周剛志， 羅 睿

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長沙 410012)

2015年新修訂的《中華人民共和國立法法》(以后簡稱《立法法》)第七十二條第二款、第八十二條第一款明確規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對“歷史文化保護(hù)”等方面的事項制定地方性法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。據(jù)此，除原來49個享有地方立法權(quán)的較大的市外，全國所有設(shè)區(qū)的市全部被賦予地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章制定權(quán)，但是立法事項僅限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”與“歷史文化保護(hù)”等三個方面?？梢姡皻v史文化保護(hù)”正在成為地方立法的重要內(nèi)容之一，我國地方文化立法或?qū)⒂瓉砜焖侔l(fā)展時期。

近年來，黨中央高度重視文化立法工作?！吨腥A人民共和國電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》《中華人民共和國公共文化服務(wù)保障法》《中華人民共和國公共圖書館法》等法律相繼出臺并實施，文化建設(shè)正在步入法治軌道。除了前述法律之外，迄今為止，國務(wù)院一共頒布二十多部文化行政法規(guī)，其內(nèi)容主要涉及文化管理、文化遺產(chǎn)保護(hù)、公共文化服務(wù)、文化產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域，在一定程度上補(bǔ)充和完善了我國文化立法體系。[1]但是，當(dāng)前我國地方文化立法還存在不少問題，不能完全適應(yīng)我國改革發(fā)展的需要。

一、地方文化立法的現(xiàn)狀

我國文化立法按規(guī)范的內(nèi)容大致可以歸為四種類型，即：文化教育管理法，文化遺產(chǎn)保護(hù)法，公共文化服務(wù)法與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法。地方文化立法也可以分為前述四種類型。

第一，文化教育管理法。在文化教育領(lǐng)域，地方人大及其常委會共制定和修改100部地方性文化遺產(chǎn)法規(guī)，地方政府制定和修改76部地方性政府規(guī)章。[注]②③數(shù)據(jù)來源于北大法寶，最后訪問時間為2019年1月10日。內(nèi)容包括文化市場管理、廣播電視、網(wǎng)絡(luò)安全、語言文字、英雄烈士等。2018年4月27日《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》頒布，江西省率先頒布《江西省英雄烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)管理辦法》這部地方政府規(guī)章，引領(lǐng)地方文化教育立法之潮流。地方立法應(yīng)側(cè)重于保護(hù)公民的文化權(quán)利，把憲法規(guī)定的文化教育權(quán)具體化,改善地方文化法制建設(shè)相對薄弱的情況,補(bǔ)上地方文化立法“短板”，合理界定文化管理部門的職責(zé)和管理權(quán)限，助力文化體制改革，增強(qiáng)文化自覺和文化自信。

第二，文化遺產(chǎn)保護(hù)法。在文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，地方人大及其常委會共制定和修改154部地方性文化遺產(chǎn)法規(guī)，地方政府制定和修改70部地方性政府規(guī)章。②內(nèi)容包括文化遺產(chǎn)、歷史文化名城名鎮(zhèn)名村和傳統(tǒng)村落；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如三都水族自治縣的水書非物質(zhì)文化等；文物、不可移動文物等。福建省物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富，對“海上絲綢之路·福州史跡”文化遺產(chǎn)、“古泉州(刺桐)史跡遺址”、“中國丹霞”自然遺產(chǎn)、“福建土樓”文化遺產(chǎn)、三坊七巷和朱紫坊等制定規(guī)章。大連市、沈陽市和南京市對于不可移動文物和地下文物的保護(hù)尤為重視。加強(qiáng)地方文化遺產(chǎn)立法,是保護(hù)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,增強(qiáng)民族文化自信的重要途徑。地方立法要因地制宜，制定符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況的文化領(lǐng)域條例，為保護(hù)和弘揚我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化提供堅實的制度保障。

第三，公共文化服務(wù)法。在地方公共文化服務(wù)領(lǐng)域，地方人大及其常委會共制定和修改21部地方性法規(guī)，地方政府制定和修改25部地方性政府規(guī)章。③內(nèi)容包括公共圖書館、公共文化館、公共場館、文化設(shè)施等。江蘇、湖北、天津、上海、廣東等地的實踐為其他地方激發(fā)文化創(chuàng)造活力、保障人民文化權(quán)益做出了示范作用。目前，對于公共文化服務(wù)的立法仍然極度欠缺。在已有的圖書館地方立法中,深圳、內(nèi)蒙古、湖北等地的地方立法適用范圍僅限于公共圖書館，北京等地的地方立法率先將適用范圍擴(kuò)大到各類型圖書館。整體而言，地方圖書館立法數(shù)量依然不多，僅有《廣州市公共圖書館條例》《四川省公共圖書館條例》《湖北省公共圖書館條例》《內(nèi)蒙古自治區(qū)公共圖書館管理條例》《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)公共圖書館條例(試行)》5部地方性法規(guī)。地方政府規(guī)章除《東莞市公共圖書管理辦法》為2016年12月30日頒布，《上海市公共圖書館管理辦法》2015年修訂過，其余地方政府規(guī)章都是十年前制定，深圳特區(qū)的法規(guī)更是1997年頒布并實行。地方應(yīng)重視公共圖書館領(lǐng)域立法，引導(dǎo)和推動公共圖書館事業(yè)科學(xué)、規(guī)范、健康發(fā)展。在多樣化文化訴求不斷變化的背景下，地方文化立法應(yīng)抓住本區(qū)域文化資源的特有屬性,有針對性地立法，為我國文化事業(yè)發(fā)展保駕護(hù)航。

第四，文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法。在文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)領(lǐng)域，地方人大及其常委會共制定和修改地方性法規(guī)有158部，地方政府制定和修改地方性政府規(guī)章247部。[注]② 數(shù)據(jù)來源于北大法寶，最后訪問時間為2019年1月10日。內(nèi)容涉及出版物發(fā)行、電子出版物、圖書報刊、音像和印制、戶外廣告和招牌設(shè)置、戶外廣告設(shè)施、新聞媒體廣告、醫(yī)療藥品和醫(yī)療器械廣告等。其中，湖南省制定了《實施<中華人民共和國廣告法>辦法》和《湖南省長沙市城市戶外廣告管理條例》；上海市、北京市、?？谑小⒔K省制定和修改五部音像管理和市場法規(guī)等。2018年3月11日《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》被建議列入全國人大常委會的五年立法規(guī)劃，太原市和深圳市領(lǐng)先全國制定《太原市促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》和《深圳市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例》，這對全國人大常委會制定《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》具有重要的借鑒意義。發(fā)展地方文化產(chǎn)業(yè)是滿足人民群眾文化需求的必然選擇，地方立法應(yīng)為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供法律保障。地方立法過程中應(yīng)注意切實提高文化法律法規(guī)的具體操作性，平衡政府在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)方面的權(quán)力與公民文化權(quán)利的邊界，建立文化產(chǎn)業(yè)市場競爭秩序。

相關(guān)地方文化立法統(tǒng)計見下表：

表1 地方文化立法統(tǒng)計表②

二、地方文化立法的原則

有學(xué)者認(rèn)為，德國法治國的發(fā)展過程經(jīng)歷了“自由法治國”“形式法治國”“混合法治國”“實質(zhì)法治國”“公正法治國”等發(fā)展階段。[2]81-157德國法治國的變遷過程，在某種程度上體現(xiàn)了各國法治發(fā)展變遷的一般規(guī)律，即由“形式法治”走向“實質(zhì)法治”，進(jìn)而轉(zhuǎn)向“形式法治”與“實質(zhì)法治”并重的“公正法治”。我國地方文化立法也需要同時遵循兩大原則，即作為“形式法治原則”的“依法立法原則”與作為“實質(zhì)法治原則”的“價值導(dǎo)向原則”。

(一)依法立法原則

有學(xué)者提出：“中國形式法治的基本信條可以概括為三條原則。它們分別是：第一，有法可依、職權(quán)法定；第二，有法必依，唯法是從；第三，違法必究、依法解決?！盵3]21地方文化立法有大致相同的內(nèi)涵，地方文化立法要堅持不抵觸原則，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《中華人民共和國立法法》在賦予地方立法權(quán)時均強(qiáng)調(diào)在同憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的前提下。國務(wù)院最新修改的《規(guī)章制定程序條例》也明確規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

第一，權(quán)限合法。首先，要遵循法律保留原則。法律保留本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限。對于憲法、法律規(guī)定應(yīng)該由法律規(guī)定的事項，地方立法時不可越權(quán)。其次，要堅持法律優(yōu)位原則，即下一位階的規(guī)范要與上一位階的規(guī)范保持一致，落實到文化立法上，地方的文化立法不得與上位的文化立法相沖突。2015年《立法法》的修改中,專門把地方立法權(quán)進(jìn)行了具體規(guī)定,強(qiáng)調(diào)設(shè)區(qū)的市在不與憲法、法律、行政法規(guī)、本省自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下,可以對城鄉(xiāng)建設(shè)管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)制定地方性法規(guī),報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)以后施行。省(自治區(qū))的人大常委會對報批的地方性法規(guī)的合法性進(jìn)行審查,同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的,應(yīng)當(dāng)在四個月之內(nèi)予以批準(zhǔn)。如果法律、行政法規(guī)做了原則性規(guī)定，地方文化立法在規(guī)定具體內(nèi)容時，也不可以違背上位法規(guī)定的基本原則。民族自治地方、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等需要就有關(guān)文化立法事項做變通規(guī)定的，應(yīng)該嚴(yán)格遵循憲法、法律的規(guī)定。

第二，程序合法。制定地方政府規(guī)章時，應(yīng)遵守國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》；制定地方性法規(guī)時，則應(yīng)遵守各地地方性法規(guī)制定程序的相關(guān)規(guī)定。目前，我國已經(jīng)形成較為穩(wěn)定的立法程序，不少地方制定了相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，如《海西蒙古族藏族自治州人民代表大會及其常務(wù)委員會立法程序規(guī)定》《定西市人民代表大會及其常務(wù)委員會立法程序規(guī)則》《蘭州市人民政府?dāng)M定地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》《陜西省人民政府起草地方性法規(guī)草案制定政府規(guī)章程序規(guī)定》等。立法程序不僅是立法質(zhì)量的保證，更是法治精神的重要體現(xiàn)。2015年修改后的《立法法》將地方立法權(quán)的主體下放到了設(shè)區(qū)的市一級，表明了國家對于地方的歷史文化保護(hù)等立法需求之積極回應(yīng),設(shè)區(qū)的市正可借此契機(jī)，借由地方文化立法權(quán)有所作為?！皩v史文化保護(hù)重視尊重,也反向證明了文化的繁榮應(yīng)該首先依賴地方政府的積極作為。”[4]63-66地方文化立法要堅持程序合法原則，做到不抵觸、有特色、可操作，使得地方文化立法在形式上更符合立法規(guī)定，促進(jìn)區(qū)域文化的大發(fā)展與大繁榮。

(二)價值導(dǎo)向原則

地方的文化立法應(yīng)當(dāng)符合社會主義核心價值觀，促進(jìn)社會主義主流文化的傳播，助力國家文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。社會主義核心價值觀是我國文化法律體系的“靈魂”，也是確保我國文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中堅持正確方向的價值指針。建立健全我國的地方文化法規(guī)體系，乃是社會主義核心價值觀全面融入法治建設(shè)的必由之路。

第一，地方文化立法的內(nèi)容要符合社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的規(guī)劃。2018年全國人大通過的憲法修正案，將“國家倡導(dǎo)社會主義核心價值觀”寫入憲法，讓社會主義核心價值觀的具體入法有了根本法支持與保障。2018年5月，中共中央印發(fā)了《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，強(qiáng)調(diào)要“力爭經(jīng)過5到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系”。規(guī)劃還明確指出，“把社會主義核心價值觀融入立法體制，從源頭上確保鮮明的價值導(dǎo)向”。根據(jù)這一“規(guī)劃”，為了確保社會主義核心價值觀全面融入法治建設(shè)，今后我國需要盡快完善文化法律，至少涉及四個領(lǐng)域，即：公共文化服務(wù)法、文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)法、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展相關(guān)法與互聯(lián)網(wǎng)信息相關(guān)法。地方文化立法作為建設(shè)社會主義文化強(qiáng)國的重要保障，要堅持把弘揚社會主義核心價值觀作為立法價值導(dǎo)向，將社會主義核心價值觀的內(nèi)容，轉(zhuǎn)化為特定的法律制度與相應(yīng)的法律規(guī)范、明確的法律程序。這樣，地方文化立法才能明確體現(xiàn)社會主義核心價值觀的價值導(dǎo)向。

第二，地方文化立法的內(nèi)容要符合社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)。把社會主義核心價值觀融入立法體制,地方文化立法不僅要體現(xiàn)鮮明的社會主義核心價值觀,還要體現(xiàn)國家的價值目標(biāo)、社會的價值取向、公民的價值準(zhǔn)則。法律是治國之重器,良法是善治之前提。社會主義核心價值觀融入法治建設(shè),要堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。地方文化立法要堅持為人民服務(wù)，為社會服務(wù)。立法的內(nèi)容要做到遵循文化發(fā)展規(guī)律，堅持社會主義先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，保障最廣大人民的基本文化權(quán)益?！吨腥A人民共和國英雄烈士保護(hù)法》是社會主義核心價值觀融入法制建設(shè)的典型體現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，《江西省英雄烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)管理辦法》第一條即明確規(guī)定：“為了加強(qiáng)英雄烈士紀(jì)念設(shè)施的保護(hù)和管理，傳承和弘揚英雄烈士精神、愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，根據(jù)《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》《烈士褒揚條例》等法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本辦法?！边M(jìn)而言之，地方文化立法應(yīng)當(dāng)堅持以社會主義核心價值觀為引領(lǐng)的要求，將社會主義核心價值觀貫穿于立法全過程，增強(qiáng)地方文化立法的科學(xué)性、合理性，促進(jìn)地方文化事業(yè)的積極發(fā)展，同時也促進(jìn)相應(yīng)文化產(chǎn)業(yè)的大力發(fā)展，在推進(jìn)文化事業(yè)建設(shè)和文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)收增收的過程中發(fā)揮積極作用。

三、地方文化立法的程序

2017年12月22日，國務(wù)院通過了《關(guān)于修改〈規(guī)章制定程序條例〉的決定》《關(guān)于修改〈行政法規(guī)制定程序條例〉的決定》，這兩部行政法規(guī)均自2018年5月1日起施行，對于地方文化立法程序的完善具有指導(dǎo)意義和規(guī)范價值。

(一)地方文化立法程序要體現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大主導(dǎo)原則

中國共產(chǎn)黨是我國的執(zhí)政黨，是中國特色社會主義事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)核心；堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢的根本保障。黨的十九大明確指出,要充分發(fā)揮黨對立法工作的引領(lǐng)作用,同時也要完善黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)。2018年憲法修正案中，在第一條第二款“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”后增寫一句，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。憲法的修改為新時期我國地方文化立法的發(fā)展完善明確了憲法原則。在以往的實踐中,黨委對重大立法事項的研究決策主要表現(xiàn)為提出立法建議、審批重要法律法規(guī)草案或起草工作指導(dǎo)原則,以及原則決定法律法規(guī)制定修改涉及的重大問題等方面。中共中央1991年印發(fā)的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)對國家立法工作領(lǐng)導(dǎo)的若干意見》首次明確重大政治方面和特別重大的經(jīng)濟(jì)、行政方面的法律草案起草和審議等重大立法中,黨中央研究決策的事項范圍和程序。十八屆四中全會提出,凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的,必須報黨中央討論決定；法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會黨組向黨中央報告。2016年2月《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨領(lǐng)導(dǎo)立法工作的意見》進(jìn)一步明確,黨中央提出立改廢釋意見建議,討論同意政治方面立法和重大經(jīng)濟(jì)社會方面立法等,有立法權(quán)地方的黨委研究同意政治方面和重大經(jīng)濟(jì)社會方面立法。[5]5-14國務(wù)院最新修訂的《規(guī)章制定程序條例》也明確規(guī)定：“制定規(guī)章，應(yīng)當(dāng)貫徹落實黨的路線方針政策和決策部署，遵循立法法確定的立法原則，符合憲法、法律、行政法規(guī)和其他上位法的規(guī)定?！薄爸贫ㄕ畏矫娣傻呐涮滓?guī)章，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時報告黨中央或者同級黨委(黨組)。制定重大經(jīng)濟(jì)社會方面的規(guī)章，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及時報告同級黨委(黨組)。”在黨中央已經(jīng)形成一定制度機(jī)制的基礎(chǔ)上，地方立法應(yīng)把握好重大事項的尺度和研究決策的權(quán)限,進(jìn)一步明確應(yīng)當(dāng)由其決策的事項范疇和程序機(jī)制，將地方黨委領(lǐng)導(dǎo)地方文化立法落實到立法程序中，但是又要始終堅持人民代表大會制度，堅持地方立法過程中的“人大主導(dǎo)原則”。

具體而言，參照最新修改的條例，地方文化立法在涉及重大文化決策時也應(yīng)該做到報同級黨委決定，嚴(yán)格落實立法工作向同級黨委請示制度。文化立法工作中涉及的重大體制、重大活動和重大項目，地方人大黨組應(yīng)當(dāng)及時向同級黨委請示，并將指示要求認(rèn)真貫徹落實到立法工作中；把同級委確定的重大文化立法項目、立法意圖作為地方文化立法工作的重要內(nèi)容之一。

(二)地方文化立法程序要強(qiáng)化立法規(guī)劃和立法后評估制度

2015年新修改的《立法法》第三十九條、第六十三條分別規(guī)定了對法律草案的立法前評估和法律的立法后評估制度，明確規(guī)定了針對國家立法的評估制度。地方文化立法更是相對于法律、行政法規(guī)等國家立法在立法質(zhì)量上存在很大差距。為提高地方文化立法質(zhì)量，從立法程序上要做到強(qiáng)化立法規(guī)劃和立法后評估機(jī)制。

第一，立法前評估與立法規(guī)劃制度。2015年12月,中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》，明確提出要“通過開展立法前評估等方式,健全立法項目論證制度”。立法前評估指立法機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)，按照一定的程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法，對某項立法所要達(dá)到的目標(biāo)、所要具體規(guī)范的內(nèi)容的必要性和可行性，以及對社會和公眾的影響等所進(jìn)行的評估。[6]47-48立法前評估的參與者應(yīng)當(dāng)包括政府相關(guān)部門、相關(guān)群眾團(tuán)體、第三方機(jī)構(gòu)、專家學(xué)者等，地方立法應(yīng)當(dāng)對社會影響重大的法規(guī)進(jìn)行立法前評估，可從目的、內(nèi)容兩方面采取必要性分析、成本效益分析、替代方案比較分析、聽取專家和公民意見等方法。地方文化立法需要科學(xué)、合理地設(shè)置各個立法環(huán)節(jié)，統(tǒng)籌地方文化法規(guī)和規(guī)章的長期規(guī)劃和短期計劃。根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)、文化的實際狀況與民族風(fēng)情等，有針對性地解決最廣大人民群眾關(guān)心的文化問題，充分發(fā)揮地方立法的規(guī)范和引領(lǐng)作用。地方人大及其常委會、地方人民政府尤其需要通過立法前評估發(fā)現(xiàn)文化立法滯后情況，及時制定和修改文化立法規(guī)劃，定點破除阻礙文化大發(fā)展大繁榮的“堵點”，消除文化監(jiān)管的“盲點”。

第二，立法后評估與立法清理制度。立法后評估是對現(xiàn)行有效的并且實施了一段時間以后的地方性法規(guī)規(guī)章，根據(jù)立法的總體目標(biāo)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況，通過信息的總結(jié)和反饋，對于規(guī)范性法律文件的實施情況、實施效果、實施績效、存在問題及其影響因素等進(jìn)行分析評估和跟蹤調(diào)查，及時矯正和修繕地方立法自身存在的具體問題，為地方立法機(jī)關(guān)決策提供依據(jù)和參考，不斷地改進(jìn)地方立法工作。[7]60-64尤其是地方人大及其常委會可以通過地方立法后評估機(jī)制，及時推進(jìn)地方文化法規(guī)和規(guī)章的修改、解釋、廢止及授權(quán)、配套、清理、備案等工作，清理不適應(yīng)改革開放要求的地方立法，提高地方文化立法質(zhì)量。