魏子順

（昌吉學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理系 新疆 昌吉 831100）

司法鑒定是針對爭議案件中比較專業(yè)性的問題，需要有專門的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒別、判斷和認(rèn)定后作出專門性意見的活動。2017年6月27日第三次修正的《民事訴訟法》第七十八條保留了鑒定人出庭的條款規(guī)定，但過于寬泛，不易執(zhí)行。而最高人民法院、司法部發(fā)布的《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》（即本文所指的《意見》），從主管部門的角度對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人在涉及訴訟方面的事宜進(jìn)行了規(guī)范。但從審判機(jī)關(guān)角度而言，還需要對鑒定人出庭的規(guī)范化提出一些具體的、針對性建議意見，以期做出對鑒定人員出庭質(zhì)證具體程序規(guī)則的部分建構(gòu)。

我國法律法規(guī)對鑒定人出庭質(zhì)證規(guī)制的程序規(guī)定較少并且過于概括，所以在司法實(shí)務(wù)中的具體案件中適用較為困難。［1］此次兩部門發(fā)布的《意見》明確規(guī)定了司法行政機(jī)關(guān)對出庭鑒定人的管理、指導(dǎo)和監(jiān)督責(zé)任，對出庭鑒定人的出庭行為、不出庭行為以及所屬鑒定機(jī)構(gòu)的責(zé)任等幾個(gè)方面做了規(guī)定。這從司法行政管理機(jī)關(guān)的角度對管理對象的相關(guān)執(zhí)業(yè)行為作了較為具體的監(jiān)督規(guī)定。但是，在審判實(shí)務(wù)中，審判機(jī)關(guān)（法院）對于這一塊還沒有較為詳細(xì)和可操作性的規(guī)定，尤其是對于較為特殊的鑒定事項(xiàng)。所以從律師工作法律實(shí)務(wù)中，從規(guī)范司法鑒定人出庭的角度，提出可以從下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制：

一、法院在開庭前的相關(guān)程序規(guī)制

鑒定人員要做好相關(guān)的準(zhǔn)備事項(xiàng)，清楚開庭程序及進(jìn)展。這是最重要，也是最基本的要求。因此，鑒定人員在受托到鑒定的任務(wù)后就要有出庭接受質(zhì)證的心理準(zhǔn)備，并且按照相關(guān)法規(guī)、司法解釋甚至判例、習(xí)慣等程序規(guī)定，勤勉盡責(zé)、獨(dú)立公正地進(jìn)行相關(guān)的鑒定活動。

（一）法院開庭通知程序的規(guī)范

法院應(yīng)該對需要出庭的鑒定人開庭前7個(gè)工作日發(fā)放開庭通知書、起訴狀和證據(jù)材料等訴訟材料，或者打電話告知開庭時(shí)間、地點(diǎn)等，確認(rèn)告知程序。對鑒定人員的出庭時(shí)間和出庭次數(shù)，法院應(yīng)該根據(jù)具體的案情做出安排，拒絕隨意性。在特殊的情況下，比如地區(qū)偏遠(yuǎn)，或者應(yīng)當(dāng)事人的請求，法院還可以組織鑒定人進(jìn)行視頻質(zhì)證。

（二）法院對回避情形的審查

與律師等出庭人員一樣，對司法鑒定人還需要做是否具有回避情形的審查。比如鑒定人及其近親屬與所鑒定的案件有沒有可能影響公正的利益關(guān)系，有無索賄受賄，鑒定人與當(dāng)事人有沒有特殊的利害關(guān)系，鑒定人有無徇私舞弊，有無被脅迫、欺騙等而做出與真實(shí)意思表示不符的鑒定意見等需要回避的情形。如果有需要回避的法定情形而沒有回避，則其向法庭出具的鑒定意見法庭不得采信作為證據(jù)、作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

（三）完善鑒定人員的執(zhí)業(yè)資格認(rèn)定的相關(guān)程序

按照國務(wù)院司法行政部門的相關(guān)管理規(guī)范即部門規(guī)章，如《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》，鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立和鑒定人的準(zhǔn)入，都是需要司法行政部門核準(zhǔn)、備案，所以法院要對出庭鑒定人的身份合法性進(jìn)行審查，審查其是否具有合法的鑒定資格，對本案的鑒定是否符合其執(zhí)業(yè)范圍。這是法院對開庭前各方當(dāng)事人的身份審查程序，是司法鑒定人出庭的第一道程序，也是開庭審理、鑒定人出庭質(zhì)證的前提條件。［2］這就要求司法鑒定人，出示自己的司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，參與的鑒定需要符合執(zhí)業(yè)證上的鑒定業(yè)務(wù)范圍。此外，法官還需要審查出具的鑒定意見上是否只有出庭的鑒定人一人等情況。

（四）履行告知義務(wù)

法庭須要告知鑒定人相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，包括申請回避、申請延期審理、獨(dú)立發(fā)表意見、不得作虛假質(zhì)證等。法院對相關(guān)的鑒定人還有其他程序告訴義務(wù)：即要告知相關(guān)的鑒定人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定準(zhǔn)確地說明鑒定的方法、過程等，同時(shí)，還要告知如果鑒定人故意弄虛作假、掩蓋事實(shí)真相要擔(dān)負(fù)相關(guān)的民事或行政甚至刑事責(zé)任。

（五）席位設(shè)置

人民法院應(yīng)該在法庭上設(shè)立鑒定人席，放置鑒定人銘牌，而且作為訴訟參與人其法律地位不明確，也不能將其身份歸類于辯護(hù)人。同時(shí)，專家輔助人也應(yīng)該和司法鑒定人一樣，作為訴訟參與人設(shè)置專門的席位以明確表明在法庭上的身份，加強(qiáng)職業(yè)榮譽(yù)感和責(zé)任心。法庭應(yīng)當(dāng)為鑒定人提供視頻、錄音錄像及PPT等播放設(shè)備以便鑒定人做更加充分的解釋說明，甚至有些鑒定還需要當(dāng)庭做同類試驗(yàn)，鑒定類型的多樣性決定了不只是讓鑒定人在法庭上做語言性的質(zhì)證和解釋。［2］

二、法院在庭審中的相關(guān)程序規(guī)制

（一）庭審中的法庭規(guī)則

在審判長敲完法錘庭審正式開始后，鑒定人應(yīng)該先在庭外等候，等庭審進(jìn)行到法庭調(diào)查階段時(shí)，對方當(dāng)事人或者代理人對申請鑒定這方提交的鑒定意見（證據(jù)）進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，鑒定人經(jīng)法庭通知入庭，簽署證人保證書后對其鑒定意見說明鑒定依據(jù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定時(shí)樣板的來源、如何采樣、采樣的數(shù)量、鑒定過程、鑒定時(shí)間、鑒定意見作出的理由等與鑒定相關(guān)的程序和實(shí)體問題作出說明，然后回答對方當(dāng)事人的質(zhì)證。法庭規(guī)則是對方當(dāng)事人提問一次，鑒定人回答一次，而且不管對方當(dāng)事人提問還是鑒定人做回答，都必須經(jīng)過審判長的同意，按照提問發(fā)問的秩序進(jìn)行。不能由雙方當(dāng)事人在法庭上不經(jīng)審判長的同意自由提問、回答，也不能對方當(dāng)事人提問一個(gè)問題，鑒定人回答除了這個(gè)問題外再回答其他的問題，加問或加答都要向?qū)徟虚L示意后，經(jīng)過審判長同意方可進(jìn)行。在法庭辯論階段，鑒定人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出關(guān)于案件鑒定的相關(guān)問題，對方當(dāng)事人也可以向鑒定人提出鑒定相關(guān)問題，此外，鑒定人也有權(quán)利當(dāng)庭改變鑒定意見。

同時(shí)鑒定人員應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的宣誓、保證規(guī)則。司法鑒定人員出庭應(yīng)訴質(zhì)證時(shí)，要向法庭宣誓忠于執(zhí)業(yè)操守，嚴(yán)守執(zhí)業(yè)規(guī)范、執(zhí)業(yè)道德，并在相關(guān)的承諾書、保證書上簽名，以此可以強(qiáng)化相關(guān)鑒定人的執(zhí)業(yè)責(zé)任感和法律意識。

（二）鑒定的流程和鑒定意見結(jié)果的出具是否符合規(guī)范

鑒定流程包括受理前的了解，對樣本的審查，比如樣本是否符合鑒定要求，樣本的真實(shí)性是否可靠，對檢材的真實(shí)性、可靠性審查，法庭還要審查其受理后鑒定是否進(jìn)行了獨(dú)立的鑒定，比如是否交付給他人鑒定后簽署自己的姓名，或者對同類樣本只鑒定了一個(gè)后其他樣本都照搬照抄鑒定意見。同時(shí)，鑒定意見的格式、鑒定人的人數(shù)、鑒定意見書書寫語言是否規(guī)范、簽章是否規(guī)范等也是需要審查的。

（三）質(zhì)證時(shí)法庭提問的順序和提問規(guī)則

法庭詢問相關(guān)鑒定人員時(shí)鑒定人應(yīng)當(dāng)遵守的庭審規(guī)則：1.提出的問題應(yīng)與鑒定案件有關(guān)，不得提出和本案、本鑒定無關(guān)的問題。2.在法庭上不能以誘導(dǎo)性的方法向?qū)Ψ桨l(fā)問。3.在法庭上不能謾罵、脅迫對方人員，在法庭上也不能做出有損對方人員人格尊嚴(yán)的言行。4.法庭對于對方當(dāng)事人向鑒定人員提問的問題與本案的相關(guān)事實(shí)、鑒定沒有關(guān)系或提問的方法有不對的地方時(shí)，應(yīng)該要做出制止。5.鑒定人不得未經(jīng)審判長許可而向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)問，對于對方當(dāng)事人的提問，也要在法庭許可后進(jìn)行回答，未經(jīng)許可，鑒定人可以不再回答。6.法庭提問的相關(guān)順序要遵守法庭的問答質(zhì)證規(guī)則要求。如果鑒定人員出庭應(yīng)訴是當(dāng)事人雙方同一時(shí)間提出申請或者法庭依職權(quán)而提出的，在法庭上提問的順序要由兩方的當(dāng)事人商議確定，最后，如果還不能確定，則由法庭作出決定。7.鑒定人員如果認(rèn)為對方提問的問題與本案件尤其是本鑒定無關(guān)的，可以拒絕回答并向?qū)徟虚L提出抗議。

（四）法院對檢材的認(rèn)定及鑒定意見是否符合證據(jù)“三性”

因?yàn)闄z材是鑒定的基礎(chǔ)，檢材的來源必須真實(shí)合法，不是通過違法渠道獲取的或有法律瑕疵的檢材，對檢材的整個(gè)鑒定過程都必須合乎操作規(guī)范。同時(shí)，檢材必須達(dá)到相應(yīng)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，比如指紋檢材中的指紋紋路必須達(dá)到最少的數(shù)量要求，外傷的鑒定需要傷情穩(wěn)定后才能鑒定等。

鑒定意見是《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)種類之一，既然作為在法庭上需要舉證質(zhì)證的證據(jù)，它就必須符合證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性這“三性”。當(dāng)然對證據(jù)三性的質(zhì)證權(quán)利是對方當(dāng)事人的，作為中立方的法庭，需要在證據(jù)認(rèn)定的時(shí)候?qū)﹁b定意見的三性作出評判。

（五）鑒定意見的結(jié)論準(zhǔn)確性、明確性及重新鑒定、再次鑒定問題

鑒定意見曾經(jīng)稱鑒定結(jié)論，現(xiàn)在雖是“意見”，但也要具有確定性，不能有“傾向于”“不排除”等模糊語言，否則在證據(jù)質(zhì)證時(shí)就失去了采信價(jià)值，法院不能采信。因?yàn)殍b定的目的就是給法官一個(gè)較為明確的結(jié)論，如果意見不確定，法官就無法根據(jù)鑒定意見作出事實(shí)認(rèn)定。

如果提起鑒定的這一方當(dāng)事人（申請鑒定人）是在沒有向法院申請鑒定也沒有和對方當(dāng)事人協(xié)商選定鑒定機(jī)構(gòu)，而是私自委托鑒定的情況，對方當(dāng)事人可以提出異議，申請重新鑒定；同時(shí)，如果案件上訴到二審法院，對方當(dāng)事人在符合規(guī)定的情形下可以申請?jiān)俅舞b定或者法院認(rèn)為有必要也可以做二次鑒定。

三、庭畢后的相關(guān)程序規(guī)制

（一）出庭相關(guān)費(fèi)用負(fù)擔(dān)

司法實(shí)踐中，在法院要求司法鑒定人出庭時(shí)，鑒定人既付出了知識勞動，又有物質(zhì)花費(fèi)，對于出庭的鑒定人往返路費(fèi)等費(fèi)用沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致很多情況下都是鑒定人自己付這部分費(fèi)用，這一點(diǎn)需要明確細(xì)化規(guī)定。針對鑒定人出庭作證的相關(guān)費(fèi)用，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有細(xì)化的規(guī)定，相關(guān)司法解釋也沒有具體的規(guī)定，但是作為鑒定人，其還有本身的本職工作，出庭不是營利性行為，出庭作證一方面會付出一定的時(shí)間成本，一方面還會有一些相應(yīng)的開銷，比如車費(fèi)、住宿費(fèi)、餐費(fèi)、誤工費(fèi)等。有些案件開庭的法院可能離鑒定人的工作住所地比較遠(yuǎn)，有些甚至是跨省份，只要求他們出庭但是不考慮這些實(shí)際情況，會挫傷鑒定人的出庭積極性。

法院可以建立專門補(bǔ)助制度對出庭鑒定人進(jìn)行相關(guān)補(bǔ)助，以達(dá)到不增加出庭鑒定人的額外負(fù)擔(dān)和心理顧慮的目的。也有些意見認(rèn)為如果案件鑒定人方敗訴，鑒定意見不被采信，那么鑒定人出庭的這些費(fèi)用應(yīng)該由鑒定人負(fù)擔(dān)，如果案件鑒定人方勝訴，這些相關(guān)費(fèi)用就應(yīng)由對方承擔(dān)。這里就涉及到一個(gè)費(fèi)用性質(zhì)的問題，這個(gè)費(fèi)用到底是否屬于訴訟費(fèi)用？如果是訴訟費(fèi)用，則應(yīng)該按照最高院頒發(fā)的訴訟費(fèi)用承擔(dān)辦法承擔(dān)。如果不能定性為訴訟費(fèi)用，那還可以定性為是鑒定費(fèi)用，鑒定費(fèi)用的承擔(dān)則是由申請鑒定方承擔(dān)。所以在這里也需要對這類費(fèi)用有一個(gè)明確的定性，有了定性后費(fèi)用的負(fù)擔(dān)方就比較明確了。當(dāng)然，如果對于故意做虛假鑒定、誤導(dǎo)性鑒定、惡意歪曲事實(shí)的鑒定，出庭相關(guān)費(fèi)用就應(yīng)該由鑒定人自己承擔(dān)。

（二）入庭退庭程序

鑒定人員出庭應(yīng)訴質(zhì)證完畢后，法庭要通知相關(guān)鑒定人退庭，不再參與下一階段的庭審，一般是在法庭辯論階段結(jié)束后。這和開庭前先不進(jìn)入法庭，等候法庭通知再進(jìn)去一個(gè)程序，這樣是為了便于審判過程公平公正，也是保證鑒定人的鑒定符合程序上的正義。

（三）人身安全保障

應(yīng)細(xì)化人民法院對鑒定人及其近親屬的人身安全保障制度，因?yàn)殍b定人要出庭加入到庭審中，直接面對矛盾對方當(dāng)事人，可能在有些案件中對方當(dāng)事人有謾罵、威脅甚至毆打鑒定人的情況，還有其親屬比如子女等有可能遇到這些情況。這種情況類似代理律師，在司法實(shí)踐中經(jīng)常在法庭上被謾罵，有時(shí)候會在法院外毆打律師，甚至還有非法限制人身自由的情況。對于出庭鑒定人，也會遇到這種情況。［3］遇到這種情況如何處理，也沒有具體的規(guī)定，鑒定人只能報(bào)警，如果對方構(gòu)成違法，警方會處理，但是對鑒定人來說犧牲了時(shí)間成本和誤工成本。如果情節(jié)輕微，或者只是謾罵侮辱，處理的結(jié)果對鑒定人來說可能連補(bǔ)償?shù)某杀径歼_(dá)不到，不管是精神補(bǔ)償還是物質(zhì)補(bǔ)償。所以在發(fā)生這樣的情況后，沒有具體詳細(xì)的規(guī)范去保障鑒定人的這一基本人身權(quán)，鑒定人出庭的積極性就大打折扣。在這種情況下，鑒定機(jī)構(gòu)可以給鑒定人投保人身保護(hù)保險(xiǎn)，或者司法鑒定人協(xié)會統(tǒng)一給鑒定人購買一份保險(xiǎn)，比如意外傷害險(xiǎn)，從而在鑒定保護(hù)機(jī)制不健全的情況下保障鑒定人的人身安全。

四、特殊問題的相關(guān)規(guī)制

（一）鑒定體制

根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，現(xiàn)行的鑒定體制還不統(tǒng)一，有公有制鑒定機(jī)構(gòu)，比如公安機(jī)關(guān)、法院和檢察院等內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)、高等院校的鑒定機(jī)構(gòu)，還有公立醫(yī)院的鑒定機(jī)構(gòu)；有非公有制鑒定機(jī)構(gòu)，比如面向社會的司法鑒定所等，這樣就形成了管理不順暢的局面。同時(shí)，由于管理機(jī)構(gòu)的不統(tǒng)一，還面臨鑒定人出庭制度的不同，比如司法行政機(jī)構(gòu)的部門規(guī)定不能涉及到公安機(jī)關(guān)的，很多公安機(jī)關(guān)的鑒定人適用的規(guī)范就不一樣。

（二）對沒有合法合理理由不出庭的鑒定人進(jìn)行處罰

大部分的司法鑒定機(jī)構(gòu)都是司法行政機(jī)關(guān)管理的，所以《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》的頒布，對鑒定人無正當(dāng)理由不出庭的作出的處罰規(guī)定更加具有可操作性和法律可行性，法院可以暫停委托，并可以向司法行政部門發(fā)司法建議書，司法行政部門可以視情節(jié)給予暫停執(zhí)業(yè)、罰款甚至吊銷執(zhí)照的處罰。當(dāng)然，《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的意見》還需要更加細(xì)化，有些省份就出臺的《意見》的具體實(shí)施辦法，如湖南省高級人民法院、湖南省司法廳出臺的《關(guān)于建立司法鑒定管理與使用銜接機(jī)制的實(shí)施意見》就比較詳細(xì)地規(guī)范了訴訟與鑒定的各種銜接機(jī)制。

（三）無法出庭時(shí)的處理

在某些特殊情況下，鑒定人確實(shí)無法出庭，并不是主觀上不愿意出庭，比如出庭前或出庭中遇到了不可抗力、自然災(zāi)害等等意外情況，這就需要法庭做出判斷，斷定是不是真實(shí)情況，再決定擇日延期審理或者利用科技手段如微信、QQ視頻等可視方式進(jìn)行遠(yuǎn)程質(zhì)證。如果遇到這些意外情形，鑒定人也有義務(wù)及時(shí)告知法庭，并提供相應(yīng)的證據(jù)，避免遭到主管部門或者法庭的處罰?，F(xiàn)階段法院沒有專門針對鑒定人的處罰規(guī)定，只能適用相關(guān)訴訟法和司法解釋及最高院的規(guī)范性文件，比如罰款、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭以及發(fā)出司法建議書等。

（四）專家輔助人出庭

《民事訴訟法》規(guī)定了有專門知識的人（專家輔助人）出庭規(guī)則，這對于申請鑒定人的對方當(dāng)事人有較大幫助。專家輔助人類似于代理律師，針對當(dāng)事人不懂的相關(guān)專業(yè)問題，作出針對鑒定意見的專業(yè)意見。同時(shí)，專家輔助人可以在法庭調(diào)查和法庭辯論階段給當(dāng)事人或者代理人引導(dǎo)、提示，防止對方當(dāng)事人或者鑒定人利用專業(yè)優(yōu)勢作出誤導(dǎo)。但是，我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定專家輔助人是證人，也即專家輔助人的意見到底是什么性質(zhì)，還存在一定的爭議，法官會不會采信或者采信的依據(jù)是什么，還需要進(jìn)一步規(guī)范。而且如果當(dāng)事人對專家輔助人意見有異議，該如何處理也是需要進(jìn)一步探討的。［4］同時(shí)，專家輔助人也不是鑒定人身份，其發(fā)表的意見也不是鑒定意見。所以，專家輔助人的法律地位至今還需要明確，其到底是證人還是類似于鑒定人的訴訟參與人，需要更加細(xì)化的規(guī)定。

由于鑒定人是掌握專業(yè)技能的專業(yè)性人員，應(yīng)該有個(gè)強(qiáng)制規(guī)范，即在鑒定人出庭時(shí)對方當(dāng)事人也應(yīng)該有專家輔助人出庭與其進(jìn)行質(zhì)證，讓專家輔助人在必要的情形下也出庭。因?yàn)橐话闱闆r下，對方當(dāng)事人或者辯護(hù)律師沒有對所質(zhì)證的鑒定意見方面的專門知識，讓其去和鑒定人質(zhì)證意義不大。在審判實(shí)務(wù)中，很多情況下都是鑒定人和對方律師進(jìn)行質(zhì)證，讓專家輔助人參與質(zhì)證比兩個(gè)不同領(lǐng)域的訴訟參與方對專業(yè)問題進(jìn)行質(zhì)證會更加切合實(shí)際。

綜上，對于鑒定人出庭制度，這次兩部門出臺的《意見》對鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為有了明確的監(jiān)督依據(jù)，銜接了鑒定人在訴訟時(shí)的管理要求。但在法院（審判機(jī)關(guān)）這一方，在訴訟中鑒定人出庭程序規(guī)范方面，還應(yīng)該有更加可操作的規(guī)定，使得鑒定人在訴訟中的出庭更加規(guī)范化。