張翼翔 廖風(fēng)華

著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法競合的問題，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界中一直爭論紛紜，特別是最近因為發(fā)生在廣州的同人作品案件，二者競合問題又再次成為了熱點(diǎn)。

2019年1月13日，《中國知識產(chǎn)權(quán)》雜志（China IP）舉辦了第五期“中知法官論壇”，以“司法前沿問題的探索與研究”為主題，延請十余位國內(nèi)知名法官與學(xué)者齊聚一堂，圍繞知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域最為熱門的前沿話題展開智慧碰撞。本文根據(jù)最高人民法院民三庭審判長秦元明在論壇上發(fā)表的題為“著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法競合的相關(guān)法律問題”的演講內(nèi)容整理。

在整個知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域里，著作權(quán)的案件數(shù)量是最多的，而且影響力很大，與著作權(quán)相關(guān)的每一個權(quán)利，都會影響到人們生產(chǎn)生活的方方面面，著作權(quán)絕不是人們通常認(rèn)為的那樣僅涉及作品和文化藝術(shù)活動。從重要性來看，著作權(quán)在整個知識產(chǎn)權(quán)司法領(lǐng)域占有著很關(guān)鍵的地位。而著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法競合的問題，在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界中一直爭論紛紜，特別是最近因為發(fā)生在廣州的同人作品案件，二者競合問題又再次成為了熱點(diǎn)。

知識產(chǎn)權(quán)專門法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系

著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系非常密切。1967年《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》里曾提到，所謂的知識產(chǎn)權(quán)，除了指作品、發(fā)明、標(biāo)志、著作權(quán)、專利和商標(biāo)權(quán)以外，還包括制止不正當(dāng)競爭。中國之所以制定并在1993年10月份頒布《反不正當(dāng)競爭法》，就是因為1992年初中國和美國簽訂了一個保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄，該備忘錄要求中國必須對不正當(dāng)競爭行為予以制止。其實(shí)，中國知識產(chǎn)權(quán)三大法的最初制定，都源自與美的貿(mào)易斗爭或是美國的壓力。二十多年來，中國知識產(chǎn)權(quán)法的立法進(jìn)程已經(jīng)慢慢從外因驅(qū)動轉(zhuǎn)向內(nèi)因驅(qū)動，包括近期對《專利法》和《著作權(quán)法》的修改，都是中國根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及實(shí)際需要而進(jìn)行的。

關(guān)于著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系問題，學(xué)界有很多觀點(diǎn)，歸納起來主要有兩類：

一類是獨(dú)立說。這類觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法雖然有緊密聯(lián)系，但是二者的立法宗旨、目的都不同，并未相互涵蓋。從學(xué)理上來講，知識產(chǎn)權(quán)所包括的專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是基本權(quán)利，是對權(quán)利主體、客體保護(hù)范圍的規(guī)定；而反不正當(dāng)競爭權(quán)是在訴訟中才產(chǎn)生的，涉及的是請求權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容是被動的，并沒有強(qiáng)制的排他性。舉例而言，商業(yè)秘密是反不正當(dāng)競爭法中占比最大的保護(hù)對象，但實(shí)際上反不正當(dāng)競爭法不排斥其他人持有近似的商業(yè)秘密，而且商業(yè)秘密一旦被公開，其便失去了可以保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容。

另一類是補(bǔ)充說。這類觀點(diǎn)認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一個有機(jī)制度組成部分，是對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)，其與知識產(chǎn)權(quán)法構(gòu)成相輔相成的互動關(guān)系。鄭成思教授曾將專利、商標(biāo)、著作權(quán)比作漂浮在海上的冰山，而將反不正當(dāng)競爭法比作幫助冰山漂浮起來的海水，他認(rèn)為二者實(shí)際上是一體的。吳漢東教授也認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法是競爭法上的智力成果保護(hù)，從保護(hù)對象來看，反不正當(dāng)競爭法主要保護(hù)專利、商標(biāo)和著作權(quán)不被不正當(dāng)?shù)厥褂茫ＷC權(quán)利人不用這些知識產(chǎn)權(quán)客體來進(jìn)行不正當(dāng)競爭；同時，反不正當(dāng)競爭法也涵蓋了三個知識產(chǎn)權(quán)部門法沒有保護(hù)的權(quán)益，比如特有包裝裝潢和企業(yè)的名稱、簡稱等。因此，反不正當(dāng)競爭法與包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律體系是相互補(bǔ)充的。

秦元明認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭權(quán)不是知識產(chǎn)權(quán)的一種，它與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)有巨大的差異，是一種很消極的、只在訴訟中存在的權(quán)利，但反不正當(dāng)競爭法仍是整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的一部分。從保護(hù)主體、立法宗旨上講，知識產(chǎn)權(quán)部門法是一種權(quán)利法，反不正當(dāng)競爭法是一種行為規(guī)制法，兩者差異巨大，既不是特別法和普通法的關(guān)系，也不是上位法和下位法的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)部門法規(guī)定的是基本權(quán)利，其以權(quán)利為核心確立專用權(quán)和禁用權(quán)，屬于私法。知識產(chǎn)權(quán)制度有社會管理功能，但單個的權(quán)利（如單個的專利權(quán)、單個的商標(biāo)權(quán)或單個的作品）很難發(fā)揮社會管理功能。而反不正當(dāng)競爭法首要的立法目的是制止不公平競爭、維護(hù)公平的市場競爭秩序，是一種損害請求權(quán)的存在。從法學(xué)發(fā)展的進(jìn)程來看，競爭法是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)法的一種；從競爭法的規(guī)定內(nèi)容來看，有商業(yè)賄賂等公法條款。鑒于著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的復(fù)雜關(guān)系，司法實(shí)務(wù)中，在面對著作權(quán)和不正當(dāng)競爭競合糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)慎重考量。

著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法在法律適用中的法條競合問題

法條競合，是指一個犯罪行為同時觸犯了具有包容關(guān)系的兩條或兩條以上的犯罪條文，但司法者依法只能優(yōu)先適用其中一個法條定罪量刑。法條競合是刑事司法中的一種典型現(xiàn)象。以盜竊槍支罪為例，罪犯在盜竊槍支的同時，既犯了盜竊罪，又犯了盜竊槍支罪。盜竊罪是一種普通的、普遍適用的罪，而盜竊槍支罪是特殊的罪，故而在適用法條定罪量刑時，司法者只能認(rèn)定罪犯構(gòu)成了盜竊槍支罪，而不能認(rèn)定他同時犯了盜竊罪和盜竊槍支罪。

想象競合，指罪犯的犯罪行為觸犯了幾個罪名，但是與這幾個罪名相關(guān)的法律條款沒有交叉包容關(guān)系。想象競合涉及重罪與輕罪、普通條款與特殊條款的吸收關(guān)系。比如罪犯嫌疑人用槍故意殺人，子彈在擊中被害人的同時又損壞了周圍的文物或公共設(shè)施，則其同時觸犯了兩個罪名，即故意殺人罪、破壞文物或破壞公共設(shè)施罪。這兩條罪屬于不同的刑法條文規(guī)制，司法者最后可能只認(rèn)定其犯故意殺人罪，而不認(rèn)定其犯破壞文物罪或者破壞公共設(shè)施罪。在民事司法中，想象競合關(guān)系的判斷則更加復(fù)雜。

責(zé)任競合，指行為人實(shí)施的某個違法行為符合數(shù)個法律規(guī)定的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致多種法律責(zé)任形式。

法條競合和想象競合都是指同一個侵權(quán)行為違反不同法條，侵權(quán)均已成立；法條可以屬于同一部門法，也可以屬于不同部門法。法條競合的前提是對同一個侵權(quán)行為，在立法之初就存在法條內(nèi)容上的重合和交叉，此時司法者面臨的是法條選擇的問題，想象競合則無關(guān)法條重合。對訴訟當(dāng)事人來講，起訴時肯定會盡量多提訴求、多列法條，通過請求權(quán)競合來實(shí)現(xiàn)其認(rèn)為的想象競合，以便于最大化地實(shí)現(xiàn)其訴訟利益。但此時，對于裁判案件的法官而言，只能選擇一個法條裁判，以避免權(quán)利人的重復(fù)獲利。

以上是對刑法中法條競合和想象競合的關(guān)系的理解。在民事司法領(lǐng)域，應(yīng)如何處理著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭競合？這一問題是有前提的，即被訴侵權(quán)行為既要受著作權(quán)法規(guī)制，同時又要受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制，且這一行為既構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)，又構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)的判斷規(guī)則，要認(rèn)定某一行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，首先權(quán)利人主張的權(quán)利或者權(quán)益必須構(gòu)成作品，要符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品、著作權(quán)及其他權(quán)利的法律要件?！斗床徽?dāng)競爭法》第六條第一款是商品名稱、包裝、裝潢的相關(guān)規(guī)定，第二款是企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名的相關(guān)規(guī)定，第三款是域名的相關(guān)規(guī)定，第十一條是虛假信息的相關(guān)規(guī)定。如要認(rèn)定某一個侵權(quán)行為符合《著作權(quán)法》第四十七、四十八條與《反不正當(dāng)競爭法》第六條、第七條的構(gòu)成要件，才會出現(xiàn)法條競合，此時，這一侵權(quán)行為所涉及的智力成果必須是商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、域名或是其他的虛假信息，且必須符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要件。

但是，在司法實(shí)踐中，不管侵權(quán)行為是否的確構(gòu)成競合，都不影響權(quán)利人的請求權(quán)競合，即對同一侵權(quán)行為同時提起著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)糾紛的訴請。這也符合最高人民法院曾對案由所作出的規(guī)定，多個案由并列非常正常。但是，《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)力度不同，當(dāng)涉及禁令問題時，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》采取的禁令只能針對被訴的不正當(dāng)競爭行為，而依據(jù)《著作權(quán)法》作出的禁令可針對各類行為。

此外，以關(guān)鍵的賠償問題為例，《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，損失計算方法不僅包括損失、獲利，也包括法定賠償?！吨鳈?quán)法》第三次修改后，可以肯定的是將寫入懲罰性賠償，但賠償額度究竟是1-3倍還是1-5倍，法定賠償最高限額究竟是300萬元還是500萬元，目前尚不確定。而《反不正當(dāng)競爭法》中，只有第六條（企業(yè)名稱、標(biāo)識）和第九條（商業(yè)秘密），才可能涉及300萬元的法定賠償最高限額。

從行政執(zhí)法角度來看，《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》也有較大差別。依據(jù)《著作權(quán)法》，只有在損害公共利益的情形下，行政機(jī)關(guān)才能查處著作權(quán)侵權(quán)行為；《反不正當(dāng)競爭法》則未規(guī)定行政機(jī)關(guān)對不正當(dāng)競爭行為查處的門檻。

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的法律適用問題

在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)司法者應(yīng)堅守權(quán)利法定原則，任何一個新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益出現(xiàn)以后，其對知識產(chǎn)權(quán)法律屬性、構(gòu)成要件、權(quán)利類型和保護(hù)范圍是否帶來改變，都是知識產(chǎn)權(quán)司法者們必須慎重考慮的問題。

眾所周知，《伯爾尼公約》是各國之間經(jīng)歷多年談判才簽訂的，其中規(guī)定的作品類型、內(nèi)涵和外延以及各類權(quán)益，并非甫一產(chǎn)生便理所當(dāng)然地受到保護(hù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用問題也與此類似。最高人民法院曾指出，如果一個權(quán)益已經(jīng)被著作權(quán)部門法窮盡保護(hù)了，就不再受《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

反不正當(dāng)競爭法的立法目的是要維護(hù)公平的市場競爭關(guān)系，而在任何一個知識產(chǎn)權(quán)類個案中，判斷侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益究竟是損害了特定人的利益，還是危害了社會公共秩序、市場競爭秩序，是一件相當(dāng)困難的工作。在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，當(dāng)難以認(rèn)定為作品的新類型知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益出現(xiàn)，且相關(guān)侵權(quán)行為又不屬于《反不正當(dāng)競爭法》明確規(guī)定的不正當(dāng)行為類型時，法官是否可以普遍性地適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條？這是一個需要認(rèn)真研究和反思的問題，考驗著所有知識產(chǎn)權(quán)法官的智慧。