黃 潔,林 涵

(廈門大學 嘉庚學院,福建 漳州 363105)

經(jīng)營者承諾制度是指經(jīng)營者在反壟斷案件的調(diào)查過程中與執(zhí)法機關(guān)達成協(xié)議，承諾停止或改變被指控的行為，并消除其行為對競爭所造成的不利影響，執(zhí)法機構(gòu)中止調(diào)查的制度，在一些國家和地區(qū)也稱為“和解”制度。該制度因能夠有效節(jié)約執(zhí)法成本，盡快消除壟斷行為對競爭秩序造成的不利影響而被許多國家所采用。我國的經(jīng)營者承諾制度規(guī)定在2008年頒布的《反壟斷法》中，但相關(guān)的規(guī)定過于原則，程序也不夠清晰，存在著許多不足。

一、我國經(jīng)營者承諾制度的缺陷

(一)適用范圍過大

《反壟斷法》規(guī)定經(jīng)營者承諾適用于涉嫌壟斷的行為，范圍過于寬泛，造成執(zhí)法機構(gòu)自由裁量權(quán)過大，可能影響到其他市場主體的利益以及社會公共利益。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在與經(jīng)營者協(xié)商的過程中可能出現(xiàn)恣意妄為、徇私舞弊等“暗箱操作”行為，或者為提高工作效率而利用手中的權(quán)力強制經(jīng)營者接受承諾制度這種結(jié)案方式等，這都將影響執(zhí)法機構(gòu)在其他市場主體以及社會大眾心中的公平性、公正性、權(quán)威性[1]。

(二)可操作性不強

1.履行承諾的標準不明

《反壟斷法》中僅寫明經(jīng)營者履行承諾的，執(zhí)法機構(gòu)可以決定終止調(diào)查，未履行承諾的，應當恢復調(diào)查，并沒有寫明經(jīng)營者履行承諾的標準為何，是采取了承諾措施即為履行了經(jīng)營者的承諾還是要等到涉嫌壟斷的行為帶來的后果消除了才為履行承諾。經(jīng)營者承諾制度的履行標準不明確，將導致經(jīng)營者在履行承諾時會存有僥幸心理，承諾措施的預期目標與實際履行后的目標存在巨大差異，經(jīng)營者承諾制度有可能成為一種形式，與立法者的立法初衷相違背[2]。

2.消除行為后果的標準不明

《反壟斷法》規(guī)定，在執(zhí)法機構(gòu)認可的期限內(nèi)被調(diào)查的經(jīng)營者要采取具體的措施消除涉嫌壟斷行為帶來的后果，該措施可以作為決定中止調(diào)查的依據(jù)。在現(xiàn)代反壟斷案件中，多數(shù)壟斷行為的后果都具有雙重性，有利又有弊，對于消極后果的取締毫無疑問，但該涉嫌壟斷的行為帶來的積極后果，執(zhí)法機構(gòu)是否也要一律取締？若不管利弊一律取締，那么原本該行為的一些便民利民的后果都將消失，社會大眾的利益將遭受到不小的影響，社會經(jīng)濟的相對平穩(wěn)將受到?jīng)_擊[3]。

(三)承諾程序啟動方式單一

《反壟斷法》中并沒有明確規(guī)定經(jīng)營者承諾程序的啟動方式，但從條文字面上理解，承諾程序應該由經(jīng)營者主動提出，否則執(zhí)法機構(gòu)就按照程序進行到底。經(jīng)營者承諾制度在適用中應具有協(xié)商性和合意性。既然經(jīng)營者承諾制度作為一種和解手段，那就代表和解雙方都可以提出，成功與否在于雙方的私下協(xié)商，因此無須將此制度的啟動方式僅局限于經(jīng)營者申請，執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)實際情況主動提出亦可。若單單僅限于經(jīng)營者提出，可能在實際操作中導致經(jīng)營者與執(zhí)法機構(gòu)處于不對等的位置，和解將失去其本身的意義，這樣既無法節(jié)約司法資源又做不到高效便民。

(四)透明度不足

經(jīng)營者承諾制度本質(zhì)上是執(zhí)法機構(gòu)與涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者之間的和解，它通過執(zhí)法機構(gòu)放棄某方面的利益來實現(xiàn)執(zhí)法效率的提升。欠缺必要的透明度則可能會影響到其他市場主體的利益以及社會公共利益。《反壟斷法》沒有規(guī)定經(jīng)營者承諾的公示制度。公示制度的缺失損害了其他市場主體和社會大眾對經(jīng)營者作出承諾措施的知情權(quán)，這將直接影響到經(jīng)營者承諾制度的履行情況[4]。

二、歐美經(jīng)營者承諾制度的比較分析

為避免直接沖突以及減少執(zhí)法成本，經(jīng)營者承諾制度得到很多國家的重視。基于不同的國情，經(jīng)營者承諾制度在不同國家和地區(qū)名稱、內(nèi)容、制度均不相同，其中，美國和歐盟的經(jīng)營者承諾制度具有代表性。

(一)美國的“同意判決”及“同意命令”

在美國，處理反壟斷案件最普遍的形式就是和解，即經(jīng)營者承諾制度。美國司法部的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會是美國的反壟斷機關(guān)，他們運用經(jīng)營者承諾制度的方式分別對應著“同意判決”和“同意命令”。司法部在向法院提起關(guān)于反壟斷的民事訴訟時，經(jīng)營者可與司法部達成一致和解的協(xié)議，請求終止審判，該程序被稱之為“同意判決”。在同意判決生效前必須公布60日，給利益相關(guān)的第三方提出異議的機會，且該協(xié)議不得違背公共利益，政府還應出具一份同意判決對競爭可能產(chǎn)生影響的評估報告。聯(lián)邦貿(mào)易委員會的性質(zhì)是準司法機構(gòu)，其能廣泛調(diào)查經(jīng)營者涉嫌壟斷的行為。在其調(diào)查完成前與后，經(jīng)營者可以采取主動與委員會協(xié)商，在雙方達成某種條件下的協(xié)議后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會就可以向社會發(fā)布同意命令，將案件結(jié)束，此時經(jīng)營者就不必被迫承認自身的違法行為，還可以與執(zhí)法機構(gòu)就協(xié)議內(nèi)容進行討論，在雙方都能接受的情況下簽署的同意命令與聯(lián)邦貿(mào)易委員會的最后命令效力相同，此即為“同意命令”。 同意命令也應公布60日，以接受公眾評論。

無論是同意判決還是同意命令，執(zhí)法機關(guān)都有充分的案件選擇權(quán)，且在長期的實踐中形成了一套選擇標準，即主要核心卡特爾之外的其他壟斷行為才屬于經(jīng)營者承諾制度的適用范圍，應施以刑事處罰的案件不得適用，因為這些具有嚴重危害性的行為適用承諾制度無法遏制違法行為[5]。

(二) 歐盟的“承諾決定”

據(jù)統(tǒng)計，有超過90%的競爭案件，歐盟都是以和解的方式結(jié)案的，且在初查階段就已經(jīng)決定完畢?！俺兄Z決定”是指委員會在初查階段或經(jīng)營者被指控違法后，經(jīng)營者立即做出承諾，委員會就停止調(diào)查的一項制度，如委員會要求經(jīng)營者停止實施其涉嫌壟斷的行為，經(jīng)營者承諾不再繼續(xù)其行為的，委員會就可以終結(jié)案件。根據(jù)歐共體委員會發(fā)布的《委員會關(guān)于適用〈歐共體條約〉101、102條最佳程序?qū)嵺`的通知》，經(jīng)營者承諾制度不適用于那些就其性質(zhì)而言應該施以罰款的行為。同時，委員會應公告案件主要事實及承諾內(nèi)容，具有利害關(guān)系的第三方可以在委員會公告規(guī)定期限內(nèi)提交意見，必要時可舉行聽證會[6]。

(三)歐美經(jīng)營者承諾制度的特點

從歐美經(jīng)營者承諾制度的運用來看，承諾結(jié)案已成為反壟斷執(zhí)法中的重要選擇，且都強調(diào)結(jié)案的效率、公開和透明，注重保護利益關(guān)系人的利益。

1.經(jīng)營者承諾制度的適用范圍有一定限制

歐美對經(jīng)營者承諾制度的適用范圍均有一定的限制，即核心卡特爾或者說嚴重的壟斷行為不得適用經(jīng)營者承諾。雖然承諾制度能節(jié)約執(zhí)法成本，提高市場主體合作的積極性，但若過分依賴該制度則無法達到震懾、懲罰、遏制違法行為的目的，因此對市場競爭有可能造成嚴重損害的壟斷行為不得適用。

2.注重保護利害關(guān)系人的利益

為保障第三方的利益，歐美均通過向社會公開的程序加強公眾參與，給利益關(guān)系人以及相關(guān)公眾在一定期限內(nèi)提出異議或發(fā)表評論和建議的權(quán)利。通過公開程序，使經(jīng)營者承諾制度的適用，除了執(zhí)法機關(guān)外，普通公眾和利害關(guān)系人均有一定的決定權(quán)和影響力。

雖然歐美在經(jīng)營者承諾制度中有一些共同的特點，但由于二者壟斷執(zhí)法模式不同，承諾制度的模式選擇也不相同。在美國，法院可以對經(jīng)營者承諾是否符合公共利益行使司法審查權(quán)，同意判決需經(jīng)法院判定符合公共利益才能生效。雖然同意命令無須經(jīng)過法院，但當事人亦可就同意命令向法院申請司法審查。而歐盟則無須法院的審查承諾即可生效，法院沒有相應的司法審查權(quán)。

我國反壟斷法采用行政執(zhí)法模式，和歐盟類似，而與美國的準司法模式大不相同，因此在移植國際經(jīng)驗時應側(cè)重考慮歐盟的立法模式。

三、我國反壟斷法中經(jīng)營者承諾制度的完善

(一)縮小適用范圍

經(jīng)營者承諾制度不應適用于所有的壟斷案件，所以確定明確的經(jīng)營者承諾制度適用范圍是非常重要的。

首先，涉案范圍廣泛、違法性明顯的橫向壟斷協(xié)議行為不應適用經(jīng)營者承諾制度。這類橫向壟斷協(xié)議包括固定價格協(xié)議、限制數(shù)量協(xié)議和劃分市場協(xié)議。這類案件危害嚴重，如若適用經(jīng)營者承諾制度將難以實現(xiàn)抑制違法行為的最終目的。其次，對于一些社會影響較大的壟斷案件，也不應適用經(jīng)營者承諾制度。社會影響的判斷標準由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設定，可將對社會造成的影響分為三個等級：一級輕微影響，即對社會產(chǎn)生的影響僅僅是偶有人提及，還未達到眾所周知；二級中度影響，即眾所周知，但社會大眾對其的評價好壞參半；三級重度影響，即不僅眾所周知，且社會大眾對其的評價弊遠大于利。當社會影響達到三級重度時，執(zhí)法機構(gòu)就不應再適用經(jīng)營者承諾這一制度，因為影響如此重大的案件，只有正式執(zhí)法才能更好地維護社會大眾的公共利益。最后，特殊案件特殊對待，對于具有典型性和復雜性的反壟斷案件不適用經(jīng)營者承諾制度。典型性、復雜性案件的認定由執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中上報上級機構(gòu)予以確認。對于典型性案件的正式執(zhí)法，是一個向社會大眾解釋反壟斷法規(guī)則的過程，通過此種解釋能使人們熟悉相關(guān)的法律法規(guī)，引導人們對自身的相關(guān)行為樹立正確的認識。對于復雜性的案件不適用經(jīng)營者承諾制度則是擔心過于簡單的結(jié)案將導致適用出現(xiàn)錯誤，而糾錯成本過高。

(二)增強可操作性

1.明確履行承諾的標準

經(jīng)營者作出承諾被執(zhí)法機構(gòu)接受且運用到實際生活中時，應以消除其行為帶來的不利后果作為經(jīng)營者履行承諾完畢的標準。若經(jīng)營者提出的承諾措施尚未實施完畢，其造成的不利后果就被消除，那么執(zhí)法機構(gòu)應認定經(jīng)營者已履行了承諾；若經(jīng)營者已將承諾措施履行完畢但對其行為產(chǎn)生的不利后果尚未消除，那么執(zhí)法機構(gòu)不應認定其已經(jīng)履行承諾完畢，需要經(jīng)營者采取進一步措施消除其行為帶來的不利后果。此標準可稱之為“結(jié)果判斷說”，即不管過程如何，都應消除經(jīng)營者自身行為產(chǎn)生的不利后果。只有這樣才能保證經(jīng)營者造成的后果處于可控范圍，保證履行得充分，徹底消除因經(jīng)營者涉嫌壟斷行為帶來的不利后果[7]。

2.明確消除行為后果的標準

涉嫌壟斷行為產(chǎn)生的后果具有雙重性，應消除不利后果，保留有利后果。對于后果的判斷，由執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)社會調(diào)查取證決定。若對社會造成的影響中有利的方面如節(jié)約人們生活成本等，執(zhí)法機構(gòu)應予以保留，不必要求經(jīng)營者將此有利后果消除；若對社會造成了不利影響，如造成物價的哄抬等，那么經(jīng)營者就需將此不利后果完全消除。

(三)增加承諾程序的啟動方式

應適當增加程序的啟動方式，允許執(zhí)法機構(gòu)向經(jīng)營者提出適用承諾制度的建議。建議的前提是執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)進行過調(diào)查，在此基礎上認為可以適用承諾制度。

允許第三方作為承諾制度的啟動程序申請人。經(jīng)營者涉嫌壟斷的行為很可能對第三方造成損害，為了維護自身的合法權(quán)益，在沒有具體法律法規(guī)保護第三人的情況下，將其列為承諾制度的啟動申請人之一未嘗不是對其的一種保護，而這類主體對案件也可能產(chǎn)生巨大的影響[8]。

(四)提高透明度

公開、透明的經(jīng)營者承諾制度是各方了解、參與、監(jiān)督反壟斷機構(gòu)執(zhí)法的重要基礎，因此，提高透明度是必不可少的[9]。

公示制度是執(zhí)法機構(gòu)透明執(zhí)法的方式之一。首先，就公示的內(nèi)容而言，不應僅限于公示案件的具體情況，還要包括經(jīng)營者作出承諾的具體內(nèi)容，并且這些信息必須真實有效且明確充分。其次，執(zhí)法機構(gòu)要保證公示的廣泛性、多樣性及權(quán)威性。即選擇公示信息的媒介需有一定的權(quán)威性，如官方發(fā)行的刊物或出版量較大的刊物；選擇公示信息的渠道要多樣化，在刊登于紙媒的同時可在網(wǎng)絡上同步登出。最后，為保障司法資源的合理利用，公告的時間需有一定的限制，根據(jù)實際情況執(zhí)法機構(gòu)可劃定一定的區(qū)間，如不少于半個月或一個月，不超過三個月或半年等等。若時間過短則無法讓社會大眾在了解的基礎上提出修改意見，公示制度難免形同虛設；若公示時間過長則浪費司法資源，違背了承諾制度節(jié)約司法資源保證執(zhí)法效率的目的。若執(zhí)法機構(gòu)公示不到位或者直接跳過公示這一步驟，那么經(jīng)營者、其他市場主體、社會大眾都可以就此向執(zhí)法機構(gòu)提出異議，執(zhí)法機構(gòu)需對此做出解釋，否則對此案件適用經(jīng)營者承諾制度的決定應該作廢，重新進行正式的執(zhí)法[10]。

當然，公示的本身不是目的，真正的目的在于維護相關(guān)主體和社會大眾的公共利益。因此在保證公示制度有效實施后相關(guān)主體和社會大眾的反饋意見才是最終的實質(zhì)性目的。考慮到受眾主體的不同，對不同對象反饋的意見應該區(qū)別對待。首先是普通社會公眾，由于涉嫌壟斷行為的經(jīng)營者并沒有給社會公眾帶來直接的利益損害，其對經(jīng)營者所提之承諾內(nèi)容的意見反饋并不是以維護自身的利益為主要目的，因此社會公眾對承諾內(nèi)容的評價僅有一般參考作用，并不參與到具體的程序當中。其次是有利害關(guān)系的第三方，即被涉嫌壟斷的行為造成直接利益損害的一方，因經(jīng)營者履行承諾直接影響其利益，第三方的意見反饋應當作為承諾執(zhí)行的重要參考因素。

我國《反壟斷法》中的經(jīng)營者承諾制度缺少細節(jié)化的規(guī)定，操作性較差，沒有真正發(fā)揮出應有的效用。原國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局網(wǎng)站上公布的2017年對壟斷進行查處案件中，僅一例是通過經(jīng)營者承諾結(jié)案的?？梢娊∪?jīng)營者承諾制度，不但是法律規(guī)則構(gòu)造的問題, 還是執(zhí)法機制的創(chuàng)新問題。在有限的法律規(guī)則日漸難以適用于紛繁復雜的經(jīng)濟現(xiàn)實的背景之下, 靈活而有效的執(zhí)法機制就顯得更為重要。而且，只有好的執(zhí)法機制才能保證法律 “以合理的成本獲得合理程度的尊重 ”[11]。