完全代孕合法化的必要性探討

□吳 菲

一、代孕的概述

代孕曾經(jīng)只是個(gè)醫(yī)學(xué)上的概念，是指把受精卵放到代孕母親的子宮中，由代孕方完成孕育子女。這個(gè)技術(shù)的靈魂之處是把別人的受精卵放到代孕母親的子宮里，受精卵在人體外結(jié)合時(shí)須實(shí)施的一種輔助生殖的技術(shù)。也就是一種借腹不借卵的方式來實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代性代孕目的[1]。在法律上代孕的行為應(yīng)該屬于親屬法律行為，即委托方夫妻將具有夫妻關(guān)系的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在體外受精，并且要與代孕母達(dá)成一致，將受精卵放到該需要為委托方代孕的母親的子宮中，由孕母孕育該受精卵，該子女與孕母不發(fā)生親屬關(guān)系的法律行為。經(jīng)過妻子的同意，用孕母的卵子受孕并生產(chǎn)的代孕，即基因型代孕，并不是嚴(yán)格的法律意義上的代孕[2]。

二、我國代孕的現(xiàn)狀

(一)立法現(xiàn)狀。我國目前對代孕的態(tài)度是確定的，就是很堅(jiān)決地禁止其存在。十多年前衛(wèi)生部就頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第三條與第二十二條明確了正規(guī)的醫(yī)院以及工作人員不可以進(jìn)行任何有關(guān)代孕的技術(shù)，并且還表明了如有違反將作出嚴(yán)重的處罰。社會存在決定社會意識，我國這樣立法與當(dāng)今社會狀況密不可分，我國是一個(gè)有著千年傳統(tǒng)文化的大國，道德風(fēng)尚在我國一直處于被奉行的狀態(tài)，而代孕是非常容易引起全社會的嚴(yán)重恐慌并且與我國的傳統(tǒng)思想非常不符合，所以在我國，立法者并不主張代孕行為作為一種合法行為而存在。

(二)社會現(xiàn)狀。

1.社會對代孕的需求擴(kuò)大。代孕是一種在古代無法實(shí)現(xiàn)一種生育技術(shù)，再加上社會發(fā)展、環(huán)境污染，不孕不育夫妻越來越多，代孕在現(xiàn)在的社會有著廣泛的市場。如今在我國有以下幾種主體對代孕的需求大：一是患有不孕不育的癥狀并且無法治愈的夫妻；二是失去孩子后無法繼續(xù)生育的夫妻；三是因工作性質(zhì)而不方便生育子女的夫妻；四是其他個(gè)人主觀原因不想或無法生育的夫妻。由此可見，代孕可以幫助無法生育的夫妻實(shí)現(xiàn)為人父母的權(quán)利，所以代孕的社會需求逐漸擴(kuò)大，并且當(dāng)今不孕不育夫妻的數(shù)量逐年上漲，這種上漲的趨勢并沒有下降。

2.地下代孕機(jī)構(gòu)嚴(yán)重混亂。因?yàn)闆]有明確的法律進(jìn)行規(guī)制，再加上社會上對代孕的需求還是呈現(xiàn)增長的趨勢，所以必然會衍生一些地下機(jī)構(gòu)來幫助人們進(jìn)行代孕獲得孩子，并從中獲取一定的利潤。互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)于代孕的信息比比皆是，明碼標(biāo)價(jià)從幾十萬起。

三、代孕的類型劃分

本文主要區(qū)分基因型代孕與妊娠型代孕，下文用簡單的例子來輔助區(qū)分。

假設(shè)情形1：A與B、C夫婦簽訂了一份代孕協(xié)議，協(xié)議約定：將B與C的受精卵植入A的體內(nèi)，A負(fù)責(zé)懷胎十月后將孩子順利生出，事成后B與C支付一定報(bào)酬。此時(shí)A與這個(gè)代孕子女沒有任何血緣關(guān)系。這種屬于妊娠型代孕，又叫完全代孕。

假設(shè)情形2：A與B、C夫婦簽訂了一份代孕協(xié)議，協(xié)議約定：將B的精子植入A的體內(nèi)，與A的卵子結(jié)合成受精卵，A懷胎十月將孩子生下，孩子撫養(yǎng)權(quán)歸B、C夫婦，事后A將獲得一定報(bào)酬。此時(shí)A與該代孕子女具有血緣關(guān)系，這種屬于基因型代孕。

基因型代孕涉及到血緣關(guān)系的問題，并且會對倫理道德秩序和法律產(chǎn)生一定的沖擊，因此，本文不主張將該種類型的代孕合法化，而對于完全代孕，筆者認(rèn)為其有合法化的必要性。

四、完全代孕合法化的理論基礎(chǔ)

(一)完全代孕與生育權(quán)。生育權(quán)是人的基本權(quán)利。我國公民每個(gè)人都享有生育權(quán)，而且權(quán)利本身就是人的選擇，可以使用也可以不使用。但是有一些可能由于自身原因而被迫不能使用某種權(quán)利，那將是非常不幸的事情。生育權(quán)不像一般的權(quán)利，它背后蘊(yùn)含的東西非常多，比如可以讓人為人父母。許多夫妻結(jié)婚都是為了生育子女，如果生育權(quán)無法實(shí)現(xiàn)并且國家也沒有相應(yīng)的保障權(quán)利，那么必然會引發(fā)一系列的反面影響?，F(xiàn)在的環(huán)境問題以及由環(huán)境問題導(dǎo)致的食品安全問題使很多人喪失了生育功能，所以為了實(shí)現(xiàn)自己的生育權(quán)很多人都選擇去找代孕機(jī)構(gòu)，如果國家一直對代孕進(jìn)行全面的禁止，也不會阻礙人們想為人父母的迫切想法，所以與其進(jìn)行禁止，不如有條件地進(jìn)行開放以保障公民的生育權(quán)利。

(二)完全代孕與身體權(quán)。身體權(quán)屬于人格權(quán)，是指人對自己的身體以及組成身體的器官進(jìn)行維護(hù)還有支配的權(quán)利。身體權(quán)在司法解釋中出現(xiàn)過。支配權(quán)主體只限于自然人本身，不可以由他人替代。完全代孕只是借用代孕母的子宮，并且代孕母同意出借子宮來孕育代孕子女。筆者認(rèn)為在完全代孕行為中，代孕母利用自己的子宮為委托方夫妻孕育子女是行使自己身體權(quán)的一種表現(xiàn)。子宮也是器官，當(dāng)然可以供自己支配，而且也不會損壞代孕母的子宮，因?yàn)樽訉m就是用來孕育小孩的。所以代孕母行使自己的身體權(quán)沒有任何不妥。

(三)完全代孕與傳統(tǒng)觀念。實(shí)際上，完全代孕非常的符合中國的傳統(tǒng)思想：傳宗接代。每對夫妻都想有一個(gè)與自己有血緣關(guān)系的后代。完全代孕與收養(yǎng)相比較，在傳宗接代方面，完全代孕在精神上比收養(yǎng)更能讓人滿足，因?yàn)橥耆兴淖优皇菦]有在母親子宮孕育，除了這一點(diǎn)其他都與婚內(nèi)親生子女沒有其他的不同。

五、國家禁止完全代孕合法化的不利影響

代孕夫妻花高昂的價(jià)格通過完全代孕目的是希望得到一個(gè)以生物學(xué)角度來看的屬于自己的孩子，但在當(dāng)前泛濫的地下代孕行業(yè)中，這種愿望實(shí)現(xiàn)的難度非常渺茫。因?yàn)榉山勾行袨椋晕覈恼?guī)醫(yī)院都沒有代孕這一業(yè)務(wù)，但是需求主體的擴(kuò)大只能給一些地下代孕機(jī)構(gòu)發(fā)展的機(jī)會。代孕合同在我國是無效的，沒有合同的存在就沒有請求權(quán)的基礎(chǔ)，雙方都無法真正維護(hù)自己的權(quán)利，這是非常危險(xiǎn)的。

(一)監(jiān)管之外的代孕。在國家禁止代孕的情形下，代孕行業(yè)的發(fā)展依然勢頭不減，地下代孕組織不斷泛濫，這種完全處于監(jiān)管之外的代孕引來了非常麻煩的問題，比如委托方應(yīng)享受的合法權(quán)益無法得到真實(shí)的保障、代孕母應(yīng)享受的合法權(quán)益無法得到真實(shí)的保障以及代孕出的子女的合法權(quán)益也得不到真實(shí)的保障。

(二)代孕合同無效。國家禁止完全代孕的同時(shí)，代孕合同的效力也得不到法律的承認(rèn)，所以是無效的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)以公序良俗原則為根本判斷標(biāo)準(zhǔn)，代孕合同一律無效。然而合同是請求權(quán)的基礎(chǔ)，如果國家不承認(rèn)代孕合同的效力，那么代孕雙方的權(quán)利都得不到應(yīng)有的保障，任何一方都會借助合同無效這點(diǎn)來逃避責(zé)任，所以完全代孕合法化是非常必要的。

假設(shè)情形1：A與B、C夫婦簽訂了一份代孕協(xié)議，協(xié)議約定：將B與C的受精卵植入A的體內(nèi)，A負(fù)責(zé)懷胎十月后將孩子順利生出，事成后B與C支付一定報(bào)酬。

假設(shè)情形2：A與B、C夫婦簽訂了一份代孕協(xié)議，協(xié)議約定：將B的精子植入A的體內(nèi)，與A的卵子結(jié)合成受精卵，A懷胎十月將孩子生下，孩子撫養(yǎng)權(quán)歸B、C夫婦，事后A將獲得一定報(bào)酬。

以上兩種情形在法律上看，本質(zhì)一樣，都是代孕協(xié)議；而在生物學(xué)角度看本質(zhì)大為不同，情形2中的A與孩子之間必然存在血緣關(guān)系，A屬于孩子的親生母親；而在情形1中，A只是作為生孩子的工具，與孩子并沒有本質(zhì)上的血緣關(guān)系。

如果根據(jù)情形1，當(dāng)孩子出生后，B、C夫婦不支付報(bào)酬，或者根據(jù)公序良俗原則不承認(rèn)代孕協(xié)議的效力或者在訴訟中因合同被認(rèn)定為無效A敗訴，協(xié)議不存在了，A將會被駁回起訴或者被駁回訴訟請求，其權(quán)利無法得到實(shí)現(xiàn)。如果每個(gè)代孕合同的當(dāng)事人都主張合同無效來逃避責(zé)任，那么代孕一方根本就是作為一個(gè)沒有人權(quán)與價(jià)值的存在！

如果根據(jù)情形2，孩子出生后，A以代孕合同無效為由，不交付孩子撫養(yǎng)權(quán)，主張自己為孩子的親生母親，那么B、C的權(quán)利就會受到影響，B莫名地與一個(gè)不相識的A有了共同的孩子，孩子就這樣被A給帶跑了，B、C在沒有協(xié)議的情況下如何救濟(jì)？法院也不能判決A與B共同撫養(yǎng)吧？C該何去何從？

綜上，如果僅僅以公序良俗作為代孕合同無效的絕對判斷標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)的問題真的是不容忽視。

六、結(jié)語

不同角度出發(fā)會得出不同的結(jié)論，現(xiàn)代法律思維反對以偏概全，并且法律是以社會為基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，運(yùn)用法律的同時(shí)也要考慮社會背景。傳統(tǒng)觀點(diǎn)下認(rèn)為代孕違背公序良俗的看法已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會，隨著社會的發(fā)展，法律層面上的評判標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)重新定位。具體問題具體分析一直是哲學(xué)上主張的，也是立法與司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)遵循的方法論?；诮?jīng)濟(jì)社會福利角度的研究表明，市場機(jī)制與人身倫理的關(guān)系并非不可調(diào)和，在我國現(xiàn)有的約束條件下，完全代孕合法化的正面效應(yīng)遠(yuǎn)大于其負(fù)面效應(yīng)。對道德角度的檢討與反思不意味著否定管制的必要性。從社會角度與法律角度來看，完全代孕合法化是必要的。