馬瑜

摘 要：自從國家打擊非法集資專項行動以來，不少線上或線下公司紛紛中招落馬，由于非法吸收公眾存款罪的涉眾性、隱蔽性、人員組成龐雜，在司法實踐中對于該罪犯罪主體的認定出現(xiàn)了許多棘手的問題，集中表現(xiàn)在犯罪主體范圍的確定，在認定共同犯罪時不同主體應如何區(qū)分認定等問題。對此，法律規(guī)范必須堅持罪責刑相一致的原則，在認定非法吸收公眾存款罪的時候，準確把握罪與非罪、此罪與彼罪，以及其他重要的量刑情節(jié)。如此，才能對打擊非法吸收公眾存款罪起到實質性的作用，才能依法定罪，實現(xiàn)司法公平。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪 犯罪主體 主犯

一、非法吸收公眾存款單位犯罪與個人犯罪的的界定

非法吸收公眾存款罪的主體包括自然人和單位，在非法吸收公眾存款案件中，區(qū)分單位犯罪與個人犯罪的關鍵在于：吸收公眾存款是否以單位的名義，所吸收的款項是否歸單位所有。如果是以個人名義實施的，就不可能構成單位犯罪，只有以單位名義實施，并且非法所得歸單位所有或者用于單位經營，才可能構成單位型的非法吸收公眾存款罪。那么，認定單位犯罪，我們就必須清晰的知道什么是“單位名義”。

確定“以單位名義”，實質就是將盜用單位名義的情形從單位犯罪中排除出去，單位名義只是外在的形式與特征，單位意志才是內在的核心特征。在司法實踐中，我們會遇到很多名實不符的情況，因此，必須透過表象更深一步的確認單位名義是否反映了單位的真實意志。當然，單位的意志最后還是體現(xiàn)在人的意志方面，一般情況下是決策機構的意志，但也不排除有些單位個別成員為單位利益，以單位名義實施某些犯罪行為。這種情況下，我們又該如何界定？下面，以郭某、趙某、唐某等非法吸收公眾存款一案為例加以說明：郭某，系寶雞市某娛樂文化有限責任公司的法定代表人，在經營資金不足的情況下，其與朋友經過商議開始向社會不特定人群吸收存款。獲得集資款項后，除部分資金款項用于公司裝修和業(yè)務員提成、返還被害群眾外，其余均其個人占有。趙某、唐某等為其業(yè)務人員。在案件審理中，郭某的辯護人辯稱，本案屬單位犯罪，集資款大部分被業(yè)務員拿走，被告人郭某個人無非法占有的目的，全案應以非法吸收公眾存款定罪處罰。經過查證，郭某在向公眾吸收存款的時候確實是以大洋公司的名義簽訂借款合同，但其將吸收的公眾存款并未存入大洋公司賬戶，故不能構成單位犯罪。非法吸收公眾存款單位犯罪的案例也不在少數(shù)，以西安金潤達公司非法吸收公眾存款一案為例：西安金潤達公司投資設立的某個項目因建設資金緊張，其法人趙某便決定通過出售商鋪經營權的方式吸收公眾資金。為此，趙某先后招聘相關人員并代表金潤達公司與房地產代理有限公司簽訂合同，并通過媒體宣傳向社會不特定對象吸收資金，承諾到期還本付息。根據(jù)調查，金潤達公司融資的收入基本用于在建工程、廣告費、人員工資、水電費、返祖退本。通過兩案的對比，我們可以看出：“單位名義”所包含的內容不僅僅是狹義的單位名義，亦包含所吸收的款項歸單位所有，為單位所用這層意思。

現(xiàn)實中區(qū)分單位犯罪和個人犯罪十分不易，很多人在辯護時都會稱自己是在為單位服務，自己并沒有從中獲利，只是聽從單位領導指揮，但切實調查后又會出現(xiàn)其他的結果。法庭相信的只有證據(jù)，在沒有充足證據(jù)證明吸收的款項用于單位的日常經營或者基礎建設，就不可以輕易地斷定構成單位犯罪，防止一些犯罪分子利用單位為一己私利，損害國家和社會的利益。

二、非法吸收公眾存款單位犯罪中主體人員的認定

一般情況下，非法吸收公眾存款案件多呈現(xiàn)出個人犯罪的形態(tài)，但也不排除一些單位利用單位的合法地位進行犯罪活動。司法實踐中，我們必須學會甄別哪些單位成員構成此罪，哪些成員不構罪，從而才能做到合理審判，不枉不縱。根據(jù)刑法的規(guī)定，在單位犯罪中只追究兩類人：一是直接負責的主管人員，二是其他直接責任人員。最高人民法院關于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知規(guī)定：“直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任”。在認定這兩類人員方面，法院的普遍做法就是先將這些人進行分別，甄別出直接負責的主管人員，直接負責的主管人員必須具備兩個要件：一是直接負責的主管人員是在單位中實際行使管理職權的負責人員；二是對單位具體犯罪行為負有主要責任。兩個條件缺一不可，即如果不是單位的負責人員，就談不上主管；如果與單位犯罪沒有直接聯(lián)系，也就無從談起負主要責任。具體的認定還是要結合該人員在案件中起到的作用綜合判斷。

關于其他直接責任人員也要具備兩個條件：一具體實施了犯罪行為，二是起到較大作用。具體到案件中，實施犯罪行為就是其參與向社會宣傳、承諾高息回報、吸納集資參與人、收取集資款等整個吸儲環(huán)節(jié)。相比較而言，那些只對吸收公眾存款起到輔助作用的，尚不屬于司法解釋所要求的應當承擔刑事責任的其他直接責任人員。這也說明在甄別其他直接責任人員的過程中，需要注意單位成員的參與程度，以及其在整個環(huán)節(jié)中所起到的作用大小等等。不能僅僅因為其在公司任職或者知道此事，或者在整個吸收存款過程中的輕微輔助作用而將其與其他責任人員同一而論。司法實踐中，很多律師的辯護點就是從參與度中進行切入，他們都認為自己的當事人在案件中并沒有起到關鍵作用，并不能以犯罪論處，但非法吸收公眾存款罪也不是只處罰關鍵人物，是否起到較大作用也是根據(jù)案件所收集的證據(jù)而確定的。

除此之外，在單位主體資格方面，從事信貸業(yè)務的金融機構如商業(yè)銀行是否可以成為非法吸收公眾存款罪的主體，在學界一直存在爭議。主張可以成為適格主體的一方認為，首先，《刑法》第176條并沒有明文規(guī)定將金融機構排除在外；其次，從法律解釋的角度，“不要迷信立法者或者起草者當時的主觀意圖，而是要探求法律本身的真實含義”[1]，我們要根據(jù)社會的客觀要求去解釋法律，使其適用時代的進步。實踐社會中，不缺乏一些金融機構非法經營，變相吸收公眾的存款，進行資金的“體外循環(huán)”，商業(yè)銀行等金融機構超過上級行規(guī)定的放貸規(guī)模進行放貸，通過賬外吸收存款、發(fā)放貸款的方式操作存款業(yè)務和貸款業(yè)務；在貸款中提前扣除私自提高的利率息差，進行非法吸收存款；以先行給付實物或期約的手段非法吸收存款；通過允諾存款人對一些動產和不動產擁有長期使用權，進行招攬存款業(yè)務。[2]因此，并不能一概的將金融機構排除在外。持否定觀點的認為，非法吸收公眾存款罪既是法定犯，也是行政犯，對其的規(guī)定也應符合“二次違法性”原則，在解釋本罪的犯罪構成時應當配合參照我國有關金融管理的行政法律法規(guī)，由此才能得出合理恰當?shù)拇鸢?。根?jù)有關金融管理法律法規(guī)的規(guī)定，設置非法吸收公眾存款罪的立法意圖是為了維護商業(yè)銀行的門檻，保持秩序，就是將國家沒有認可的、無資格的機構排除在外，保證吸收存款機構的權威性。[1]我比較贊同第一種觀點，由上所述，隨著社會的發(fā)展，很多金融機構也出現(xiàn)了超越法律界限的行為，對于此必須由法律進行規(guī)制，防止出現(xiàn)擾亂法律秩序的行為。

三、非法吸收公眾存款罪其他重要情節(jié)及認定

在司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的難點不僅在于區(qū)別單位與個人犯罪以及單位犯罪主體的認定。很多因素都影響著案件的查明與審理，例如投資人問題、涉案財物問題以及共同犯罪問題，這些都是困擾案件的因素，必須予以釋明。

首先，關于投資人的問題。投資人在非法吸收公眾存款案件中原則上屬于刑事被害人，主要依據(jù)兩個司法解釋，一是兩高、公安部出臺的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條之規(guī)定，“查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。二是《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款第三項規(guī)定，“個人非法吸收或變相吸收公眾存款，應當依法追究刑事責任”。由這兩條規(guī)定可以看出，投資人的損失直接影響了非法吸收公眾存款罪的罪與非罪，并且實際上賦予了投資人被害人的法律地位。但在實際案件中，有些投資人也存在涉罪的可能性，他們在明知集資人向社會公眾高息攬儲的情況下，仍然積極參與集資，并幫助集資人廣為擴散、吸收資金，在這種情況下其也就存在構成非法吸收公眾存款罪的可能性了。[2]根據(jù)我國的相關規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、提成等費用，構成共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。這說明只要投資人滿足以上兩個條件，就可能與集資人構成非法吸收公眾存款的共同犯罪，只不過相較于集資人而言，投資人面臨的刑事責任要輕緩得多。由此可見，在實務中我們必須對每個投資人都有實際的了解，不能因為他投資人的身份就忽略了他為共犯的可能性。

其次，涉案財物的追繳與退賠。在實際案例中，許多投資人要求返還的金額都是包含本金與利息的，在他們的觀念中，拿走的錢和承諾的利息一分都不能少。這種想法在法院并不能行得通，首先，根據(jù)法律的規(guī)定，投資人只能要求返還投資款，而不能要求主張集資款的利息、分紅等回報。其次，對于投資人收到的利息、分紅等回報應當依法追繳。我國《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規(guī)定，“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金”。由此可以看出，在非法吸收公眾存款案件中，投資人最后只能合法獲得自己的本金，并不存在所涉及的利息或分紅。以西安市為例，非法吸收公眾存款罪涉及的受害者多為老人，與他們在退賠金額方面很難達成一致，不能直接根據(jù)他們所提供的金額確定最終的退額。

最后，對于非法吸收公眾存款罪中共同犯罪的問題。實際案件審理過程中，辦案人員很少在非法吸收公眾存款罪中區(qū)別主犯與從犯，因為在吸收存款的過程中，很多時候是無法區(qū)分誰起主要作用和次要作用的，一般都是根據(jù)吸收的金額來定罪量刑。依據(jù)《刑法》的規(guī)定，如果行為人受雇參與非法吸收存款類犯罪，但對吸收的資金支配無決定權，起次要或輔助作用的，應認定為從犯，同時也要綜合考慮其在共同犯罪中的地位和所實施的行為，以此對其從輕或減輕處罰。在實務工作中，主辦法官會依據(jù)員工的入職時間、職位及主要工作、薪酬計算方式、在公司及具體部門中的地位、對項目推進或個別環(huán)節(jié)是否起決定作用等因素來綜合考慮。但一般不會明晰的將人員區(qū)分為主犯與從犯，都是將吸收存款人員同一而論，在此基礎上再綜合考量各種因素，以此來定罪量刑，這就是很多時候同一公司員工不同罪名的原因。問題的難處在于很多時候公司員工并沒有因此而獲利，他們參與吸收公眾存款，但所得的錢都是交給公司實際控制人的，拿的只是普通的薪金，以此來將他們與實際負責人同一而論，未免有失公平。業(yè)務員在非法吸收公眾存款案件中所扮演的角色其實相當于中介，只是一個搭橋者，其行為固然違法，但罪不至成為主犯。所以在處理人數(shù)較多的非法吸收公眾存款案件中，我們必須因人而論，因事而定，必要的時候必須區(qū)分出案件的主犯與從犯，以此才能做到公平公正、不枉不縱。

在實際辦案過程中，非法吸收公眾存款罪還具有很多難點，例如與集資詐騙罪的區(qū)別，案件中涉及的公司員工處置問題，以及后續(xù)資金的追繳方面都為案件的了結帶來許多障礙，只有將這些疑點難點都解決了、弄清了，才能真正的處理好非法集資類的案件。

注 釋

[1] 張明楷. 刑法格言的展開[M]. 北京：法律出版社，1999.

[2] 屈學武. 非法吸收公眾存款罪探析[J]. 現(xiàn)代法學，1996：54-58.

參考文獻

[1] 種政，郭華：非法吸收公眾存款罪的認定與反思[J].蘭州財經大學學報，2018年第2期。

[2] 金善達：非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標準之改良[J]. 政治與法律，2015年第11期。