李樹訓(xùn)

(北京師范大學(xué)，北京100875)

司法實務(wù)中，為盡快解決案件，雙方當(dāng)事人會在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議。但調(diào)解結(jié)案后，并不意味著爭議已經(jīng)徹底結(jié)束，有時因多種現(xiàn)實因素的存在，難以避免繼發(fā)性糾紛的發(fā)生，如“有的當(dāng)事人故意設(shè)置調(diào)解策略，通過法院主持調(diào)解，以減少法律責(zé)任，減輕法律義務(wù)，實際上并無履行誠意?！盵1]因此，除考慮到對方當(dāng)事人可能反悔的風(fēng)險之外，尚應(yīng)該預(yù)料到可能存在的客觀變化，如調(diào)解書生效后出現(xiàn)新的事實，或者繼續(xù)履行原調(diào)解書會產(chǎn)生不公結(jié)果。但是出于徹底解決糾紛的意愿，當(dāng)事人簽訂民事調(diào)解協(xié)議時通常會加上“雙方不得就該事由再有任何糾紛”“雙方不存在別的糾紛”“其他事項無爭議”“因本案產(chǎn)生的糾紛即告解決”“放棄其他訴訟請求”等表述相異但作用相似的類似條款(以下簡稱為“類條款”，是一種總括性表述)，無論是畫蛇添足還是必不可少，已經(jīng)發(fā)展為一種較為普通的法律現(xiàn)象。依據(jù)《民事訴訟法》第九十七條的規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力。如何界定“類條款”的法律效力，關(guān)乎著當(dāng)事人的權(quán)益損益程度。若不加區(qū)分地承認(rèn)其約束力，則完全杜絕了部分當(dāng)事人因繼發(fā)性糾紛(如發(fā)現(xiàn)新的事實或者部分訴訟請求并未處理等情形)獲得再行救濟(jì)的可能，或者說須翻越“兩座大山”——私權(quán)自治和既判力方能獲得法院受理的可能；但若完全排除其法律效力，則會危及民事調(diào)解書解決糾紛的公信力和損害對方當(dāng)事人的信賴?yán)?。下文將在實例基礎(chǔ)上，對“類條款”進(jìn)行類型化分析，并立足于相關(guān)法理，通過比較衡量法院和當(dāng)事人的權(quán)益損益狀況等實質(zhì)要素確定“類條款”的應(yīng)有法律效力，同時以期為規(guī)范制作民事調(diào)解書提供理論支撐和參考。

一、民事調(diào)解書中“類條款”的使用現(xiàn)狀

民事調(diào)解書的法律效力與判決書相同，均具強(qiáng)制執(zhí)行力。而且僅從效力而言，調(diào)解書實質(zhì)上是當(dāng)事人或者其代理人親手書寫的“判決書”。為探明民事調(diào)解書中“類條款”使用的具體情況，筆者查閱中國裁判文書網(wǎng)上已經(jīng)公布的調(diào)解書，并從中抽取242份作為統(tǒng)計樣本(詳見表1)。中級人民法院和基層人民法院公布的調(diào)解書數(shù)量較多但分布不均，為保證數(shù)據(jù)的代表性，故收集和整理裁判文書網(wǎng)上2016年度調(diào)解書作為分析基點(詳見表2)；最高人民法院和各地高級人民法院公布的民事調(diào)解書數(shù)量相對有限，為保證數(shù)據(jù)的豐富性，故選取2013年—2018年已公布的案例(詳見表3)。

表1“類條款”使用整體分布情況

表22016年度基層人民法院和中級人民法院“類條款”使用情況

表32013—2018年高級人民法院和最高人民法院“類條款”使用情況

(一)“類條款”使用數(shù)量較多

不難發(fā)現(xiàn)，人民法院制作的民事調(diào)解書中存在較多的“類條款”，約占59.9%。高級人民法院公布的調(diào)解書中“類條款”雖然實務(wù)中較基層人民法院和中級人民法院少，但在抽取的樣本中占比仍然較高。最高人民法院因為案件總數(shù)有限，難以做進(jìn)一步統(tǒng)計，但也存在“類條款”情況。由此可見，當(dāng)事人在民事調(diào)解協(xié)議中使用“類條款”，已非局限于某時某地的特殊情形，在某種程度上已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。雖然司法實務(wù)中使用“類條款”或者兜底性條款的案例較多，但最高人民法院公布的調(diào)解書參考樣版中并無此類指導(dǎo)性內(nèi)容，筆者抽取的樣本中也有約40.1%的案件存在例外。

(二)表述形式多樣化

1.類型多元化。通過分析比較抽取的案例，可以發(fā)現(xiàn)，雖然雙方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議時會使用“類條款”，但在具體語言表述上存在差異。“在從立法到司法具體實踐中，語言的處理與法律的解釋與適用息息相關(guān)”。[2]因為語言具有多義性和復(fù)雜性，不同的詞語組合可能生成內(nèi)容相異的表示效果，尤其是在司法實務(wù)中，更為關(guān)注語言表達(dá)的準(zhǔn)確性，故依據(jù)通用語言表達(dá)習(xí)慣和表征意思，將可能實現(xiàn)相同法律效果的約定條款列為同類，分成5種具體類型，并根據(jù)表述重點和效果范圍，最終歸納為案件解決狀態(tài)、訴訟請求和其他事項三大類(見表2、表3)。通過進(jìn)一步分析，不難發(fā)現(xiàn)，基層人民法院至最高人民法院的當(dāng)事人在選用“類條款”上具有：“雙方不得就本案再主張任何權(quán)利”“其他事項無爭議”“自愿放棄訴訟請求”等類似條款適用數(shù)量較多，“本案產(chǎn)生的糾紛即告解決”則次之，“別無其他糾紛”最為少見。尤其是在中級人民法院，當(dāng)事人偏向于案件解決的“將來時”。與此相對，大多數(shù)案件僅會止于中級人民法院，與以“類條款”徹底解決糾紛的期待形成對應(yīng)。

2.語言多樣化。在淡化法律語言的嚴(yán)謹(jǐn)性和特殊性的基礎(chǔ)上，單純從語義上進(jìn)行分析比較，具有相近含義且使用頻率較高的詞語有以下幾組：爭議/糾紛/本案；解決/了結(jié)/清結(jié)；放棄/不追究/不得主張。簡言之，主要可以分為法律用語和生活用語。從嚴(yán)格意義上講，即使僅以詞語為單位，同一詞語在不同的場景下可能也會引起理解上的巨大分歧，例如“本案”一詞，如果將“本案”與“另案”相比較，“本案”可以作為訴訟標(biāo)的來理解，但表述為“本案已解決”，則另有所指。

除詞語應(yīng)用的豐富性之外，依據(jù)一般的語言表達(dá)習(xí)慣，不同的詞語組合或語序不同的同一詞語組合最終所表達(dá)的句意效果也非完全一致，如“其余無爭議”和“無其他爭議”。指稱對象同一但適用不同的語態(tài)，其效果和意思也會存在差異，如“本案糾紛即告解決”和“本案永無其他糾紛”。而在司法語境中，差異性會愈發(fā)明顯。為保證穩(wěn)定有序的法律秩序，用于傳播交流的“法言法語”通常具有特定的內(nèi)涵和外延，或者說更為注重強(qiáng)化法律語言內(nèi)容的指向性。在一般語境下，“爭議”“糾紛”“本案”應(yīng)是相同的意思，而在司法環(huán)境下所投射出的意思效果可能完全不同，“爭議”通常指向訴訟標(biāo)的，“糾紛”則表示訴前階段雙方關(guān)系的一種狀態(tài)和稱謂，而“本案”意味著已經(jīng)進(jìn)入司法程序。故當(dāng)語義相同或者相近的表達(dá)句式被置入法律語境中可能會發(fā)生意義輸出上的其他變化。

3.規(guī)范程度差異化。僅從語義上理解，適用這類條款的目的主要還是在于增強(qiáng)糾紛解決的效果，但在司法領(lǐng)域中，終局結(jié)果可能會因“話說得太滿”而在意料之外。為正確認(rèn)識這類條款在法律上的效力，須從規(guī)范性角度加以審閱和解讀。相對于“本案”“其他”“協(xié)議未盡事項”等內(nèi)容模糊且法律意義不明的語句表達(dá)，“訴訟請求”一詞顯得專業(yè)和確定。至于“其他事項互不追究”“其他兩清，互不糾纏”“本案所有糾紛清結(jié)”等語言表達(dá)雖然不會引起溝通上的南轅北轍，但因過于通俗也會與民事調(diào)解書的法律屬性不符。

(三)律師普遍參與

在統(tǒng)計分析樣本案例時，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)案件至少有一方律師(也包括法律顧問、法律服務(wù)工作者等相對熟悉法律知識的人員)參與了調(diào)解書的制作，并在其中發(fā)揮著重要作用。作為具有專業(yè)法律知識的律師，無論是故意制造有利于己方的局勢還是規(guī)避其中潛藏的法律風(fēng)險的行為，都是基于律師的職業(yè)屬性。通常代理關(guān)系為“一案一結(jié)”，即前案代理人無義務(wù)為結(jié)案后的后續(xù)問題負(fù)責(zé)。

二、“類條款”法律效果的理論辨析

依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，在民事調(diào)解過程中并不存在添加此類條款的格式要求和剛性需要，但鑒于調(diào)解的主要目的在于獲得一種對于結(jié)果相對滿足式的確定狀態(tài)和退離訴訟的交易共識，而“類條款”又被當(dāng)事人信為一種“保險杠”似的存在，故被普遍使用。但基于語言本身的依附性和多變性，換一種情境，“類條款”也可能是一道“緊箍咒”。雖然調(diào)解協(xié)議的具體內(nèi)容是經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商而確定的，是對雙方當(dāng)事人合意內(nèi)容的固化，但民事調(diào)解書畢竟是由人民法院依法制作并確認(rèn)，其效力受到《民事訴訟法》的調(diào)整和規(guī)范，故下文主要是基于“類條款”的表征意思闡述其可能引起的法律效果，而不是完全遵照情理。

(一)闡釋法律效力的理論依據(jù)

1.維護(hù)當(dāng)事人的期待利益。民事調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人自主達(dá)成的一種合意。依據(jù)《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！背s定義務(wù)之外，誠信守約也是維護(hù)當(dāng)事人之間往來關(guān)系穩(wěn)定的重要保障?！霸诋?dāng)事人之間的利益關(guān)系中,誠信原則要求市民主體在安排自己行為時要尊重他人利益,以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù),保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不損人利己”。[3]如果一方當(dāng)事人任意違反調(diào)解協(xié)議中的約定義務(wù)，不僅直接違反誠實信用原則，而且損害了對方的期待利益，同時也會影響交易安全。

2.維持司法程序的安定。在民事訴訟中，裁判產(chǎn)生終局效力之后，當(dāng)事人以及法院均應(yīng)受其約束，即當(dāng)事人不得以相同訴訟標(biāo)的再次起訴，同時，法院也不能作出與前訴相矛盾的判決。而關(guān)于民事調(diào)解書是否應(yīng)受既判力約束，主要存有肯定說、否定說和限制說?？隙ㄕf認(rèn)為，當(dāng)事人只有在有再審事由時方可以通過再審之訴予以撤銷。否定說則以實體法或者程序法上無效和可撤銷事由為基準(zhǔn)，徑行主張無效?！安煌瑢W(xué)說之間的爭論焦點為我們提供了判斷訴訟和解是否具有既判力的外在標(biāo)準(zhǔn)，即：當(dāng)訴訟和解具有實體法或者程序法上無效、得撤銷原因時，當(dāng)事人是否必須通過再審這一特殊救濟(jì)程序主張無效或者撤銷。如果必須通過再審，即說明和解具有既判力；如果可以通過繼續(xù)審理等再審以外的其他程序予以救濟(jì)，則說明和解不具有既判力?！盵4]依據(jù)《民事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，調(diào)解書被納入再審救濟(jì)行列，故從法律上明確確認(rèn)了民事調(diào)解書的既判力效力。既判力對于維持訴訟程序的安定、防止矛盾裁判和及時實現(xiàn)對方當(dāng)事人的勝訴利益都具有重要意義。如果案件重復(fù)審理，會增加當(dāng)事人的訟累，同時對于社會而言，也是一種無意義的資源耗費(fèi)。

(二)“類條款”的具體法律效果闡述

1.案件解決狀態(tài)。欲明白語言引發(fā)的效果必然先正確理解語言自身的涵義?！胺山忉尩奈恍蚩梢詮拇_定文義可能包括的范圍，探求立法目的，社會效果三個方面考量，法律解釋方法的位序大體是，文義解釋，體系解釋，當(dāng)然解釋等順序依次展開”，[5]故本文優(yōu)先選擇文義解釋方法。在民事調(diào)解書中，關(guān)于“本案”解決狀態(tài)的條款呈現(xiàn)出不同的語言表達(dá)樣式，依據(jù)約定內(nèi)容遮斷范圍的可能，可以將其分為：現(xiàn)在式和將來式。“本次事故就此了結(jié)”通常意味著本案已得到全面的解決，或者說是一種自我滿足式的承諾和放棄。而“不得就本次事故再主張任何權(quán)利”，依據(jù)其字面應(yīng)有涵義理解，其約定暗含一種將來的排他效力，即民事調(diào)解書載明的解決方案已經(jīng)將雙方當(dāng)事人之間過去或基于過去事實衍生的所有可能存在的糾紛(如后續(xù)治療費(fèi)用)囊括其中并通過此調(diào)解書予以一并化解，或者說其合意內(nèi)容延伸至本案外的訴訟標(biāo)的。其具有如下特征：排他性、開放性、徹底性。換言之，即使結(jié)案后出現(xiàn)新的事實，當(dāng)事人因受制于私權(quán)自治原則和既判力原則而喪失固有的救濟(jì)可能。

2.訴訟請求?！俺景竿鉄o其他糾紛”的表述句式涵蓋范圍相對寬泛，排除了本次糾紛外繼續(xù)主張其他潛在爭議的可能。相對于案外請求，“案內(nèi)請求”則較為具體和謹(jǐn)慎，雙方對于案件中的某些具體爭議的解決方案達(dá)成共識，其拘束力范圍明晰、確定，或者說留有余地，沒有“大包大攬式”的大度，傾向于“有一說一”式的直白和確定。

3.其他事項?！捌溆嗍马棢o爭議”條款適用率相對較高，其意指在部分爭議的權(quán)利或主要權(quán)利獲得實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，作出放棄繼續(xù)主張本案中剩余事項(包括爭點、訴訟請求等)的承諾。

以房屋買賣合同糾紛為例，原告以被告違反《商品房買賣合同》中關(guān)于房屋質(zhì)量(漏水)、房屋面積(略小)、辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的約定條款為由，請求被告：(1)依約履行變更產(chǎn)權(quán)登記的義務(wù)；(2)修繕房屋；(3)補(bǔ)償房屋面積差額部分；(4)支付違約金。后來雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。約定“因本案產(chǎn)生的糾紛即告解決”條款，意味雙方當(dāng)事人就本次房屋買賣合同案件涉及相關(guān)問題的解決方案已經(jīng)達(dá)成一致意見，若房屋發(fā)生其他質(zhì)量問題(如裂縫)，因不同于本案爭議事實，其可以繼續(xù)訴諸法院裁判。而“雙方因房屋買賣之事再無其他糾紛”的保證性承諾之拘束力在于雙方之間因房屋買賣爭議產(chǎn)生的糾紛在本案中已經(jīng)獲得全部解決，至于被告是否尚且存在其他的違約行為以及違約程度因與本案牽連已經(jīng)失去了其固有的法律意義。即使發(fā)現(xiàn)尚有其他地方漏水，雙方當(dāng)事人可能會因此條款喪失再次獲得司法救濟(jì)的機(jī)會。“放棄其余訴訟請求”則是較為明確的法律表達(dá)，基本不存在語義分歧和理解障礙，是一種相對規(guī)范和安全的操作手法。而“除本案外無其他糾紛”的協(xié)議內(nèi)容則會排除雙方間可能存在的其他糾紛，例如雙方間曾經(jīng)發(fā)生借貸爭議?！捌溆嗍马棢o爭議”是指當(dāng)原告作出“被告同意在約定期限里辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，其余事項無爭議”的承諾時，不能在另案中主張本案已經(jīng)提及的關(guān)于房屋面積、質(zhì)量問題方面的救濟(jì)權(quán)。

綜上分析，民事調(diào)解書實質(zhì)是對于雙方當(dāng)事人合意內(nèi)容的法律確認(rèn)，是雙方當(dāng)事人協(xié)商和確認(rèn)后的結(jié)果，但會因語言表述和語意理解的差異，使調(diào)解書產(chǎn)生除主觀效果之外的法律效果，而且法律效果占據(jù)著支配地位。

三、“類條款”法律效力作用下的現(xiàn)實沖突

如上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)肯定“類條款”的法律效力，但對因語言表述的差異而引起的不同效果，是否完全符合公正的應(yīng)有內(nèi)涵，尚需對其正當(dāng)性作出進(jìn)一步論證。

(一)調(diào)解救濟(jì)機(jī)制與調(diào)解妥協(xié)本質(zhì)的失衡

調(diào)解過程中，不可避免地存在利益讓步或者權(quán)利犧牲的情形。“通過當(dāng)事人的‘互諒互讓’并根據(jù)具體情況‘合情合理’地解決糾紛，但這并不意味著案件事實與法律規(guī)范在調(diào)解合意的形成過程中毫無意義?！盵6]司法實踐中，當(dāng)事人雙方選擇以調(diào)解方式結(jié)束爭議是多種因素共同作用的結(jié)果，例如顧忌時間成本、訟累、往日情感、對方經(jīng)濟(jì)條件衰落等因素。調(diào)解或許是一種便利和經(jīng)濟(jì)的糾紛解決方式，但不一定是一種愉快和雙贏的糾紛解決方式?！爱?dāng)事人雙方都渴望調(diào)解產(chǎn)生最大利益，但是他們的調(diào)解協(xié)議卻是在人為營造的、只能以讓步作為最優(yōu)策略的場景中進(jìn)行不穩(wěn)定的合作”。[7]事實上，調(diào)解僅是一種結(jié)案的方式，雙方間已經(jīng)存在的問題有可能繼續(xù)發(fā)生爭議和惡化的可能，如出現(xiàn)病情突然發(fā)生變化、醫(yī)療費(fèi)持續(xù)增加等情形。為此，應(yīng)從法律上加以保障。

在我國，依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，調(diào)解文書生效后，只有申請再審、申請強(qiáng)制執(zhí)行等幾種救濟(jì)渠道。依據(jù)《民事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。”“無論當(dāng)事人是在受欺騙抑或在法官強(qiáng)行調(diào)解之下簽署調(diào)解協(xié)議，雖然是違反自愿原則，當(dāng)事人很難提出證據(jù)證明”。[8]而再審作為一種特殊的救濟(jì)方式，需保證其啟動的嚴(yán)肅性，以保證裁判文書的既判力和維持法律的安定。當(dāng)事人面對救濟(jì)艱難的局面，再次妥協(xié)的可能性相對較大。如當(dāng)事人同意約定“本調(diào)解書自簽字后生效”，則簽收前反悔亦無可能?！耙哉f服、勸導(dǎo)為主的調(diào)解機(jī)制追求的并不是雙方當(dāng)事人充分的對抗與辯論，而是雙方或一方當(dāng)事人適當(dāng)犧牲自身利益，追求‘各退一步，案結(jié)事了’”。[9]而沒有為其拓寬或者開放再次救濟(jì)的途徑則可能會引起當(dāng)事人更大的權(quán)益損失。

(二)調(diào)解協(xié)議之私法瑕疵與訴訟效力失衡

關(guān)于調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的效力評價，主要可以分為四種學(xué)說：私法行為說、訴訟行為說、并存說和兩性說。實質(zhì)上，上述學(xué)說爭論的焦點在于如何界定私法與公法間的關(guān)系：或排斥或綜合?；谡{(diào)解協(xié)議形成過程、發(fā)生背景以及協(xié)議效力，筆者支持兩性說，即調(diào)解協(xié)議僅是一個法律行為，但同時兼具私法和訴訟法雙重屬性，而且兩種屬性間可以相互影響。不能否認(rèn)，調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人對個人私權(quán)利的合法處分，“類條款”的使用是雙方當(dāng)事人一致同意的結(jié)果，當(dāng)然也不排除一方當(dāng)事人未完全理解其法律意義的情況。但是，如果結(jié)案后情勢發(fā)生變更，如發(fā)生對方經(jīng)濟(jì)能力恢復(fù)、因顧忌情感而同意調(diào)解但關(guān)系持續(xù)惡化、發(fā)現(xiàn)新的事實、存在法律上的誤解等情形，如果因為簽訂了“類條款”而不予受理繼發(fā)性糾紛，無異于直接剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，為此可能造成實體權(quán)益上顯失公平的結(jié)果。如果僅因當(dāng)事人一時疏忽而讓其承受如此后果，顯然是一種法理上的失衡?！笆聦嵣希趯υV訟調(diào)解的性質(zhì)與訴訟調(diào)解瑕疵救濟(jì)的關(guān)聯(lián)性上,無論何者居于主導(dǎo)地位，只要承認(rèn)訴訟調(diào)解具有雙重性，就應(yīng)當(dāng)對訴訟法上和實體法上之瑕疵均予以救濟(jì)”。[10]遵守契約固然需要，但也有“特事特辦”的可能，“若繼續(xù)履行，會造成結(jié)果不公；或繼續(xù)履行合同已失去其原有意義，而且，要求原合同中不利當(dāng)事人必須嚴(yán)守契約精神，繼續(xù)按照原合同內(nèi)容履行自身義務(wù)，勢必帶來不公正后果，因此需要某種制度對‘契約嚴(yán)守原則’進(jìn)行修正。”[11]

(三)法定歸責(zé)機(jī)制與協(xié)議形成現(xiàn)實的失衡

日本學(xué)者棚賴孝雄認(rèn)為，“僅僅因為糾紛解決是基于當(dāng)事者的合意這一點,很難給審判外的糾紛處理以無條件的信任,而必須再一次謹(jǐn)慎地審視這種合意形成的機(jī)制?！盵12]故不應(yīng)當(dāng)僅關(guān)注協(xié)議成形的外觀，更應(yīng)查明協(xié)議形成的過程。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人產(chǎn)生自我責(zé)任的正當(dāng)性根據(jù)在于充足的信息認(rèn)識和充分的程序保障，故“類條款”發(fā)生遮斷效果并由當(dāng)事人承擔(dān)自我責(zé)任的合理化因素至少應(yīng)該包括以下幾個方面：(1)本人簽署；(2)明示理解；(3)完全自愿；(4)法官闡釋。實質(zhì)上，在具體司法實務(wù)中，“類條款”的形成有多種原因，例如法院制作文書時直接引用的模板格式(在統(tǒng)計時發(fā)現(xiàn)，某法院“類條款”適用相對集中)；律師的寫作習(xí)慣；當(dāng)事人本人并不在場(特別授權(quán))；當(dāng)事人的誤解和疏忽大意的過失等。如果將其后果完全歸于當(dāng)事人承受并不符合基本的情理要求。雖然立法者也考慮到調(diào)解的公正性，并賦予相應(yīng)的救濟(jì)方式，但再次訴諸法院予以解決的可能性幾乎不存在，而“類條款”的使用顯然加劇了救濟(jì)難度。例如，在一起融資租賃案件中，因被告未按期交付租金，原告在訴狀中提出償還所欠租金、支付違約金、實現(xiàn)抵押權(quán)等請求，因被告承諾及時歸還欠債并加以補(bǔ)償，故雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。但為維持合作關(guān)系，協(xié)議中并未談及如何處理抵押權(quán)。結(jié)案后，被告未完全足額履行給付義務(wù)。如果完全漠視和排除“其余無爭議”條款的形成原因，直接禁止原告提起實現(xiàn)抵押權(quán)的訴訟，必導(dǎo)致原告失去所有的救濟(jì)途徑。

基于以上三個方面的分析，不難發(fā)現(xiàn)，以調(diào)解方式結(jié)案的當(dāng)事人原本已經(jīng)處于救濟(jì)困難的境地，多了一道“緊箍咒”，需要克服的障礙自然增多。如果沒有制度上的更新，當(dāng)事人可能會因此喪失獲得實質(zhì)公平結(jié)果的機(jī)會。

四、“類條款”法律效力的正當(dāng)性解析

基于調(diào)解書的既定效力和期待利益，如何在不動搖私權(quán)自治原則和既判力制度內(nèi)核的基礎(chǔ)上適當(dāng)?shù)鼗馄湓庥龅降闹贫日系K，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，合理界定“類條款”的效力將起到關(guān)鍵性作用。

(一)確立有限承認(rèn)其效力的原則

如上所述，“如果完全否定其既判力，允許當(dāng)事人任意地另行起訴或繼續(xù)原來的訴訟程序，則既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，也容易損害司法權(quán)威，是訴訟和解制度失去意義?！盵13]但是，為了保證案件結(jié)果的實體公正，《民事訴訟法》在既判力之外還設(shè)置了例外救濟(jì)的“消防通道”——再審。另外，遵守契約對于維持交易安全和保護(hù)對方的信賴?yán)婢哂兄匾淖饔?。因為各種因素可能致使維持權(quán)利的外觀反而背離實質(zhì)公正的內(nèi)在目的，同時也因為當(dāng)事人雙方認(rèn)知的局限性和部分代理人的功利心，完全遵照合同也可能產(chǎn)生不正當(dāng)現(xiàn)象，故在《合同法》中也規(guī)定了可撤銷的情形。

經(jīng)分析，既判力制度和私權(quán)自治原則在追尋實體正義方面具有共同的默契，而且采用相同的“原則+例外”的立法體例。為了維持民事調(diào)解書的公信力，應(yīng)肯定其法律效力，同時也考慮保護(hù)當(dāng)事人的實體權(quán)益，“在當(dāng)事人對不公平的民事法律行為內(nèi)容理解不一致時,根據(jù)《民法總則》第一百四十二條第一款規(guī)定，應(yīng)從誠實信用原則出發(fā)進(jìn)行解釋，特別是通過限縮解釋和補(bǔ)充解釋盡可能縮減甚至消除其不公平效果?！盵14]故為保持權(quán)利平衡，僅需針對部分特殊情形給予一定裁量的空間，有限認(rèn)可“類條款”的效力。對于顯著違反公平性的條款可以直接否定其法律效力。例如“雙方之間無其他糾紛”條款，本身雖然符合最高人民法院《關(guān)于民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第九條“調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許”的規(guī)定，但《合同法》第五十四條也規(guī)定，訂立合同有重大誤解和顯失公平的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。司法實務(wù)操作中，法官應(yīng)全面權(quán)衡當(dāng)事人權(quán)益受損程度，如果屬于重大誤解和顯夫公平的，可以直接否定其效力?？傊?，“對那些有瑕疵的和解行為，不賦予調(diào)解協(xié)議既判力，為正當(dāng)行為當(dāng)事人提供一條有力的救濟(jì)途徑”。[15]

(二)特殊規(guī)定優(yōu)先

“類條款”畢竟不是“萬金油”，在由人組成的社會中，正義感始終存在且一直在成長。誠信守約固然符合實體法的精神，但并非完全絕對化。“顯失公平新條款的制度初衷仍是維護(hù)實質(zhì)正義，調(diào)整顯著違背公平原則的民事法律行為。”[16]故在約定內(nèi)容與法律現(xiàn)有規(guī)定沖突時，為實現(xiàn)實體公正，應(yīng)著重考慮其法定效力。如在人身損害賠償案件中，即使雙方達(dá)成“不得就本次事故再主張任何權(quán)利”的約定，還是可以依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款之規(guī)定執(zhí)行，“醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實際發(fā)生的數(shù)額確定。后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴”。同樣，在離婚案件中，即使雙方當(dāng)事人在調(diào)解書中達(dá)成關(guān)于財產(chǎn)分割的約定，并同時約定“別無其他爭議”或者“其他兩清，互不糾纏”條款，但還是可以依據(jù)《婚姻法》第四十七條的規(guī)定，離婚后發(fā)現(xiàn)對方具有隱藏、轉(zhuǎn)移共同財產(chǎn)的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。

上述兩個法律規(guī)定起到一種論據(jù)的作用，其展現(xiàn)出的立法要旨和法律精神具有重要的參考意義：不管是因客觀醫(yī)療技術(shù)的局限性，難以準(zhǔn)確預(yù)測后續(xù)發(fā)生的事實，還是因一方當(dāng)事人的主觀故意行為而致使對方收集證據(jù)增加難度，為了維護(hù)法律的公正性，禁止任何人從其錯誤行為中獲利，杜絕發(fā)生“調(diào)解讓債權(quán)人吃虧，讓不誠信的人得便宜”[17]的現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，既是調(diào)解，不可避免地存在妥協(xié)和交易。如果協(xié)議內(nèi)容顯失公平，但存在可變更救濟(jì)的特殊規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用該法定救濟(jì)條款。若沒有相應(yīng)法律規(guī)定，約定條款應(yīng)屬無效，其余的約定應(yīng)具體案件具體分析，但應(yīng)遵守以下幾個原則：(1)權(quán)益價值衡量。因人身權(quán)的特殊性，對人身權(quán)可以從寬理解；對財產(chǎn)權(quán)，可區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)的價值，如房屋買賣優(yōu)于民間借貸。(2)主觀意志。鑒于當(dāng)事人需要證明不存在故意和重大過失的難度，可以適當(dāng)降低舉證要求，如果筆錄上顯示經(jīng)法官闡明的事實，應(yīng)不予受理。(3)認(rèn)知水平。律師和非律師間存在法律專業(yè)知識的客觀差異。(4)法官闡明(應(yīng)當(dāng)將其闡明情況載入開庭筆錄)。(5)明示同意。如沒有相關(guān)的約定(如遺漏部分請求事項)，視為保留繼續(xù)主張的權(quán)利，而非放棄。同時，為了減少發(fā)生后續(xù)糾紛的可能性，法官應(yīng)履行相應(yīng)的審查義務(wù)，“把調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化為調(diào)解書的過程，也是法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查的過程，在此階段，法官需要對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，對不違反合法原則的調(diào)解協(xié)議確認(rèn)其效力”。[18]

(三)調(diào)解文書制作規(guī)范化

“民事調(diào)解書的語言風(fēng)格要求具備一般民事裁判文書的特點，除了行文簡潔流暢，措辭嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確，語言規(guī)范干凈的一般要求之外，還應(yīng)當(dāng)使用一些‘法言、法語’，力求通俗明白?！盵19]既然民事調(diào)解書與判決書具有相同的法律效力，其載明的具體內(nèi)容也應(yīng)似判決書一般清晰、明確。如果任意添加一些多余的或者模糊性的條款，可能會增加一些不必要的法律風(fēng)險。當(dāng)然最佳的解決辦法還是直接去除使用“類條款”的寫作習(xí)慣。

1.規(guī)范律師的行為方式。調(diào)解過程中，律師是擬定和確認(rèn)具體條款的主要“推手”，約束其行為對于規(guī)范制作調(diào)解書具有重要的意義。律師在擬定具體條款過程中，為充分保障當(dāng)事人的利益，應(yīng)保持慎重的態(tài)度。如果因其過失致使當(dāng)事人喪失訴權(quán)，可以追究其相應(yīng)的責(zé)任。

2.正確理解調(diào)解文書中的“類條款”。(1)“本案”一詞關(guān)涉內(nèi)容廣泛，在不同語境中表達(dá)意義相異。如“本案”與“另案”，其常與訴訟標(biāo)的相連，是雙方當(dāng)事人爭議和法院審判的對象。在英美法系中，為徹底解決糾紛，通常將相關(guān)案件事實作為一個整體進(jìn)行審判。而在大陸法系，依據(jù)新訴訟標(biāo)的理論，案件事實也可作為確定和識別訴訟標(biāo)的的內(nèi)容和依據(jù)。但如果用以表達(dá)“本案”解決狀態(tài)，其構(gòu)成要素至少包括：訴訟主體、訴訟請求、爭議事實、證據(jù)材料四個方面。若將其置于裁判當(dāng)中，“本案”解決應(yīng)是對于上述四個要素的判定結(jié)果。但調(diào)解因其自身的靈活性和便宜性，難以做到事實清楚、是非分明，故對于原告而言，所謂“本案”解決應(yīng)該主要是指訴訟請求的相對滿足，而被告則傾向于一次性消解所有現(xiàn)實的或潛在的爭議?；谠⒈桓嬷g訴訟地位和目的差異，“本案解決”條款可能會因?qū)I(yè)技巧產(chǎn)生解讀上的分歧。鑒于上述原因，應(yīng)從有利于原告的角度進(jìn)行解釋。(2)“雙方就本案永無其他糾紛”等類似表述，若將“本案”作為訴訟標(biāo)的加以理解，實質(zhì)上間接起到限定訴訟標(biāo)的的作用，再次起訴主張的訴訟標(biāo)的與本案不同，法院應(yīng)當(dāng)以“另案”形式予以受理。如果因訴訟標(biāo)的與本案的訴訟標(biāo)的具有同質(zhì)性，例如部分請求權(quán)，而直接不予受理或者駁回其訴訟請求，會產(chǎn)生顯著不公平的結(jié)果，可以從寬解釋以保護(hù)其訴權(quán)?！瓣P(guān)于本案的糾紛即告解決”的內(nèi)容表示反而相對清楚明白，故建議可以統(tǒng)一采取“現(xiàn)在時”句式。(3)在訴訟過程中，當(dāng)事人主要圍繞證據(jù)——事實——主張三個部分展開攻防互博，所謂“其余事項無爭議”是在獲得某方面要求的滿足時而對于“細(xì)枝末節(jié)”的放棄和妥協(xié)。但應(yīng)當(dāng)如何解讀“其余事項”才更為接近和符合其真實意思或者說當(dāng)事人的意愿？可以說，“其余事項無爭議”涵蓋范圍應(yīng)是除已經(jīng)確定事項之外的其他應(yīng)予以爭辯的問題，其理解范圍可以包括爭議的案件事實、法律關(guān)系以及訴訟請求三個主要方面。站在法律的視角，訴訟標(biāo)的通常指雙方間爭議的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象，所以，“爭議”常作為針對訴訟標(biāo)的的一種語言表達(dá)。而且依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條規(guī)定，“當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。在比較分析后，確認(rèn)為用以表達(dá)訴訟請求更具有現(xiàn)實價值和法律意義。換言之，在訴訟請求實現(xiàn)后，所謂的“爭點”已經(jīng)失去了其存在的價值和作用。

綜上，為了應(yīng)對調(diào)解結(jié)案后可能發(fā)生的變化，原告應(yīng)該盡量反對“類條款”的使用，但如果這種“條款”成為對方同意調(diào)解的談判籌碼而必須采用，也應(yīng)力求意思內(nèi)容的清晰和利己。

五、結(jié)語

調(diào)解的形式和過程可以靈活，但調(diào)解書的內(nèi)容應(yīng)慎重表達(dá)。漢語言豐富多義，私法自治原則和既判力制度會使表義上相同的語句產(chǎn)生不同的訴訟效力。如果不能認(rèn)識和理解其中潛藏的法律風(fēng)險，可能會使當(dāng)事人喪失再次救濟(jì)的機(jī)會。當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議時應(yīng)主要致力于本案原初訴訟請求的談判與實現(xiàn)，而不能過度依賴“類條款”的保證功能。實質(zhì)上，法律已經(jīng)對此做了最為穩(wěn)妥的保障，即使沒有“類條款”，調(diào)解書的既定效力也會起到防范對方當(dāng)事人任意反悔的作用。故在司法實務(wù)中，應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范調(diào)解文書的制作格式。此外，在寫作和查閱相關(guān)文獻(xiàn)的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然關(guān)于調(diào)解制度的改革步伐越來越快，“大調(diào)解”體系也已相對健全，但針對調(diào)解結(jié)案當(dāng)事人的救濟(jì)體系尚不完善，如何能夠較為完善地保障當(dāng)事人的利益，尚值得學(xué)界警醒和注意。