我國《刑法》未禁止活體器官移植，但法學界一直未能為活體器官移植行為提供合適的刑事正當化理論?；铙w器官移植行為的正當化事由不是“被害人同意”，而應(yīng)當是“正當治療行為”。只有符合醫(yī)學適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當性以及供體和受體的知情同意這三個要件的移植行為才屬于“正當治療行為”，才能作為“正當業(yè)務(wù)行為”阻卻違法性從而實現(xiàn)刑事正當化。而病變器官移植則屬于治療性人體試驗，只有在符合特定要件的情形下通過“危險接受理論”才能實現(xiàn)刑事正當化。

人體器官移植是20世紀最偉大的醫(yī)學成就之一，可治愈以往無法救治的眾多“絕癥”，已成為不少患者獲得救助的最后希望。截至2019年7月21日，在中國人體器官捐獻管理中心登記志愿捐獻器官的人數(shù)已超過142萬人，已累計完成公民器官捐獻約2.5萬例，捐獻器官已突破7萬個［1］，其中2015年實施的器官移植手術(shù)突破1萬例，約有26%來之于親屬間的活體捐獻［2］。雖然《人體器官移植條例》（下稱《移植條例》）和《刑法》的相關(guān)條文已對活體器官移植進行了全面規(guī)制，但學界一直未能為活體器官移植行為提供合適的刑事正當化理論，致使司法實務(wù)部門對此類案件進行定罪量刑時出現(xiàn)差異性較大的問題。因此，本文聚焦活體器官移植的刑事正當性，剖析活體器官摘出和植入行為的刑事正當化事由及要件，冀望為司法實務(wù)部門科學處理此類案件提供理論支撐。

一、人體活體器官移植行為刑事正當化傳統(tǒng)理論的不足

人體器官移植主要包括從供體（捐獻器官的人）身上摘取器官和往受體（接受器官移植的患者）身上植入器官。依據(jù)器官來源的不同，人體器官移植可分為尸體器官移植和活體器官移植。尸體器官移植指利用供體在死后提供的器官進行移植，為了保護法益是死者的殘存人格尊嚴以及死者親屬對死者的情感，依照刑法第234條第3款的規(guī)定，違背死者生前意愿摘取其尸體器官的行為按照盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰。只有當死者本人同意或者其家屬共同同意捐獻其器官時，摘取該尸體器官的行為才能阻卻違法性得以出罪。活體器官移植指利用供體在生前提供的器官進行移植。從供體活體身上摘取器官會給供體造成明顯的傷害甚至會侵害到供體的生命，而器官植入行為需要先摘出受體已經(jīng)患病的器官然后再植入供體所捐獻的器官，對其健康和生命也會造成一定的侵害或危險。這些摘取或植入行為符合“傷害罪”或“殺人罪”的構(gòu)成要件，但通常不會被司法實務(wù)界作為犯罪處理，其背后的理由（刑事正當化事由）則并不明確。

（一）活體器官的植入行為

人體器官植入行為是最為接近普通的治療行為，只要符合治療行為的正當化要件即可?！罢斨委熜袨椤笔歉鲊毡檎J可的“正當業(yè)務(wù)行為”，即使符合一定犯罪的構(gòu)成要件也能通過阻卻違法性實現(xiàn)正當化。當然，治療行為要成為正當業(yè)務(wù)行為還必須符合三個實質(zhì)性要件：其一是醫(yī)學適應(yīng)性，即該醫(yī)療行為的實施是為維持或恢復(fù)患者生命和健康所必需；其二是醫(yī)術(shù)正當性，即該醫(yī)療行為應(yīng)當符合行為當時的醫(yī)學水準；其三是具有患者的知情同意，即在給出充分說明基礎(chǔ)之上所獲得的患者同意。只有符合這3個要件的治療行為才屬于“正當治療行為”?；铙w器官的植入行為要成為正當業(yè)務(wù)行為，除具備醫(yī)學目的以及受體的知情同意之外，還需要考量器官植入行為的醫(yī)術(shù)正當性，即器官植入行為是否具有必要性和有效性，需要謹慎進行風險與利益的衡量，這其中的風險既包括受體被摘取病變器官時生命和健康的受損風險，也包括受體被植入供體器官后的風險，那些風險顯然高于利益的器官植入則不具備醫(yī)術(shù)正當性。比如，有其他可以救治受體疾病的常規(guī)治療方法；植入的是已經(jīng)徹底喪失功能的器官；或者因配型不符成功率幾乎為零等情形，即使具有受體的知情同意，也難以實現(xiàn)正當化。對于嚴重損害受體身體健康或造成死亡等重大后果的，有關(guān)醫(yī)務(wù)人可能要被追究“醫(yī)療事故罪”甚至是“傷害罪”“殺人罪”的刑事責任。

（二）活體器官的摘出行為

《刑法》第234條第2款規(guī)定：“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！奔?，本罪強調(diào)針對未經(jīng)本人同意摘取其器官、摘取不滿18周歲的人的器官、強迫或欺騙他人捐獻器官的三種行為按照故意殺人罪或故意傷害罪定罪處罰。對其進行反向解釋，經(jīng)本人同意，摘取成年人的活體器官行為不屬于犯罪。據(jù)此，學界通說認為醫(yī)生實行的活體器官摘取行為符合傷害罪的構(gòu)成要件，之所以不構(gòu)成犯罪，是因為其特殊性在于被摘取器官的被害人事先承諾捐獻器官，即存在“被害人同意的傷害”這一阻卻違法事由，從而使行為實現(xiàn)正當化。

因為在供體承諾捐獻器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官必然會對其身體健康造成損害，但因其可以救助受體的生命，給受體所帶來的利益超過對供體所造成的損害，從社會整體而言，減少了法益損害，是有益的行為。因此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)作出捐獻自己器官的決定。當供體為了救助他人作出捐獻器官的真誠承諾，并甘愿承受被摘取器官致使自己身體健康遭受損害時，醫(yī)生摘取其器官的惡行為，就不存在侵害其人身權(quán)利的問題，從而也就無違法性或社會危害性可言。［3］（P187）

在德日刑法學中，關(guān)于“被害人同意的傷害”的有效性問題，主要有四種學說觀點：（1）如果同意欠缺社會正當性，則同意無效，成立傷害罪。（2）同意原則上有效，但如果造成的是重大傷害，即對身體重要部分造成不可恢復(fù)永久性傷害時無效，成立傷害罪。（3）同意原則上有效，但對于具有生命危險的傷害無效，成立傷害罪。（4）任何情形下的同意都有效，只要存在同意，就不成立傷害罪。［4］（P77）

依照觀點（1），被害人同意是否有效，不僅要考慮同意是否存在，更要結(jié)合承諾的動機和目的、傷害的手段和方法、傷害的部位和程度等要素予以綜合衡量判斷。具體到器官移植的摘出器官行為，同意是否有效，需要綜合考慮器官摘出的目的以及摘出行為的醫(yī)學適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當性等要素來判斷。該說有一定的合理性，但其弱點在于，“社會相當性”的概念很不明確，需要考量的要素難以限定邊界，難以提供具體的判斷標準。

依照觀點（4），經(jīng)被害人同意的傷害行為，因被害人自己起犯意，其既是法益主體也是法益侵害的正犯，傷害行為的主體欠缺造成危害結(jié)果的正犯性，所以不符合傷害罪的構(gòu)成要件，自然不可罰。具體到器官移植，只要獲得供體的有效同意，且不侵害到供體的生命，所有的器官摘出行為均能實現(xiàn)正當化。人的自主性不能破壞其尊嚴和獨立，且人作為社會共同體的一部分，其自主性應(yīng)當受到外部因素的制約［5］（P29），因此，此結(jié)論顯然不妥當。

依照觀點（2），只要器官摘出行為造成的是重大傷害，對身體重要部分造成不可恢復(fù)的永久性傷害時，被害人同意無效，成立傷害罪。但“身體重要部分造成不可恢復(fù)永久性傷害”究竟指的是什么傷害，為何此情形下的被侵害法益必須用刑法加以保護，其理由并不明確。有學者認為這主要是因為此類傷害致使作為患者自我決定權(quán)主要組成部分的行動自由造成難以恢復(fù)性的侵害。［6］（P224）貫徹此理論，活體器官移植中供體被摘出去的一個腎臟肯定不會重新長出來，屬于永久性難以恢復(fù)的傷害，自然難以實現(xiàn)正當化。

至于觀點（3），被害人同意是否有效，取決于傷害是否“具有生命危險”。國外有學者認為，“無生命危險”應(yīng)當是指不屬于重大而具體的危險，換言之，此危險對于生命的威脅程度幾乎可以忽略。摘取供體器官的行為，只要符合一定的“醫(yī)術(shù)正當性”，能夠避免對供體生命產(chǎn)生現(xiàn)實而具體的危險，且存在供體真摯的同意，該摘出行為就應(yīng)當能夠?qū)崿F(xiàn)正當化。［7］（P8）此觀點的特點是將“醫(yī)術(shù)正當性”作為同意的有效要件之一。如上所述，治療行為正當化三要件為醫(yī)學適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當性、知情同意。此說從供體的角度出發(fā)，因無法涉及醫(yī)學適應(yīng)性將此要件排除，將摘出器官的行為套用了剩余的另外兩個正當化要件?？梢娫撜f將從供體身上摘出器官的行為看作準治療行為。供體的器官捐獻行為本質(zhì)上乃是一種幫助受體和醫(yī)療機構(gòu)完成治療疾病的行為，因此，該說具有一定的合理性。但，供體的這種捐獻器官的利他行為對于其本人而言，并不具有延長生命增進健康的效果，且不存在必要性。畢竟不具備“醫(yī)學適應(yīng)性”，僅通過適用“醫(yī)術(shù)正當性”“知情同意”這兩個要件，實現(xiàn)正當化確實比較勉強，說服力不夠。綜上，從供體身上摘出器官的行為，僅僅通過“被害人同意”理論難以實現(xiàn)正當化。

二、活體器官移植刑事正當化事由之“正當治療行為說”

當下阻卻違法性事由的正當化根據(jù)主要有兩種觀點。其一，社會相當性說，該說認為在歷史形成的社會倫理秩序范圍內(nèi)，能夠被秩序所允許的行為就是正當?shù)模ㄐ袨闊o價值論）。其二，法益衡量說，該說認為違法的實質(zhì)是法益侵害，當缺乏法益保護的必要性或所保護的法益優(yōu)于所損害的法益的行為就是正當?shù)模ńY(jié)果無價值）。［8］（P194-195）由于社會相當性的概念很不明確，難以提供判斷的具體標準，因此，下文采用法益衡量說分析人體器官移植的正當性。

世界主要國家制定相關(guān)活體器官移植的法律法規(guī)時，不僅對供體方規(guī)定了相關(guān)要件，還不約而同地對受體方也規(guī)定了其他要件。比如，日本人體器官移植學會發(fā)布的《關(guān)于活體器官移植的指導(dǎo)意見》規(guī)定器官供體的基本條件是：“必須能預(yù)測腎臟捐獻者在提供器官后，腎機能以及健康狀態(tài)不會惡化，在有生之年應(yīng)當不會出現(xiàn)晚期腎功能不全的狀況。在評價要素中，除腎臟機能、感染可能性等身體狀況外，供體捐獻器官后能否較好地進行自我健康管理也同樣重要?！保?］德國的《器官移植法》同樣規(guī)定，作為能夠摘出活體器官的要件之一，能預(yù)測到不會讓供體承擔除摘出手術(shù)之外的傷害風險，除摘出器官的直接結(jié)果外，不會造成供體受到其他的重大健康損害（第8條第1款第1項）［10］?？梢娙毡竞偷聡颊J為不能給供體增加過多的負擔，強調(diào)供體自身的“適應(yīng)性”。將其與上述第三種學說相結(jié)合，可以將其看成判斷是否屬于“具有生命危險的傷害”要件之一的“廣義的醫(yī)術(shù)正當性”。即從供體身上摘出器官，如不會對其今后的健康造成重大影響，摘出行為就沒有對其生命造成現(xiàn)實而具體的危險，該行為就屬正當性的器官摘出行為。

在現(xiàn)實中，供體捐獻活體器官都是為了想救助特定的某人（受體），如果不存在這些特定的“受體”，往往根本不會出現(xiàn)供體。因此，不結(jié)合“受體”而考慮器官摘出行為的正當化確實困難。日本的上述指導(dǎo)意見規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在履行說明義務(wù)時，除說明供體被摘出器官的風險外，還要向供體說明受體接受器官移植手術(shù)的成功可能性，并征得供體的書面同意。該同意書中包含供體承諾向特定受體捐獻器官的內(nèi)容，而且規(guī)定“因為活體器官移植總是會對供體造成一定的傷害，只有在不得不實施的例外情形下才能實施”。這一規(guī)定實際上體現(xiàn)的是活體器官移植的補充性和例外性原則。只有當某患者陷入不通過器官移植就無法維持生命的狀況下，且沒有合適的尸體捐獻器官可以利用時，才允許考慮活體器官的摘取和移植。補充性和例外性要件不結(jié)合受體，根本無法判斷。因此，針對供體的器官摘出行為的“醫(yī)術(shù)正當性”必須結(jié)合受體的狀況才能正確判斷。

其實，現(xiàn)實中的活體器官移植，一般都是特定患者陷入必須通過器官移植才能挽救生命的狀況，然后出現(xiàn)愿意通過捐獻活體器官以挽救患者的供體，隨后從供體身上摘出器官移植給該特定患者并使其獲得救助。這是個連續(xù)的整體的醫(yī)療活動，其合法性完全應(yīng)當作為一個整體行為予以論證。即“器官移植行為”中的“摘出行為”和“植入行為”都實現(xiàn)正當化，整個“器官移植行為”才能被評價為具有正當性。關(guān)于前者，為了維持受體的生命和健康，只能通過摘出該供體的活體器官予以實現(xiàn)時，且摘出該供體的活體器官不會對其生命和身體造成重大危險的情況下，對供體和受體予以充分說明的基礎(chǔ)上取得各自的有效同意，具備相應(yīng)資格的醫(yī)務(wù)人員實行的器官摘取和器官植入行為，只要器官摘取和器官植入行為分別符合各自的正當化要件（各自的狹義正當化要件：前者為醫(yī)術(shù)正當性、知情同意；而后者為醫(yī)學適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當性、知情同意），活體器官移植作為一個整體成為“正當治療行為”，作為“正當業(yè)務(wù)行為”可以實現(xiàn)正當化。［4］（P82）換言之，兩者的合法性彼此依賴，只有一方合法了，另一方才能合法，有一方不合法，另一方也難以實現(xiàn)正當化。例如，器官植入行為符合醫(yī)學適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當性、知情同意，但器官來源不合法，該器官植入行為自然屬于違法行為。又如，雖然器官摘出行為符合醫(yī)術(shù)正當性、知情同意，但即使植入受體也無法有效救助其生命，該摘出行為當然也無法實現(xiàn)正當化。雖然“摘出行為”和“植入行為”的法益主體并不相同，但法律允許的器官移植行為都是以兩者連續(xù)發(fā)生為前提，是以彼此都能實現(xiàn)正當化為前提而實施，通過各自的違法阻卻，從而實現(xiàn)整體評價上的違法阻卻完全可行。

雖然被害人對于重傷的承諾原則上無效，但在器官移植場合，供體為了保護另一重大法益而自愿采取合法途徑將器官移植給特定患者時，應(yīng)當尊重其自主決定權(quán)，肯定承諾的有效性。［11］（P91）在刑法理論上，活體器官摘出行為的合法化依據(jù)應(yīng)當是，在活體器官移植中，供體自我決定權(quán)得以實現(xiàn)的利益（供體特別希望通過自己救助特定受體）加上受體因器官移植而增加的生命或健康法益遠超過供體因器官被摘出而受損的健康法益，符合優(yōu)越利益原則。此情形下的活體器官摘出行為屬于“器官移植”（包括摘取和植入）這一“正當治療行為”的一部分。而“正當治療行為”作為“正當業(yè)務(wù)行為”，自然能夠阻卻傷害罪的違法性，實現(xiàn)正當化。

總之，活體器官摘出行為要想獲得正當化，除具備成年供體的知情同意之外，還需考慮該摘出器官手術(shù)的醫(yī)術(shù)正當性和醫(yī)學適應(yīng)性（廣義）。醫(yī)術(shù)正當性主要衡量該器官摘出手術(shù)不能給供體造成重大的生命和健康損害，且供體摘出器官的法益損害不能明顯高于受體所獲得的法益增加。由于摘出器官的行為對于供體本身并不具有醫(yī)療目的，因此醫(yī)學適應(yīng)性需要結(jié)合受體患者的移植手術(shù)予以認定。摘出供體器官的行為必須要有明確的治療受體這一目的，即，為了救助特定受體，且該受體只能通過植入供體的器官才能獲救。比如，摘出供體器官僅僅是為了科研，或者僅僅是為了留給某患者作備用移植器官，此類情形下，雖經(jīng)供體本人同意，但因欠缺醫(yī)學適應(yīng)性，該摘出供體器官的行為不能實現(xiàn)正當化。

三、活體器官移植成為“正當治療行為”的要件

根據(jù)上述正當化理論，活體器官移植要阻卻違法性、實現(xiàn)正當化，需要符合以下要件。

（一）供體必須是成年人，原則上需要具有同意能力

依照《移植條例》的相關(guān)規(guī)定，除獲得捐獻人的知情同意之外，活體器官供體需年滿18周歲、具有完全行為能力。即未成年人和精神病患者不能成為活體器官的供體。其出發(fā)點是為了保護未成年人以及精神病患者的利益，但該規(guī)定未必符合這兩者的最佳利益。精神病患者尤其是間歇性精神病患者，在符合其自身利益的情況下，比如救助其唯一的監(jiān)護人，應(yīng)當承認其在精神正常期間捐獻器官決定的合法性。14至17周歲年長的未成年人已經(jīng)具備一定的同意能力，會衡量自己的利益且能夠表達自己的真實想法，比如為了救助其單親母親或父親而主動要求捐獻其器官，不僅符合其父母的利益也符合其自身的利益最大化，也應(yīng)當賦予其一定的合法化空間。

（二）手術(shù)之前，一定要獲得供體和受體雙方的知情同意

醫(yī)務(wù)人員在征求知情同意之前，一定要事先履行充分的說明義務(wù)。說明的內(nèi)容不僅要包括各自手術(shù)的危險性，還要對供體手術(shù)后可能產(chǎn)生的身體障礙或影響以及受體移植成功的概率及健康改善效果予以充分說明，并且獲得雙方的同意（不僅包括對自己風險的同意，也包括對對方風險的同意）。因欺騙而致使他人同意捐獻器官應(yīng)如何處理？德國的通說認為只要存在欺騙這一事實，承諾即無效。而日本的通說則主張對與法益有關(guān)的事實發(fā)生錯誤時所作承諾無效，而如果僅僅是動機方面的錯誤，則承諾有效。日本學界的觀點值得贊成，如果捐獻者對法益意義、范圍發(fā)生錯誤，該同意無效。例如，對被害人謊稱捐獻的器官會自己再生，如果被害人因此而同意捐獻，那么屬于對所放棄法益的意義存在錯誤，同意無效。如果僅僅對預(yù)期報酬產(chǎn)生錯誤，則屬于動機錯誤，對于放棄器官的法益處分有正確認識，則該同意有效。［12］（P26）

（三）供體和受體需要具備適合器官移植的條件

依據(jù)醫(yī)師的判斷，供體需要具備捐獻活體器官的資格，應(yīng)當不會遭受除摘出手術(shù)之外的其他健康風險，且除摘出手術(shù)的直接損害后果之外不會造成其他重大健康損害。此外，供體在術(shù)后能有效針對自身已被摘出部分器官的情況做好健康管理。依據(jù)醫(yī)師的判斷，受體接受器官移植應(yīng)有助于其維持生命、治療重病、緩和疼痛。而且，如果能夠利用尸體器官進行移植的，不得利用活體捐獻器官進行移植。

（四）醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)具備相應(yīng)資質(zhì)

為了保證移植手術(shù)能夠達到一定的醫(yī)學水準符合“醫(yī)術(shù)相當性”。參與器官移植手術(shù)的醫(yī)務(wù)人員必須具有相應(yīng)的資格，手術(shù)所在醫(yī)療機構(gòu)也需具備開展器官移植診療項目的許可資格。依照《移植條例》第11條的規(guī)定，在我國從事人體器官移植的醫(yī)療機構(gòu)需要具備以下四個要件：（1）有與從事人體器官移植相適應(yīng)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師和其他醫(yī)務(wù)人員；（2）有滿足人體器官移植所需要的設(shè)備、設(shè)施；（3）有由醫(yī)學、法學、倫理學等方面專家組成的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用與倫理委員會；（4）有完善的人體器官移植質(zhì)量監(jiān)控等管理制度。這些規(guī)定比較合理，能有效保護供體和受體的權(quán)益。

（五）能夠通過倫理委員會的審查

倫理委員會通過審查，確保供體和受體對于器官移植確實存在自由而真摯的同意，以及供體和受體之間不存在器官買賣的嫌疑。遺憾的是，《移植條例》未明確規(guī)定倫理委員會中不能包括與所審事案有關(guān)聯(lián)的器官移植醫(yī)生。負責器官移植的醫(yī)生作為利益相關(guān)方參加倫理委員投票顯然難以確保審查結(jié)果的公正性，其為了追求器官移植后的治療效果，自然希望盡可能多、盡可能快地獲得器官，難以避免傾向于投贊成票。而且，各單位的倫理委員會各自為政，欠缺全國性的統(tǒng)一判斷程序和標準，從而導(dǎo)致事案相同但審核結(jié)論卻不同的現(xiàn)象時有發(fā)生。①

（六）供體與受體的應(yīng)具備一定的關(guān)系限定

活體器官移植只能作為例外獲得有限許可。該限制有助于防止過度損害供體的健康法益，能夠保障供體捐獻意愿的真實性，從而防止器官買賣或變相器官買賣。我國的《移植條例》將器官移植的受體僅限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者3代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。該限定基本合理，但遺憾的是對配偶這一要件未做任何限定，為器官買賣留下了較大操作空間。現(xiàn)在結(jié)婚與離婚成本都很低，器官買賣雙方只要去領(lǐng)證，就能披上合法外衣進行活體器官的買賣與移植，移植后再離婚，賣方很自然地就能分得與器官金額相當?shù)呢敭a(chǎn)，不僅合法，而且受婚姻法保護，顯然這一規(guī)定存在漏洞，應(yīng)當對其進行合理的限定解釋。

四、活體病變器官移植的刑法評價

人體器官移植中最難評價的是使用人體病變器官進行移植的行為。日本宇和島市曾發(fā)生過一起醫(yī)生將一位供體已經(jīng)得了癌癥的腎臟移植給了一位需要接受腎臟移植的受體的案件。這類移植行為能否實現(xiàn)正當化存在很大爭議。將供體已經(jīng)癌變的腎臟移植給受體，顯然存在讓受體出現(xiàn)癌癥轉(zhuǎn)移的風險，對于植入行為而言，不符合“醫(yī)術(shù)正當性”，難以成為“正當治療行為”，不易實現(xiàn)正當化。對此，日本的4個學會于2007年發(fā)表共同聲明對此行為予以譴責。

病變器官究竟是否適合移植，屬于醫(yī)學判斷。該信息應(yīng)如實充分地向受體提供。如上述，如果受體存在法益關(guān)系錯誤，其愿意接受器官移植的承諾無效，植入行為成立傷害罪。但如果受體是在接受說明，充分了解病變器官風險之后仍然決定愿意接受該器官移植的，該如何處理？

首先，關(guān)于植入器官的行為，其問題在于是否符合作為正當醫(yī)療行為要件之一“醫(yī)術(shù)正當性”。根據(jù)國外的研究資料，首先，病變腎臟移植所用器官如果是已經(jīng)被病毒感染或長有腎動脈瘤，會給受體帶來傳染癥或腎動脈破裂的風險，有數(shù)據(jù)顯示這類腎臟的生著率與通常的腎臟相比要低不少。其次，如果使用的是已長有惡性腫瘤的腎臟，可能會給受體直接帶去腫瘤，即使通過免疫抑制療法治療，這些帶入的腫瘤細胞仍有很高概率復(fù)發(fā)，導(dǎo)致受體生存率下降。［13］因此，這類病變腎臟的移植難以符合“醫(yī)術(shù)正當性”，自然無法通過“正當治療行為”合法化，而且，由于其屬于“具有生命危險的傷害”，通過“被害人同意”理論也無法實現(xiàn)正當化。［7］（P11）

至于從供體身上摘出器官的行為，由于供體患有腎臟疾病，涉及通?；铙w器官移植不用加以考慮的“醫(yī)學適應(yīng)性”問題。即，此處的器官摘出行為能夠作為供體自身的“治療行為”實現(xiàn)正當化。但國外有資料顯示，首先，因功能障礙引發(fā)的良性腎臟疾病，應(yīng)當選擇合適的內(nèi)科治療。其次，因器官障礙引發(fā)的良性腎臟疾病，比如尿管狹窄、腎動脈瘤、石灰化腎囊腫等，原則上首先應(yīng)當選擇保留腎臟的保守治療。再次，即使是腎腫瘤等良性疾病，也應(yīng)當進行抗生素治療。最后，哪怕是腎癌等惡性腎臟疾病，為了降低患者的健康風險，臨床一般也傾向于選擇切除部分腎臟的療法。［14］（P89）因此，即使是惡性疾病，完全摘出患者腎臟不僅欠缺“醫(yī)學適應(yīng)性”，而且不符合“醫(yī)術(shù)正當性”，不僅無法成為“治療行為”實現(xiàn)正當化，而且同樣由于“具有生命危險”，無法通過“被害人同意”理論實現(xiàn)正當化。

所以，病變腎臟的活體器官移植，無論是摘出行為還是植入行為均難以實現(xiàn)通過“正當治療行為”實現(xiàn)正當化。但是，從目前世界范圍內(nèi)人體器官不足的現(xiàn)狀出發(fā)，美國、日本等國都有學者反對全面禁止病變腎臟移植。確實，腎臟疾病多種多樣，受體情況緊急，迫切需要器官移植，明確表示即使是病變器官也希望，而供體也表示希望捐獻自己的患病器官救助受體，并且對于雙方均不存在生命危險的情形，全面禁止未必合適。

其次，病變器官移植可歸類于治療型臨床試驗。新藥或新療法的開發(fā)，無論前期的理論研究和動物實驗實施得如何充分，最終一定離不開運用到人體身上。剛開始在人體上運用，必然存在不少未知風險。醫(yī)學正是在這些實驗的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展與成熟。因此，世界各國都沒有全面禁止醫(yī)學臨床試驗。其理論根據(jù)在于，人類社會成員在風險可忍的情況下負有相互支持和幫助的義務(wù)。我們當代人所享受到的成熟的醫(yī)療服務(wù)，離不開前人在當初新藥和新技術(shù)開發(fā)試驗時所給與的付出和奉獻，從社會連帶性出發(fā)，我們也有義務(wù)在風險可以忍受的范圍內(nèi)，參加當下的新藥和新技術(shù)的臨床試驗，為我們的子孫后代造福。臨床試驗在符合實驗計劃合理、受試者的知情同意、實驗行為的利益大于風險、通過倫理委員會的審查等合法化要件時，即使最后實驗失敗造成傷亡后果，該實驗行為本身仍然可以實現(xiàn)正當化。具體到病變器官移植，事前在制定合理的病變器官移植計劃，設(shè)立各種后果的對策預(yù)案的基礎(chǔ)上，對供體、受體雙方予以充分的風險說明并獲得雙方的知情同意，對器官的摘出和植入行為的風險與利益進行充分衡量，確保利益確實大于風險，經(jīng)倫理委員會審查許可，且在試驗過程中，嚴格按照事前制定的合理試驗計劃予以實施。這些要件均符合，病變器官移植作為臨床試驗?zāi)軌驅(qū)崿F(xiàn)正當化。作為刑法上的出罪事由，可以通過“危險接受理論”予以說明。即，供體和受體在充分認識到移植病變器官的行為可能會給自己帶來風險（移植后的健康惡化甚至是生命危險）的情況下，為了救助受體，仍然希望挑戰(zhàn)風險，請求醫(yī)務(wù)人員進行器官移植，即使最后出現(xiàn)傷亡后果，供體和受體乃是侵害自己法益的間接正犯，作為法益主體自然不符合傷害罪或過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，根據(jù)共犯從屬性原理，參與移植的醫(yī)務(wù)人員的行為也不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，自然可以實現(xiàn)正當化。［15］（P2）當然對于那些不符合正當化要件病變器官移植行為則應(yīng)當依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究其刑事責任。

總之，刑法不應(yīng)成為社會管理法，在當下的法定犯時代堅守法治國的罪刑法定原則具有更加特殊的意義。［16］（P60）罪刑法定原則要求刑法規(guī)范應(yīng)當具有明確性。活體器官的捐獻者主要為近親屬，往往彼此之間親情紐帶越強，供體越希望救助受體，即使是犧牲自己的重大健康利益也渴望成為供體。但難以否認的是，在現(xiàn)實生活中受親情綁架因周圍人的壓力而不得不表示同意的情形也確實存在。因此，今后關(guān)于活體器官移植，應(yīng)當借鑒德國的做法，在《移植條例》中增加活體器官摘出和植入的具體要件，在充分保障供體意思表示的自發(fā)性和真實性的基礎(chǔ)上，予以有限許可。器官不足的問題，應(yīng)當主要通過鼓勵和激勵公民死后捐獻器官，提高器官捐獻數(shù)量，以及倡導(dǎo)健康的生活方式和理念，完善醫(yī)療衛(wèi)生保障體系，提高人民群眾的身體素質(zhì)和健康水平，從源頭上減少國民對器官移植的需求等方式解決?；铙w器官移植只能作為不得已而為之的補充途徑。

注釋：

①比如，2007年，湖南有兩位尿毒癥患者均有親屬愿意捐獻活體器官給自己移植，但配型均不符，不過對方親屬的器官恰好能和自己配型成功，于是兩人申請“交叉腎移植”。該申請在廣州附屬醫(yī)院被倫理委員會以8比1票予以否決，后來在海南農(nóng)墾總局醫(yī)院卻獲得了倫理委員會13票的全票通過。