在業(yè)內(nèi)，“央視國際訴暴風(fēng)案”1可謂影響深遠(yuǎn)，該案涉及體育賽事直播影像是否可以構(gòu)成作品等重大問題。本文想探討的，是該案涉及的一個略為冷門的問題——“附帶使用”。

“央視國際訴暴風(fēng)案”簡介

該案中，央視國際公司訴稱：暴風(fēng)公司未經(jīng)授權(quán)許可，在賽事期間，利用其運(yùn)營的“暴風(fēng)影音”網(wǎng)站以及該公司研發(fā)的“暴風(fēng)影音5”播放器PC客戶端軟件，通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)直接向公眾提供3950段“2014巴西世界杯”賽事電視節(jié)目短視頻的在線播放服務(wù)。涉案短視頻的作品性質(zhì)為《著作權(quán)法》中規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，而暴風(fēng)公司未經(jīng)授權(quán)許可擅自對涉案賽事節(jié)目剪輯并制作成涉案短視頻、提供在線播放的行為，嚴(yán)重侵害了央視國際公司依法獨(dú)占享有的通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供涉案賽事節(jié)目的權(quán)利。對此，暴風(fēng)公司提出了若干條辯護(hù)理由，其中一條是：“暴風(fēng)影音”網(wǎng)站及“暴風(fēng)影音5”播放器PC客戶端軟件在線播放的涉案短視頻，多為賽事進(jìn)球集錦及賽場花絮，故其在線播放行為是新聞時事報道，屬于不可避免的適當(dāng)引用。

對此，一審法院審判認(rèn)為，通常情況下，單純事實消息是指一則新聞僅用最為簡明的語言或畫面記錄該新聞事實的各構(gòu)成要素（時間、地點(diǎn)、人物、事件等）。本案中，暴風(fēng)公司既非報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體，亦非涉案短視頻內(nèi)容的實際攝制者，且涉案短視頻內(nèi)容僅為單場賽事中配以解說的進(jìn)球畫面和部分比賽畫面，與時事新聞報道相比有較為明顯的區(qū)別，同時錄像制品亦不適用我國著作權(quán)法關(guān)于時事新聞作品合理使用的規(guī)定，故一審法院對該抗辯意見不予采信。

二審法院認(rèn)為，要適用《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（三）項規(guī)定，即“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”，至少需要以報道時事新聞為目的，且應(yīng)僅是在進(jìn)行新聞報道時不可避免且附帶性地再現(xiàn)或者引用了該事件中客觀出現(xiàn)的對他人作品。本案中，暴風(fēng)公司在其網(wǎng)站上提供的視頻均完全截取自比賽視頻，且僅僅是比賽視頻相關(guān)內(nèi)容，顯然并不屬于為報道新聞事件而對該事件中所出現(xiàn)的他人制品的使用，其使用方式也不是在進(jìn)行新聞報道時附帶性地不可避免地再現(xiàn)或者引用涉案視頻，因此不符合《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（三）項及第二款的規(guī)定。暴風(fēng)公司的相關(guān)理由不能成立。

不難看出，在二審法院的裁判中，出現(xiàn)了“附帶性地不可避免地再現(xiàn)或者引用”的字眼，在版權(quán)法的“合理使用”學(xué)理中，其有時也被稱為“附帶使用”。

合理使用中的“附帶使用”

合理使用是著作權(quán)法中的一項重要制度，是指以一定方式使用他人作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，也無需向其支付報酬。在一般情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品的，構(gòu)成侵權(quán)，但為了保護(hù)公共利益，對一些危害不大的行為，著作權(quán)法不視為侵權(quán)，而被分類歸入“合理使用”。

例如，在影視作品中，出于情節(jié)攝制和拍攝需要，會暫時性地出現(xiàn)很多他人作品的影像，如圖畫、書法、雕塑、攝影等，對這些作品的使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權(quán)，會對影視創(chuàng)作帶來極大的阻礙。基于這一考慮，國外形成了“附帶使用”制度，它屬于合理使用的一種形式。例如，為拍攝影視作品而不可避免地會在影片中出現(xiàn)各種作品形象，只要這些出現(xiàn)是服務(wù)于劇情需要的“一帶而過”式的自然使用，就不宜認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)2。

具體而言，英國著作權(quán)法規(guī)定，凡是藝術(shù)作品、錄音、電影、廣播或者電纜節(jié)目中附帶使用他人作品，不構(gòu)成侵權(quán)。德國著作權(quán)法規(guī)定，與被復(fù)制、傳播、公開再現(xiàn)的主要作品附合在一起并被視為次要的附屬作品，可以一并被復(fù)制、傳播和公開再現(xiàn)。日本著作權(quán)法規(guī)定，在通過拍攝照片、錄音或者錄像方法創(chuàng)作作品時，如果難以將拍攝對象上的作品分離，可以一并拍攝。我國香港地區(qū)也吸收了西方這一理念，在版權(quán)條例中規(guī)定，在藝術(shù)作品、錄音、電影、廣播或有線傳播節(jié)目中附帶使用他人作品，不構(gòu)成侵權(quán)。

有趣的是，在美國的著作權(quán)法中，筆者并未找到相應(yīng)的規(guī)定?？赡苷怯捎诿绹案綆褂谩敝贫鹊娜笔?，導(dǎo)致出現(xiàn)了很多相關(guān)的法律糾紛。例如，據(jù)報道，2016年初，對詹姆斯、科比在內(nèi)眾多NBA球星身上的紋身享有著作權(quán)的Solid Oak Sketch紋身工作室將某游戲制造商訴諸美國法院，原因是這個因研發(fā)籃球游戲而知名的公司在游戲中塑造的栩栩如生的球星身上，使用了涉案的紋身。在美國，這并不是因為紋身而導(dǎo)致的首例訴訟。早在2012年，紋身設(shè)計師Chris Escobedo就從使用他紋身作品的游戲商那里通過訴訟拿到了22500美元的賠償金。事實上，如果認(rèn)可“附帶使用”制度，游戲公司在獲得球星許可后將其肖像制作為游戲中的仿真人物，必然不可避免要復(fù)制其紋身，屬于典型的“不可避免”地出現(xiàn)他人作品形象，應(yīng)當(dāng)屬于“附帶使用”。

必須指出的是，前述案件中，“附帶使用”成立的前提在于游戲公司雖未取得紋身作者的許可，但事前取得了球星們或相關(guān)公司對其個人形象等相應(yīng)權(quán)益的使用許可。如果游戲公司連球星本人或相關(guān)公司的許可都未取得就在游戲中使用其紋身或其他形象、名稱等元素，就可能構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。此類典型案件在我國不久前發(fā)生過，在這起案件中，因認(rèn)為藍(lán)飛公司等上線運(yùn)營的“萌卡籃球”游戲使用了NBA球員、主教練、管理層的卡通形象、姓名、綽號等多項NBA識別要素，美商公司等將藍(lán)飛公司等起訴至法院。一審法院判決認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，二審法院維持原判。法院認(rèn)為，NBA識別元素商品化壟斷使用實現(xiàn)的利益是法律保護(hù)的民事利益，應(yīng)由美國職業(yè)籃球聯(lián)盟享有，而“萌卡籃球”游戲使用NBA識別元素，屬于對這些元素的商品化使用，該行為并未得到美商公司許可，屬于“搭”別人知名度“便車”，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。

回到“附帶使用”，與美國類似，我國著作權(quán)法中也沒有關(guān)于“附帶使用”的規(guī)定，這導(dǎo)致現(xiàn)實中如果出現(xiàn)類似糾紛同樣無法找到依據(jù)?，F(xiàn)實中，已經(jīng)出現(xiàn)了制片人在拍攝電視劇的過程中，因為道具的使用而被權(quán)利人起訴侵犯著作權(quán)的案例。由于我國著作權(quán)法對“合理使用”采取的是有限列舉的形式，僅僅列舉了12種具體情形，沒有一般性的判定原則，也沒有兜底條款，這使得很多國際通行的“合理使用”方式?jīng)]有被列在其中。

必須指出的是，國務(wù)院法制辦于2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案）》送審稿第四十三條，相對現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條，已在原有的12種具體情形之后又加了兜底條款，即第（十三）項的“其他情形”，從而為法院用“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”判斷類似“附帶使用”等其他國際通行的“合理使用”的情形留下了空間，令人關(guān)注。