的刑的要求。新舊兩派的趨同，為當代未成年人刑事領(lǐng)域的社會調(diào)查提供了堅實的理論根基。

（二）未成年人社會調(diào)查報告機能之正當性基礎(chǔ)

“機能”泛指事務(wù)作為系統(tǒng)的一部分所具有的作用和能力，未成年人社會調(diào)查報告的機能設(shè)置，以犯罪未成年人處遇理念為指引展開。

1. 未成年人階段特性的規(guī)律反映

并合主義刑法觀承認意志的相對自由兼顧教育、預(yù)防，一方面滿足報應(yīng)的需求以實現(xiàn)正義，另一方面重視犯罪預(yù)防。我國刑法觀念在成年人領(lǐng)域雖有探索延伸但較為保守，在未成年人領(lǐng)域則以社會調(diào)查報告展現(xiàn)出積極的態(tài)勢。社會調(diào)查報告圍繞未成年人開展，其青春期特性主要體現(xiàn)四個方面：一是高風險性，未成年人青春期身心發(fā)育變化較大，面對來自于社會的風險缺乏充足的抵御能力，其不良行為具有可容忍性；二是相對稚嫩性，未成年人人格處于發(fā)展期，人格相對稚嫩，容易受外界因素的影響和決定，可以通過改變外在的環(huán)境引導未成年人對不良人格進行修復，因此具有極強的可塑性；三是部分自由意志性，未成年人具備一定的認識能力和控制能力，具有道德上的可譴責性和心理上的可威懾性，但其認識能力和控制能力并不成熟，都處于發(fā)展期，因此對其進行歸責和懲罰應(yīng)當相對保守；四是特定階段性，未成年人青春期的一系列越軌行為具有特定性，在相當程度上伴隨年齡的增長會自然痊愈，因此對未成年人犯罪行為的處置應(yīng)當注重其正常社會化及健全的人格發(fā)展機會。①參見高維儉：“少年司法之社會人格調(diào)查報告論要”，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期，第19頁。雖然不容否定未成年人自身的可譴責性，但因其階段特性易受源于家庭、社會等諸多不良因素的影響而滑入犯罪深淵。同樣因為未成年人階段特性，對未成年人應(yīng)當側(cè)重教育改造，通過未成年人社會調(diào)查報告了解未成年人所處社會環(huán)境、家庭、教育背景及人身危險性評估，貫穿整個刑事訴訟活動中，為未成年人正常社會化及人格健全發(fā)展提供機會。

2. 教育改造的應(yīng)然要求

未成年人可塑性強的邏輯結(jié)論當然是對未成年人開展行之有效的教育改造，促進未成年人正常社會化。教育改造的有效性要求追及未成年人犯罪原因，圍繞未成年人的家庭環(huán)境、教育背景及其自身原因開展未成年人社會調(diào)查，通過調(diào)查報告深入分析總結(jié)未成年人犯罪動機、剖析未成年人犯罪原因，為刑事訴訟程序性處置及刑罰裁量提供依據(jù)，對于幫助改造健全未成年人人格，針對性幫教未成年人順利復歸社會，預(yù)防和控制未成年人犯罪提供科學、客觀的依據(jù)具有重要意義。

整個刑事訴訟進程中，從對未成年人采取強制措施到審查起訴，再到刑罰裁量，不僅要考量未成年人犯罪行為的危害性，而且要考量未成年人的人身危險性，以合乎比例地采取相應(yīng)措施和施加刑罰，更加有利于未成年人的教育改造。未成年人人身危險性不論是作為適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕等采取刑事強制措施的考量因素，還是作為刑罰裁量的重要考量因素，日趨為司法機關(guān)所認同和逐步占據(jù)重要地位。人身危險性作為未然之事務(wù)存在主觀判斷與客觀現(xiàn)實的矛盾沖突，作為對越軌未成年人未來行為傾向的判斷，人身危險性是一種尚未發(fā)生的可能性，既然沒有發(fā)生將來也未必發(fā)生，由已然事務(wù)預(yù)判未來事務(wù)必然引發(fā)人們的猜疑，但人身危險性的判斷并非毫無根據(jù)的臆斷。人的性格——更具體而言——未成年人犯罪性人格具有一定穩(wěn)定性，對于未成年人的這種人身危險性的判斷存在其客觀依據(jù)。詳言之，人格是未成年人在長期的生產(chǎn)生活中逐漸形成的，其認識能力、控制能力和情感等的形成是一個長期積累的過程，一旦形成即具有相當?shù)姆€(wěn)定性，內(nèi)在的人格決定外在的行為，人格通過行為表現(xiàn)于外便具有了客觀性。既然行為是犯罪人人格的客觀外化，那么通過行為人客觀外在表現(xiàn)等因素也就能夠進行未來行為可能性的評估，這就為人身危險性的判斷提供了科學依據(jù)。既然人身危險性具有一定的客觀性，通過社會調(diào)查制作調(diào)查報告，通過分析其人身危險性形成的原因，結(jié)合進行教育改造的家庭監(jiān)管條件等客觀外在條件，在報應(yīng)正義的目的之下，為司法機關(guān)充分選擇適當處遇措施提供根據(jù)，對于改造健全越軌未成年人人格，促進其復歸社會意義重大。

3. 社會基礎(chǔ)的生成

當代未成年人司法理論肇始于國家親權(quán)和早期實證主義犯罪理論的保護理念，經(jīng)在實踐和理論批判的基礎(chǔ)上責任主義的興起，再到二者融合為以保護理念為主導，以責任主義為補充的發(fā)展歷程。針對未成年人犯罪，不僅關(guān)注其危害行為的構(gòu)成，而且需同樣關(guān)注未成年人的犯罪成因，體現(xiàn)刑罰個別化。未成年人社會化的不完整性及其身心發(fā)展的特殊性表明，其犯罪危險性人格及客觀外化的犯罪行為，往往是由于外在社會的、經(jīng)濟的、家庭的等因素的影響而生成，社會中客觀存在的亞社會文化、價值觀念沖突、監(jiān)護保護的不周延等也是客觀外在的重要影響因素。正是由于國家、社會、家庭的某種程度的失職，結(jié)合未成年人自身有限的責任，導致了未成年人犯罪。因此，既要注重保護社會安全、秩序，也要注重保護犯罪未成年人，做到保護社會和保護未成年人的有機統(tǒng)一。①參見姚建龍：《長大成人：少年司法制度的構(gòu)建》，中國人民公安大學出版社2003年版，第49頁。李斯特認為“最好的社會政策，就是最好的刑事政策”，我國將“教育為主、懲罰為輔”原則和“教育、感化、挽救”的方針作為防治未成年人犯罪的刑事政策，指引未成年人刑事司法，營造形成了未成年人社會調(diào)查的社會基礎(chǔ)。

四、未成年人社會調(diào)查報告的機能及內(nèi)容

（一）未成年人社會調(diào)查報告的機能

任何事物均非無緣無故的產(chǎn)生，正是未成年人社會調(diào)查報告的正當性基礎(chǔ)決定了其機能構(gòu)成。

1. 程序選擇依據(jù)

《刑事訴訟法》第81條規(guī)定，對采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐狗缸锶恕翱赡軐嵤┬碌姆缸锏摹保瑧?yīng)當予以逮捕。對于未成年人“可能實施新的犯罪的”的判斷，一方面基于案件關(guān)聯(lián)事實的判斷，包括有線索表明行為人正在謀劃實施犯罪等；另一方面是基于行為人人身危險性的判斷，未成年人社會調(diào)查報告可以為未成年人強制適用的依據(jù)。附條件不起訴程序的選擇，對未成年人適用附條件不起訴除應(yīng)滿足罪名、“有悔罪表現(xiàn)”等條件外，還應(yīng)當滿足“可能判處一年以下有期徒刑”的條件，而刑期的判斷應(yīng)當綜合考慮全案情況和量刑情節(jié)，對于未成年人可能判處的刑罰，未成年人社會調(diào)查報告關(guān)于未成年人人身危險性評估應(yīng)當成為考量依據(jù)。事實上，司法解釋關(guān)于“有悔罪表現(xiàn)”本身也是對未成年人人身危險性降低的外在表現(xiàn)的總結(jié)。

2. 量刑依據(jù)

“無行為則無犯罪”在犯罪論部分仍然占主導地位，我國刑法理論仍然認為判定犯罪的唯一標準是犯罪構(gòu)成，如前所述，人身危險性并非被排除適用，只是表明在犯罪論領(lǐng)域行為對于定罪仍發(fā)揮決定性作用。未成年人司法刑罰論領(lǐng)域，人身危險性則發(fā)揮更大作用。刑法裁量即量刑應(yīng)當根據(jù)量刑情節(jié)展開，量刑情節(jié)又分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，法定量刑情節(jié)自不必言，酌定量刑情節(jié)則包括行為人的日常表現(xiàn)、生理、心理狀況、家庭、教育、所處環(huán)境等等。相對于成年人，未成年人因其特殊性更易受外在因素的影響，通過社會調(diào)查確定對未成年犯罪人的預(yù)防必要性成為量刑的重要依據(jù)。

3. 矯治與預(yù)防依據(jù)

未成年人社會調(diào)查報告是對未成年人社會調(diào)查的客觀記錄和分析，能夠體現(xiàn)未成年人滑入犯罪道路的經(jīng)歷歷程，從一定程度上而言承載了刑罰個別化的功能。司法機關(guān)和相關(guān)組織，根據(jù)未成年人社會調(diào)查報告所反映的未成年人的情況，查找未成年人犯罪的原因，針對性的幫教矯治，采取有效措施改造未成年人。根據(jù)未成年人人身危險性特征，制定針對性幫教矯治方案，有效幫助未成年人矯治犯罪性人格，從根本上復歸社會。

（二）未成年人社會調(diào)查報告內(nèi)容的展開

根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容主要涵蓋：成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育、性格特點、家庭情況、社會交往及犯罪前后的表現(xiàn)等情況。①參見《刑事訴訟法》第二百七十九條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百八十六條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第十六條、最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件若干問題規(guī)定》第二十一條、最高人民法院、最高人民檢察院等六部門《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》。學界則將未成年人社會調(diào)查報告劃分為：未成年犯罪人的情況、未成年犯罪人的家庭情況、未成年犯罪人的周圍情況、被害人的情況。②參見吳宗憲：“論少年犯罪案件審前調(diào)查制度的建立——以《刑法修正案（八）對社區(qū)矯正制度的確立為視角》”，載《山東警察學院學報》2011年第5期?；蛘邚目v向和橫向兩個維度進行總結(jié)認為：未成年人社會調(diào)查報告應(yīng)當分為縱向維度的成長歷程、橫向維度的社會環(huán)境因素，橫向維度又包括家庭環(huán)境、同伴交往、學校及相關(guān)社區(qū)環(huán)境等。③參見高維儉：“少年司法之社會人格調(diào)查報告論要”，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期，第19頁。顯然，立法規(guī)定、司法解釋與學理上對未成年人社會調(diào)查報告的總結(jié)略有不同，立法、司法解釋將成長經(jīng)歷、家庭情況等因素與犯罪原因相并列，但成長經(jīng)歷等本身就歸屬于犯罪原因，存在邏輯上的不周延。為厘清未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容，服務(wù)于未成年人社會調(diào)查報告的審查運用，需要進一步對未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容進行邏輯劃分。

未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容應(yīng)當以其正當性基礎(chǔ)為指引，以立法規(guī)定和司法解釋為依據(jù)，圍繞其目的和程序選擇依據(jù)、量刑依據(jù)、矯治與預(yù)防依據(jù)等機能展開。首先應(yīng)當將司法機關(guān)依職權(quán)必須查明的關(guān)乎證明犯罪行為本身質(zhì)與量的事項與社會調(diào)查內(nèi)容相區(qū)分；其次應(yīng)當排除犯罪構(gòu)成相關(guān)事實，該類事實屬于司法機關(guān)定罪必須查明的事實，是未成年人行為定性的根本，不允許作為未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容加以審查；第三應(yīng)當排除法定的量刑情節(jié)相關(guān)的事實，該類情節(jié)事實由法律法規(guī)明確規(guī)定，是司法機關(guān)的剛性職責，直接影響行為人的刑量，不應(yīng)當納入社會調(diào)查的內(nèi)容。在明確未成年人社會調(diào)查報告內(nèi)容確定的依據(jù)后，再行確定未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容及分類。未成年人社會調(diào)查報告的機能表明，無論是程序選擇依據(jù)、量刑依據(jù)還是矯治與預(yù)防依據(jù)，均與未成年人的人身危險性密切相關(guān)，同時涉及未成年人教育矯治的客觀條件，需要重點予以調(diào)查。因此凡是涉及未成年人人身危險性及教育改造條件的事項，都屬于社會調(diào)查報告的內(nèi)容。

未成年人社會調(diào)查制度的目的決定了相應(yīng)社會調(diào)查報告的內(nèi)容及其設(shè)置。由于新舊兩派的并合主義是未成年人社會調(diào)查制度的理論根基，故而未成年人刑事司法要求不僅需要關(guān)注未成年人行為的社會危害性，而且應(yīng)當關(guān)注未成年行為人；不僅應(yīng)當關(guān)注刑罰量的削減，而且應(yīng)當關(guān)注未成年人犯罪量的削減。由此可見，未成年人社會調(diào)查報告內(nèi)容主要應(yīng)當被劃分為兩部分：一是記述調(diào)查所獲尋的客觀事實，包括行為人成長經(jīng)歷、監(jiān)護教育情況等表明犯罪原因的事實。二是以調(diào)查事實為依據(jù)作出的評估意見，第一部分應(yīng)當在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上分門別類，對純粹表明人身危險性的事實與兼及表明社會支持條件的事實進行適當劃分，增添需要補充說明的事實部分，以應(yīng)對個案中行為人的特殊情況；第二部分應(yīng)當明確區(qū)分為兩個部分：一是對于人身危險性的評估意見；二是對于社會支持體系的評估及幫教矯治意見。對于第一部分而言，可以通過與教育學、心理學、社會學、犯罪學等方面的專家的緊密聯(lián)系，共同商討制定一份量化調(diào)查表，且僅僅對需要調(diào)查的事實進行客觀全面的記錄，不做任何主觀的評價，以此作為第二部分專門評估的依據(jù)。明確未成年人社會調(diào)查報告的內(nèi)容設(shè)置，便于厘定相應(yīng)調(diào)查主體的分層次統(tǒng)一確定，充分保障社會調(diào)查報告的法律效力。

五、未成年人社會的調(diào)查報告法律屬性定位

我國刑訴法對證據(jù)形式采用概念加列舉的方式予以規(guī)定，列舉了八種證據(jù)種類。參考說據(jù)此認為“未成年人社會調(diào)查報告不屬于法定證據(jù)種類，且僅為對案外事實的調(diào)查，與案件事實缺乏關(guān)聯(lián)性，因此不是證據(jù)，僅可作為量刑參考”①參見劉計劃：“未成年人社會調(diào)查報告法律性質(zhì)之辨”，載《法學雜志》2018年第4期，第102頁。。事實上是從證據(jù)的法定種類以及證據(jù)資格方面否定了未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性，其雖不乏值得借鑒之處，但并不盡然合理。

（一）未成年人社會調(diào)查報告證據(jù)屬性

1. 唯法定證據(jù)形式理念勘誤

刑訴法第48條雖對證據(jù)形式的規(guī)定采用抽象概念加列舉的方式，但條文列舉的八種法定證據(jù)種類并非排他性的表明證據(jù)形式的范圍，應(yīng)當以體系解釋方法解釋該條文。證據(jù)是“可以用以證明案件事實的材料”，即只要足以證明案件事實的材料就是證據(jù)，而并非必然包含在八種法定證據(jù)種類之中。如果堅持認為八種法定證據(jù)種類的排他性，無疑是承認“證據(jù)就是八種法定證據(jù)形式”的命題，這明顯不當限縮了證據(jù)范圍。事實上，除了八種法定證據(jù)之外，司法解釋還補充了多達16種的其它證據(jù)形式，原因在于這些證據(jù)可以幫助法官更加全面的認識案情。②參加劉曉明：“試論未列入法定形式之刑事證據(jù)的存在必要性”，載《時代法學》2016年第4期，第74頁。法定證據(jù)形式的目的是為了將具備相同特點的證明案件事實的材料按照其適用程序和規(guī)則進行分類，增強可操作性，③參加龍宗智：“證據(jù)分類制度及其改革”，《法學研究》2005年第5期，第86-95頁。而不具備相應(yīng)適用程序和規(guī)則的證據(jù)材料便未列入法定證據(jù)。這并非表明其他未列入法定證據(jù)形式的可以證明案件事實的材料不是證據(jù)，僅僅代表其不是法定證據(jù)形式，而在實務(wù)應(yīng)用上“這類證據(jù)的證明力和證據(jù)能力，甚至超越了法定形式的證據(jù)”④參見杜鳴曉：“試論未列入法定形式之刑事證據(jù)的存在必要性”，載《時代法學》2016年第4期，第74頁。。

唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念，實質(zhì)上是將法作為決定者，將證據(jù)作為被決定者，顛倒了意識和存在的應(yīng)然關(guān)系，不當陷入了哲學上唯心主義的錯誤境地。⑤參見裴蒼齡：“玉宇澄清萬里?！逭搶嵸|(zhì)證據(jù)觀”，載《河北法學》2017年第7期。法定證據(jù)形式的重要意義體現(xiàn)在定罪層面，罪刑法定原則要求行為必須符合犯罪構(gòu)成，以此作為判定犯罪的唯一標準。嚴格的入罪限制必然要求嚴格證明，而其實質(zhì)是“具備法定的證據(jù)形式和證據(jù)能力，并經(jīng)法定調(diào)查程序”⑥參見閔春雷: “嚴格證明與自由證明新探”，載《中外法學》2010年第5期。，經(jīng)明文規(guī)定的法定證據(jù)形式可以最大限度的遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原則的貫徹實施。

唯法定證據(jù)形式的證據(jù)理念，無視定罪與量刑信息的不對稱性，不能正視量刑程序的相對獨立性。最高法、最高檢等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》促成了我國定罪與量刑程序的相對分離。在量刑領(lǐng)域，“報應(yīng)刑與預(yù)防刑的并合主義已經(jīng)成為主流”①參見張明楷：《責任性與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第72頁。，而要“實現(xiàn)量刑的科學化和準確性，法官除關(guān)注定罪相關(guān)的證據(jù)外，必須重視調(diào)查那些諸如人身危險性等與定罪事實無關(guān)的量刑證據(jù)。從根本上說，量刑程序所要解決的正是如何調(diào)查、核實那些與定罪事實無關(guān)的證據(jù)”②參見陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學出版社2011年版，第77-80頁。。由此可見，量刑程序的任務(wù)本身就證明證據(jù)并非必然限定在八種法定證據(jù)形式中。

2. 未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)資格

“證據(jù)資格涉及證據(jù)的采納標準問題，包括客觀性、關(guān)聯(lián)性、和合法性標準”③參見何家弘：《證據(jù)法學》，法律出版社2015年版，第111-113頁。，深入分析未成年人社會調(diào)查報告具備證據(jù)三性，應(yīng)當將未成年人社會調(diào)查報告歸入證據(jù)范疇。

首先，未成年人社會調(diào)查報告具備客觀性。證據(jù)的客觀性是指“證據(jù)具備客觀存在的屬性，其所表達的內(nèi)容或事實應(yīng)該是客觀存在的”④參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第165頁。，并且“是伴隨案發(fā)過程所遺留，不以人們主觀意志為轉(zhuǎn)移”⑤參加樊崇義：《證據(jù)法學》，法律出版社2013年版，第150頁。。有觀點將證據(jù)的客觀性進一步絕對化，認為“證據(jù)存在于人們認識之前，是純粹客觀領(lǐng)域的概念”⑥參見湯維建：“關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論——以證據(jù)的客觀性為中心”，載《政法論壇》2000年第6期，第129-142頁。，繼而以這種絕對客觀性立場，否定未成年人社會調(diào)查報告的客觀性，認為未成年人社會調(diào)查報告主要反映了未成年人的人身危險性，而人身危險性無法量化，必然是主觀評價的結(jié)果。事實上，證據(jù)的客觀性“并不意味著它是純粹客觀的東西，而是人的主觀認識與客觀事物相互結(jié)合的產(chǎn)物”⑦參見何家弘：《證據(jù)法學》，法律出版社2015年版，第113頁。。未成年人社會調(diào)查報告本身記載的家庭教育、一貫表現(xiàn)等內(nèi)容是客觀事實，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行為模式去描述的”⑧陳興良：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國方正出版社1996年版，第329頁。。由此可見，由專業(yè)人士根據(jù)未成年人的一貫表現(xiàn)等進行的未成年人人身危險性評估活動是客觀在主觀上的反映，其具有客觀性。

其次，未成年人社會調(diào)查報告具備關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)必須與待證事實存在一定聯(lián)系。并合主義刑罰觀要求重視對預(yù)防必要性的評價，作為犯罪可能性的人身危險性能夠直接影響量刑的輕重，其是應(yīng)當被證明的待證事實。刑訴法第53條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也證實了待證事實應(yīng)當包括量刑事實。既然刑罰的適用是以報應(yīng)為上限、以預(yù)防為調(diào)節(jié)確定宣告刑，那么量刑層面自然應(yīng)當包括反映行為社會危害性的事實和證明行為人人格特點及未來趨向的事實，后者就“必然涉及行為人的成長經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、家庭環(huán)境等內(nèi)容，進行社會調(diào)查形成社會調(diào)查報告的目的便在于此”⑨田宏杰：“未成年人社會調(diào)查報告之法律屬性新探”，載《法商研究》2014年第3期，第119頁。，其關(guān)聯(lián)性不言而喻。

最后，未成年人社會調(diào)查報告具備合法性。從證據(jù)資格層面而言，證據(jù)的合法性主要包括證據(jù)形式、收集主體、收集程序的合法性。未成年人社會調(diào)查報告雖然不屬于八種法定證據(jù)形式之一，但證據(jù)資格無需具備法定形式。證據(jù)合法性的重點應(yīng)當在于證據(jù)收集主體、手段和方法的合法性，根據(jù)刑訴法及相關(guān)司法解釋，對未成年人社會調(diào)查報告制作主體及收集手段、方法作了初步規(guī)定，在收集主體及收集程序方面不存在合法性障礙。因此，未成年人社會調(diào)查報告在形式、收集主體及方法、手段方面都具備合法性。

總之，八種法定證據(jù)形式不具有排他性，未成年人社會調(diào)查報告具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，應(yīng)將作為一種證據(jù)運用。

（二）未成年人社會調(diào)查報告的證據(jù)定位

前述證據(jù)說觀點，傾向于將未成年人社會調(diào)查報告類法定證據(jù)化歸屬。其優(yōu)勢在于一旦將未成年人社會調(diào)查報告歸屬于某一類法定證據(jù)，調(diào)查報告的審查運用等問題迎刃而解。但事實是，“對于未成年人社會調(diào)查報告的屬于何種法定刑事證據(jù)的疑問，本身就是一個錯誤命題，未成年人社會調(diào)查報告與八種法定刑事證據(jù)形式的劃分標準不同，其所反應(yīng)的是證明內(nèi)容，而八種法定證據(jù)形式則是根據(jù)證據(jù)形式進行的劃分，調(diào)查報告事實上可能包含多種甚至全部法定證據(jù)形式。”①高維儉：“少年司法之社會人格調(diào)查報告論要”，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期。將調(diào)查報告完全類法定證據(jù)化歸屬，本質(zhì)上是陷入了唯法定證據(jù)形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以證明案件事實的材料”的證據(jù)屬性。

未成年人社會調(diào)查報告并不單獨屬于某種法定證據(jù)形式，而是可以根據(jù)其內(nèi)容設(shè)置，分層次確定其證據(jù)歸屬。首先，記述調(diào)查所獲取的客觀事實內(nèi)容，可以根據(jù)具體內(nèi)容歸屬為八種法定證據(jù)形式，其審查運用當然對應(yīng)相關(guān)法定證據(jù)。其次，以調(diào)查事實為依據(jù)作出的評估意見，包括人身危險性的評估意見和對社會支持體系的評估及幫教矯治的意見，該種意見性記載則具有專家證言的屬性。

六、未成年人社會調(diào)查報告的適用

（一）調(diào)查主體合理化

現(xiàn)行社會調(diào)查“在事實調(diào)查與評估意見一體化境況下，調(diào)查報告內(nèi)容形式化、調(diào)查員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下等問題”②參見自正法：“社會調(diào)查報告之證據(jù)效力”，載《交大法學》2018年第4期。，尤其是調(diào)查員缺乏社會學、心理學等相關(guān)綜合專業(yè)知識，評估意見缺乏信服力。既然法律規(guī)定了公檢法三機關(guān)均具有調(diào)查主體資格及委托權(quán)，要解決調(diào)查主體的多元化等問題，需要三機關(guān)的共同協(xié)商。與前述調(diào)查內(nèi)容的設(shè)置相對應(yīng)，第一部分的事實調(diào)查，可以由三機關(guān)聯(lián)合相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W者共同研討制定量化統(tǒng)計表。這一部分“僅涉及客觀事實的記錄，真實性、客觀性要求較高，而技術(shù)性要求較低”③參見周立武：“論未成年人社會調(diào)查報告的審查與運用”，載《青少年犯罪研究》》2018年第4期。，由三機關(guān)協(xié)商委托共同認可的一般社會機構(gòu)或組織進行調(diào)查。第二部分則需要較高的綜合專業(yè)素養(yǎng)，可以通過組建專業(yè)人才庫或委托專業(yè)組織進行認定，根據(jù)不同的訴訟階段，由各機關(guān)按照權(quán)限賦予認定主體一定的調(diào)查權(quán)，以此提高調(diào)查評估意見的客觀性、可靠性。

（二）適用程序具體化

未成年人社會調(diào)查報告的適用貫穿于整個未成年人刑事司法始終，“捕與不捕、訴與不訴及量刑直接關(guān)系未成年人的人身自由，必須進行充分質(zhì)證”④參見劉計劃、孔祥承：“未成年人社會調(diào)查報告法律性質(zhì)之辨——兼談建構(gòu)量刑證據(jù)規(guī)則的可能路徑”，《法學雜志》2018年第4期。。具體而言，作出捕與不捕、訴與不訴決定前，應(yīng)當通過聽證或組織偵、檢、嫌疑人、被害人進行質(zhì)證，允許嫌疑人、被害人提出對調(diào)查報告的質(zhì)疑，偵、檢機關(guān)作出相應(yīng)決定時進行充分說理。啟動起訴程序后，檢察機關(guān)應(yīng)當將未成年人社會調(diào)查報告作為證據(jù)納入起訴書，以此保障其在庭審質(zhì)證以及量刑建議階段被充分運用；量刑階段，應(yīng)當將未成年人社會調(diào)查報告納入量刑程序，通過法庭質(zhì)證，審判機關(guān)在充分聽取控辯雙方的意見后，全面考量包括未成年人社會調(diào)查報告在內(nèi)的全案證據(jù)后，作出合理的判決或裁定。為保障未成年人社會調(diào)查報告的真實運用，應(yīng)推動審判機關(guān)在判決書中對未成年人社會調(diào)查報告的運用進行專題說理。刑事執(zhí)行機關(guān)可以依據(jù)未成年人社會調(diào)查報告進行針對性幫教矯治，以有效幫助未成年人盡快復歸社會。

（三）審查模式層級化

證據(jù)的規(guī)范審查是具備證據(jù)能力和證明力的前提，為兼顧司法效率與公正，對于未成年人社會調(diào)查報告的審查有必要構(gòu)建形式審查和實質(zhì)審查的層級化審查模式。形式審查，作為第一層級的審查，具有篩選作用，為實質(zhì)審查做準備。首先是審查社會調(diào)查相關(guān)事項是否已將調(diào)查、搜集的原始材料是否全部移送，未移送的是否具備正當理由等；其次是審查調(diào)查報告內(nèi)容是否全面，報告是否完整記錄調(diào)查主體、方式、經(jīng)過、評價、建議等內(nèi)容。通過審查發(fā)現(xiàn)具備形式瑕疵的要求補正，不能補正的重新調(diào)查，只有完全具備了形式要件，才能進入下一層級的實質(zhì)審查。實質(zhì)審查，即實體性審查，通過對社會調(diào)查主體、證明材料及社會調(diào)查報告書的審查，確定社會調(diào)查報告的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。首先是對社會調(diào)查主體的審查，包括調(diào)查機構(gòu)和組織的資質(zhì)及調(diào)查程序等的合法性；其次是對調(diào)查搜集材料的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進行審查；最后，是對社會調(diào)查報告結(jié)論進行審查。包括審查分析論證的過程是否符合邏輯、分析論證的依據(jù)是否充分，結(jié)論與現(xiàn)有材料之間是否存在矛盾等方面。當社會調(diào)查結(jié)論明顯不當時，可以綜合分析后得出結(jié)論，或者重新調(diào)查后得出結(jié)論。