云盤與計算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)

葉璇　劉雨銘　劉國暢　劉若琦

隨著云時代的到來，大量涉及云盤服務(wù)商侵權(quán)的案件涌現(xiàn)，如何界定云盤服務(wù)商行為的法律性質(zhì)成為這類案件的爭議焦點。在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，南京知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長姚兵兵就“云盤服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任”發(fā)表主題演講，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員袁新忠就“云時代著作權(quán)保護(hù)”發(fā)表主題演講。兩位演講嘉賓的深入思考為以上疑問撥云見霧。

2018年10月，南京市中級人民法院針對百度網(wǎng)盤侵犯網(wǎng)絡(luò)劇《匆匆那年》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案作出一審判決。法院認(rèn)定百度網(wǎng)盤傳播網(wǎng)絡(luò)劇《匆匆那年》侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判令被告百度網(wǎng)訊公司立即從網(wǎng)盤中刪除該劇，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理支出50萬元。本案并非個例，隨著云時代的到來，大量涉及云盤服務(wù)商侵權(quán)的案件涌現(xiàn)，如何界定云盤服務(wù)商行為的法律性質(zhì)成為這類案件的爭議焦點。

在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，南京知識產(chǎn)權(quán)法庭庭長姚兵兵就“云盤服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任”發(fā)表主題演講，上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員袁新忠就“云時代著作權(quán)保護(hù)”發(fā)表主題演講。兩位演講嘉賓的深入思考為以上疑問撥云見霧。

姚兵兵：云盤服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任

我們正處在一個信息爆炸的時代，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)跟人們的的生活和工作密不可分。在互聯(lián)網(wǎng)大環(huán)境下，很多互聯(lián)網(wǎng)平臺應(yīng)運而生，這些平臺在給我們的生活帶來便利的同時也導(dǎo)致了各種各樣的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的平臺不僅是一個市場主體，同時還是一個市場，因此平臺應(yīng)當(dāng)具有一定的管理職能。在此以云盤為例，討論云盤服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任問題。

（一）網(wǎng)盤的主要功能

以百度網(wǎng)盤為例，它與純公開的博客等網(wǎng)站是存在差別的，在討論這種差別是否會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)上的差別時，需要先了解網(wǎng)盤的主要功能。

首先，關(guān)于網(wǎng)盤的“秒傳”功能，其運作模式是網(wǎng)盤用戶通過個人計算機(jī)上傳相關(guān)文件到云盤服務(wù)器。這個文件理論上是用戶個人上傳的，但是如果網(wǎng)盤里面已經(jīng)存在類似文件的話，網(wǎng)盤服務(wù)器會先進(jìn)行對比。如果網(wǎng)盤云端存在完全相同的文件，則百度網(wǎng)盤會直接把文件保存到用戶的網(wǎng)盤內(nèi)。在事實上，用戶的個人計算機(jī)并沒有實際進(jìn)行上傳該文件的操作，然而從用戶本身的感知來說，其能感覺到的是“秒傳”功能的實現(xiàn)。因此，“秒傳”的功能是從技術(shù)的角度，即通過一些類似于算法計算的技術(shù)方法，直接為用戶提供相應(yīng)的上傳或下載服務(wù)。百度網(wǎng)盤中所謂的“秒傳”功能，就是通過這樣的一個對比方法實現(xiàn)的。

其次是網(wǎng)盤中的分享功能，這一功能同樣是利用技術(shù)手段實現(xiàn)的，并基于云盤本身的功能而設(shè)置的，其既可以根據(jù)用戶的個人需求進(jìn)行分享，也可以分享給特定的好友。用戶還可以在網(wǎng)盤中設(shè)定不同的分享途徑，這種方法同樣也能夠?qū)崿F(xiàn)文件的分享。

最后是網(wǎng)盤的離線下載功能，這一功能同樣也是通過技術(shù)手段實現(xiàn)的。在百度網(wǎng)盤侵犯網(wǎng)絡(luò)劇《匆匆那年》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，具體的被訴行為是上文所介紹的通過秒傳、離線下載等具體功能實施的行為。原告采取的驗證方式是，首先在百度網(wǎng)盤上通過技術(shù)手段搜索到百度云盤上面有涉及到其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品《匆匆那年》，之后原告在另一個時間段內(nèi)也同樣進(jìn)行了相關(guān)操作，驗證了這些所謂的秒傳、離線下載、分享等功能是如何實現(xiàn)的。原告通過自己的驗證，發(fā)現(xiàn)了網(wǎng)盤傳播其作品的方式。

因此，原告認(rèn)為百度網(wǎng)盤所提供的所謂的秒傳、離線下載分享等基本功能，事實上是對自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，而被告認(rèn)為其只是提供信息存儲的空間服務(wù)，對相應(yīng)的存儲作品并不知情。被告還主張涉案作品是在特定的范圍內(nèi)傳播的，平臺無法去主動審查，因此平臺認(rèn)為自己無法確定上傳侵權(quán)作品的具體用戶。此外本案還涉及到訴訟主張的有效性問題，即：這種主張是不是一種有效的主張？是否可以通過技術(shù)手段來驗證云盤上確實有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品存在？本案涉及的技術(shù)手段包括使用文字、標(biāo)題、拼音，以及其他的MD5值的方式來驗證云盤上存在的侵權(quán)作品。以上一系列問題還有待我們的思考和相關(guān)法律制度的完善。

（二）現(xiàn)有觀點辨析

關(guān)于上文所述案件中被告是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，現(xiàn)有的主要觀點有以下兩種：

第一種觀點認(rèn)為，平臺服務(wù)商應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)，來證明涉案作品是網(wǎng)絡(luò)用戶自行上傳的，證據(jù)包括具體的上傳用戶名、注冊的IP地址和上傳時間等具體信息。如果平臺不能提供相關(guān)證據(jù)，則視為該涉案作品是平臺自行上傳的。這一觀點已經(jīng)在相應(yīng)的司法案例中得以運用。

第二種觀點認(rèn)為，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)平臺上述三大功能的基礎(chǔ)是相關(guān)作品已經(jīng)被存儲在云盤上。如果云盤上沒有該作品，那么用戶的秒傳、分享和離線下載功能是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。云盤服務(wù)商在提供秒傳、離線下載和分享等功能時，將自己服務(wù)器中的文件直接傳播給了用戶，該行為已經(jīng)逾越了其所宣稱的信息存儲空間服務(wù)的邊界，將存儲行為變成了直接提供內(nèi)容的行為，云盤服務(wù)商因此成為了內(nèi)容提供商，理應(yīng)對視頻文件的版權(quán)人承擔(dān)直接侵權(quán)的法律責(zé)任。

在通常情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺并不是相關(guān)作品的制作者或上傳者，也就是一般不是直接實施的行為人，而僅是扮演著網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)或存儲空間服務(wù)的角色。

在《匆匆那年》案件的實際審理過程中，其一，原告所舉證的上傳、分享的行為，是依托于其代理人自行攜帶的移動硬盤中保存的《匆匆那年》影視作品完成的相應(yīng)操作，離線下載是使用百度網(wǎng)盤通過其他網(wǎng)站鏈接對應(yīng)的影視作品文件而完成的相應(yīng)操作，可以證明百度網(wǎng)盤具備上傳、分享、離線下載等功能，但其并非直接從百度網(wǎng)盤服務(wù)器已上傳的文件中直接獲取被訴侵權(quán)的《匆匆那年》影視作品。其二，原告舉證證明涉案《匆匆那年》影視作品上傳于百度網(wǎng)盤實現(xiàn)秒傳，結(jié)合秒傳技術(shù)的解釋，可以證明百度網(wǎng)盤中存在與原告享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的《匆匆那年》影視作品相同的作品，但該作品是由百度網(wǎng)盤的網(wǎng)絡(luò)用戶還是由百度網(wǎng)盤的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即被告百度網(wǎng)訊公司上傳，并不確定。其三，本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明公眾能夠在個人選定的時間和地點，以下載、瀏覽或者其他方式獲得《匆匆那年》影視作品。綜合上述三點，法院難以認(rèn)定被告構(gòu)成直接侵權(quán)。

但我們認(rèn)為，至少從目前現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，云盤平臺的侵權(quán)行為更類似于間接侵權(quán)的形式。原告所主張的間接侵權(quán)事實是成立的，因為原告于2017年4月10日即向被告出具了《告知函》，并提供了被訴侵權(quán)文件的MD5值、中文名稱、拼音和英文名稱等信息。被告在收到相關(guān)文件后，并沒有采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，也沒有向原告提供技術(shù)支持等幫助行為，屬于明知涉案作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到侵害的情形。在原告已明確告知百度網(wǎng)盤存在與其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涉案作品相同的作品時，被告仍不采取任何行動，存在過錯。因此被告應(yīng)該承擔(dān)與網(wǎng)盤平臺的性質(zhì)和功能相適應(yīng)的審查注意義務(wù)。故當(dāng)用戶上傳的信息資源涉嫌侵害他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)益時，就會使得百度網(wǎng)盤處于侵權(quán)的風(fēng)險之中，因為用戶不僅可以上傳相關(guān)的信息資源，還可以分享給指定的用戶或者相關(guān)公眾，網(wǎng)盤在這種情況下的不作為實際上擴(kuò)大了相應(yīng)的傳播渠道，構(gòu)成了相應(yīng)的間接侵權(quán)行為。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展更新，而相關(guān)法律規(guī)范則表現(xiàn)出一定的滯后性，本案就是一個典型的例子。但不論技術(shù)如何發(fā)展，對于行為人的行為還應(yīng)基于《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定去規(guī)制。對于該案中的侵權(quán)責(zé)任到底應(yīng)該如何確定，還有很多問題有待學(xué)者和法律實務(wù)工作者們的深入研究，并提出切實可行的解決方案。

袁新忠：云時代著作權(quán)保護(hù)

（一）問題引入

近年來，“第四次工業(yè)革命”成為人們關(guān)注和討論的問題，人工智能、自動駕駛、物聯(lián)網(wǎng)、云計算等技術(shù)構(gòu)成了第四次工業(yè)革命的主要內(nèi)容。從行業(yè)發(fā)展和軟件廠商的角度出發(fā)，云計算出現(xiàn)以后軟件著作權(quán)保護(hù)會遇到以下一些新的問題：一是云賬戶/密鑰/訂閱用戶賬戶的被盜與破解所產(chǎn)生的法律責(zé)任的認(rèn)定，及其引發(fā)的安全和隱私的挑戰(zhàn)問題；二是其他云服務(wù)商或者平臺使用未經(jīng)授權(quán)的計算機(jī)軟件的法律責(zé)任問題。從光盤盜版到網(wǎng)絡(luò)下載，如今云服務(wù)中的盜版手段、軟件著作權(quán)的侵權(quán)形態(tài)都發(fā)生了變化。云服務(wù)環(huán)境引發(fā)的法律問題亟待處理。

思科公司的一項研究報告表明，當(dāng)今云計算的工作量、工作效率在以5倍于傳統(tǒng)工作量的速度提升。在這樣的情況下，微軟公司已經(jīng)將重點放在云服務(wù)領(lǐng)域，如推出Office365等系列軟件。日常生活中即使電腦出現(xiàn)故障，無法提取硬盤中的信息，只要用戶保留了軟件的賬號信息，硬盤中的所有資料就都能還原。除了微軟公司，Adobe和Autodesk等公司都提供這樣的云服務(wù)。

（二）云賬戶/密鑰/訂閱用戶帳戶的被盜與破解

從過去的“盜版”到如今未經(jīng)授權(quán)使用，計算機(jī)軟件侵權(quán)的形態(tài)已經(jīng)發(fā)生變化。目前我們使用軟件的方式大致是從官網(wǎng)上下載、安裝軟件，購買一個密鑰并通過密鑰激活軟件進(jìn)行使用。在這個語境下，軟件侵權(quán)不再是原來“盜版”的概念，而是他人未經(jīng)授權(quán)的使用，也即沒有通過正規(guī)渠道購買密鑰的方式使用軟件。盜取、販賣密鑰能否構(gòu)成犯罪這一問題，在學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界有很多討論，上海也發(fā)生過類似的案例?？偟膩砜矗痉ㄕ邆兓緝A向于認(rèn)為盜取密鑰侵犯了軟件著作權(quán)或觸犯刑法而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

而反對者則主張密鑰只是一把“鑰匙”，就像汽車鑰匙一樣，單獨售賣車鑰匙不能被評價為犯罪。但這種對比可能未必妥當(dāng)，實際操作中因為軟件是免費提供的，那么用戶只要拿到了鑰匙就能夠使用軟件，因此如果達(dá)到了刑法規(guī)定的犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，販賣密鑰就當(dāng)然構(gòu)成犯罪。

除了密鑰之外，存在風(fēng)險的還有訂閱賬戶。從軟件行業(yè)的角度，除了思考法律角度的保護(hù)方案之外，也要思考是否在技術(shù)上加以防范。微軟對此提出了一些原則，包括安全、隱私控制、合規(guī)和透明。網(wǎng)絡(luò)安全是全球面臨的最嚴(yán)峻的問題之一。微軟等公司已經(jīng)注意到這些問題，并且在網(wǎng)絡(luò)安全問題方面不斷地進(jìn)行針對性更新。

（三）云服務(wù)商的法律責(zé)任

在使用Adobe設(shè)計動畫的時候，需要對人物進(jìn)行渲染。原來的模式是一個公司可以安裝一個這樣的軟件進(jìn)行渲染，后來變成一個單位使用局域網(wǎng)，讓所有員工都可以使用軟件進(jìn)行渲染。隨著云計算的出現(xiàn)，市場上出現(xiàn)了安裝相應(yīng)軟件的大型服務(wù)器平臺，只要用戶愿意支付報酬，平臺就可以幫助渲染?，F(xiàn)實的問題是，有部分云渲染公司，要么全部使用盜版軟件，要么存在大量未經(jīng)授權(quán)使用軟件的情況。如果公司未經(jīng)授權(quán)直接使用如Autodesk的3DMAX等軟件，并對外通過云技術(shù)來提供服務(wù)，云服務(wù)商是否承擔(dān)民事責(zé)任？我們希望這一問題能夠在后續(xù)的司法實踐過程中得到解決。