（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

抵銷作為債的一種消滅方式，不僅在世界各國民事執(zhí)行中得到廣泛認(rèn)可，也是我國執(zhí)行實踐中一種解決執(zhí)行問題的方式。然而，長期以來我國有關(guān)民事執(zhí)行的立法與司法解釋一直沒有對執(zhí)行抵銷作出過明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《異議復(fù)議規(guī)定》）第十九條，首次把執(zhí)行抵銷納入了有關(guān)民事執(zhí)行的司法解釋并做出了明確規(guī)定。①《異議復(fù)議規(guī)定》雖然從司法解釋的角度明確了抵銷可以作為執(zhí)行活動中債的消滅方式，但是，嚴(yán)格意義上講《異議復(fù)議規(guī)定》第十九條有關(guān)執(zhí)行抵銷的規(guī)定還較為籠統(tǒng)?；谝?guī)范實踐中執(zhí)行抵銷行為，保證當(dāng)事人抵銷權(quán)的正確實施，以及進(jìn)一步完善有關(guān)司法解釋的需要，有必要對執(zhí)行抵銷所涉及的以下問題作深入的研討。

一、執(zhí)行抵銷的性質(zhì)

論及執(zhí)行抵銷，首要涉及的必然是執(zhí)行抵銷的性質(zhì)問題。對于執(zhí)行抵銷的性質(zhì)目前主要存在兩種不同的觀點。一是所謂的“公法說”，這種觀點認(rèn)為，“執(zhí)行程序中的抵銷是基于強(qiáng)制執(zhí)行的公法關(guān)系，而依職權(quán)進(jìn)行的公法行為。故在執(zhí)行程序中，如存在當(dāng)事人互負(fù)債權(quán)債務(wù)的情形，執(zhí)行法院均可直接予以抵銷，這種抵銷具有強(qiáng)制性，屬于強(qiáng)制抵銷，是基于實現(xiàn)強(qiáng)制執(zhí)行目的、推進(jìn)強(qiáng)制執(zhí)行程序而采取的一種強(qiáng)制執(zhí)行措施”[1]。二是所謂的“私法說”，這種觀點認(rèn)為，“執(zhí)行程序中的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時，抵銷權(quán)的行使，與民事活動中的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)時抵銷權(quán)的行使無異，在執(zhí)行程序中，只要符合《合同法》第九十九條規(guī)定之條件，當(dāng)事人均可徑行行使抵銷權(quán)，并發(fā)生債務(wù)抵銷的法律效力，執(zhí)行法官予以確認(rèn)即可”[1]。

對于上述兩種觀點，筆者認(rèn)為其正確性是值得研究的。一方面，民事強(qiáng)制執(zhí)行主體的特定性與行為的公權(quán)性，限定了行為的啟動、實施主體只能是執(zhí)行法院，而執(zhí)行抵銷作為由被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出申請，在執(zhí)行法院審查、許可條件下實施的行為，不僅行為的啟動主體并非執(zhí)行法院，是被執(zhí)行人，而且依照法律規(guī)定，執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中的職責(zé)權(quán)限僅限于對被執(zhí)行人抵銷申請的審查、許可，并非執(zhí)行抵銷行為的實施主體。從執(zhí)行行為及其執(zhí)行措施的角度上看，強(qiáng)制執(zhí)行行為及其措施作為體現(xiàn)國家強(qiáng)制力迫使被執(zhí)行人履行生效法律文書的手段與方式，法律上有著明確規(guī)定，即執(zhí)行活動中絕非任何類型的行為與措施都屬于強(qiáng)制執(zhí)行行為。按照《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我國的民事強(qiáng)制執(zhí)行行為僅限于拘留、罰款、查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人銀行存款，以及扣留、提取被執(zhí)行人收入等。執(zhí)行抵銷并不屬于法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行行為。為此，“公法說”把執(zhí)行抵銷作為法院實施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定不相吻合，沒有法律根據(jù)。

另一方面，執(zhí)行抵銷雖然由被執(zhí)行人提出、啟動且以被執(zhí)行人的意思表示為前提條件，因而具有一般民事法律行為的特征，然而這種抵銷絕不同于一般意義上的民商事法律行為。其一，適用的范圍不同。民事活動中的抵銷是發(fā)生在一般民商事活動中的行為，而執(zhí)行抵銷是法院強(qiáng)制執(zhí)行條件下的行為。一般民事活動中的抵銷作為行為人的一種私權(quán)行為，只要符合法律規(guī)定便可施行。而執(zhí)行活動作為法院主導(dǎo)下的活動，保證生效法律文書確定內(nèi)容得到正確執(zhí)行，決定了執(zhí)行抵銷絕非被執(zhí)行人可以隨心所欲實施的行為。其二，調(diào)整的法律規(guī)范不同。一般民商事活動中的抵銷受《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》等民事實體法律規(guī)范調(diào)整，而執(zhí)行活動中的抵銷卻是受實體法律規(guī)范與執(zhí)行法律規(guī)范雙重調(diào)整的行為。其三，兩種抵銷的權(quán)利屬性不同。在一般民商事活動中“抵銷權(quán)是形成權(quán)的一種”[2]304，所謂“形成權(quán)者，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也”[3]25，即權(quán)利人在具備法定條件的情況下，可以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅，無需對方當(dāng)事人同意的權(quán)利。而執(zhí)行中的抵銷在權(quán)利屬性上絕非“形成權(quán)”，即僅憑被執(zhí)行人自己的意志即可施行的權(quán)利。換言之，執(zhí)行中的抵銷就權(quán)利屬性而言，實則是法律賦予被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出抵銷請求的一種程序性的權(quán)利，與實體法意義上的“形成權(quán)”是兩種完全不同性質(zhì)的權(quán)利?！八椒ㄕf”因為一般民事活動中的抵銷屬于“形成權(quán)”就認(rèn)為執(zhí)行中的抵銷也是一種“形成權(quán)”，無論從邏輯上還是性質(zhì)上看，其認(rèn)識都是錯誤的。

由上可見，執(zhí)行抵銷與一般民商事活動中的抵銷是存在重大差別的，為此，“公法說”把執(zhí)行抵銷視為公法性質(zhì)的強(qiáng)制執(zhí)行行為，“私法說”把執(zhí)行抵銷視為純粹私法性質(zhì)的民事法律行為，都是不正確的。執(zhí)行抵銷既是被執(zhí)行人基于對債權(quán)債務(wù)的沖抵、消滅，而向執(zhí)行法院申請啟動、施行的行為，又是受執(zhí)行法院嚴(yán)格審查、控制的行為，絕非被執(zhí)行人憑自己的意志便可進(jìn)行的行為。換言之，執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中享有的審查、許可權(quán)力及其主導(dǎo)地位，從性質(zhì)上將執(zhí)行抵銷與一般民商事活動中由當(dāng)事人意志主導(dǎo)的抵銷做了區(qū)別?；趫?zhí)行抵銷這一特征，可以認(rèn)為，執(zhí)行抵銷在性質(zhì)上既不屬于法院自身實施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，也不同于純粹由當(dāng)事人自主施行的一般民商事法律行為，而是受執(zhí)行法院直接審查、監(jiān)督、管控下的一種民事法律行為，因此，受公法與私法雙重調(diào)整是執(zhí)行抵銷性質(zhì)上最為顯著的特征。

二、執(zhí)行抵銷可適用的類型

在一般民事活動中，抵銷因適用的條件不同存在著兩種不同類型，即法定抵消與約定抵銷。這兩種抵銷雖然性質(zhì)上都屬于抵銷，但是從適用條件及其基本特征的角度上看卻是不同類型的抵銷。法定抵銷作為基于法律規(guī)定的抵銷，只要符合法律有關(guān)抵銷條件的規(guī)定，當(dāng)事人僅憑自己一方的意思表示便可進(jìn)行；而約定抵銷作為一種基于雙方當(dāng)事人合意條件下的抵銷，不能僅憑單方的意思表示進(jìn)行。從法定的要求來看，法定抵銷中所抵銷標(biāo)的物的種類、品質(zhì)均需要相同；而約定抵銷所涉及的標(biāo)的物的種類、品質(zhì)卻可以不同，只要不違背法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，都可以進(jìn)行合意抵銷。從法律對于抵銷債務(wù)是否已到履行期限的要求來看，法定抵銷中債權(quán)人與債務(wù)人雙方所互負(fù)債務(wù)必須均已到期；而約定抵銷中債權(quán)人與債務(wù)人互負(fù)的債務(wù)即使沒有到期，只要雙方協(xié)商一致，在履行期到來之前也可以抵銷。從法律有關(guān)抵銷程序的要求來看，法定抵銷中主張抵銷的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通知對方當(dāng)事人，如果一方的通知未到達(dá)對方當(dāng)事人則該抵銷行為不發(fā)生法律效力；而約定抵銷雙方達(dá)成抵銷合意時，抵銷即發(fā)生法律效力，不存在通知的問題。

由兩種抵銷的特征以及《異議復(fù)議規(guī)定》第十九條來看，《異議復(fù)議規(guī)定》第十九條明顯是有關(guān)法定抵銷的規(guī)定，即執(zhí)行過程中只有符合法定條件才能進(jìn)行的抵銷。那么無論從理解還是執(zhí)行的角度上看，就出現(xiàn)了一個無法回避也需要深入研究的問題，即執(zhí)行中的抵銷是否僅限于法定抵消，或者說執(zhí)行中可否適用《合同法》有關(guān)約定抵消的規(guī)定？對此，有觀點認(rèn)為：“在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，原則上不允許被執(zhí)行人依合意決定相關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行為的要件和內(nèi)容。被執(zhí)行人是否享有執(zhí)行抵銷權(quán)必須由法律作出明確規(guī)定。”[4]

對此，筆者持有不同看法。其一，《異議復(fù)議規(guī)定》之所以沒有對約定抵銷進(jìn)行規(guī)定，其根本原因在于約定抵銷在性質(zhì)上屬于當(dāng)事人自行處理自己權(quán)利的一種行為，即約定抵銷實際上是雙方當(dāng)事人就其相互之間債權(quán)債務(wù)處分所達(dá)成的協(xié)議，是執(zhí)行活動中被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人對于自己民事權(quán)利的處分，不同于人民法院實施的強(qiáng)制執(zhí)行行為。由于約定抵銷在性質(zhì)上并不屬于人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行行為，邏輯上當(dāng)然也就沒有必要將其納入規(guī)范與指導(dǎo)法院強(qiáng)制執(zhí)行行為的司法解釋之中，并加以規(guī)定。其二，雖然民事執(zhí)行活動是保證生效判決得以實現(xiàn)的活動，但是在這種活動中，并不因此限制當(dāng)事人對自己私權(quán)的處理。換言之，如果當(dāng)事人雙方能夠在相互協(xié)商一致的基礎(chǔ)上解決執(zhí)行問題，且不危害社會以及他人的合法利益，在邏輯上以及執(zhí)行實踐中法院有什么理由禁止這種行為呢？其三，約定抵銷不僅具有及時、迅速解決債權(quán)債務(wù)糾紛，化解執(zhí)行矛盾避免法院的強(qiáng)制執(zhí)行，以及節(jié)約有限的執(zhí)行資源和避免執(zhí)行對抗的功能與作用，而且也具有《合同法》的依據(jù)。作為《合同法》賦予當(dāng)事人的一項法定權(quán)利，即便《異議復(fù)議規(guī)定》沒有對于約定抵銷作出明確規(guī)定，就其民事執(zhí)行中的司法適用而言，也是具有合理性及其法律依據(jù)的。基于上訴理由，可以認(rèn)為執(zhí)行中的抵銷不應(yīng)僅限于法定抵消，也可以適用《合同法》有關(guān)約定抵消的規(guī)定。

三、執(zhí)行抵銷的救濟(jì)

實踐中，執(zhí)行抵銷的救濟(jì)因涉及的主體不同而有所不同。一種是在法院駁回被執(zhí)行人抵銷申請條件下，對被執(zhí)行人的救濟(jì)；另一種是申請執(zhí)行人提出抵銷異議的條件下，對申請執(zhí)行人的救濟(jì)。

這兩種救濟(jì)因涉及權(quán)利的性質(zhì)與內(nèi)容不同而存在較大差別。前者作為對被執(zhí)行人申請執(zhí)行抵銷權(quán)利的救濟(jì)，就其性質(zhì)而言屬于一種程序性權(quán)利，即在執(zhí)行程序上對于執(zhí)行法院不同意、不受理被執(zhí)行人申請執(zhí)行抵銷的救濟(jì)。后者作為申請執(zhí)行人的抵銷異議即反對執(zhí)行抵銷的救濟(jì)，由于涉及到被執(zhí)行人所稱抵銷債權(quán)的真實性，以及互負(fù)債務(wù)是否已經(jīng)清償或者債務(wù)數(shù)額是否存在重大差異等實體問題，因而屬于對申請執(zhí)行人實體權(quán)利的救濟(jì)。

對于前者，理論認(rèn)識上比較統(tǒng)一，即按照《異議復(fù)議規(guī)定》第二條的規(guī)定處理②；對于后者，認(rèn)識上涉及到兩個方面的問題：第一，在執(zhí)行抵銷中對于申請執(zhí)行人是否需要進(jìn)行救濟(jì)？第二，怎樣對申請執(zhí)行人的抵銷異議進(jìn)行救濟(jì)？

對于第一個問題，筆者認(rèn)為需要對申請執(zhí)行人進(jìn)行救濟(jì)。其一，執(zhí)行抵銷并非嚴(yán)格按照執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行的執(zhí)行行為，而是鑒于被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人互負(fù)債務(wù)的特定情況，在法院的監(jiān)督、審查下對于執(zhí)行依據(jù)采用的一種變通執(zhí)行，這種簡便且以追求效率以及并非嚴(yán)格按照執(zhí)行依據(jù)進(jìn)行的執(zhí)行行為，一定程度上難以排除損害申請執(zhí)行人利益的可能性，為了保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，也為了保證生效法律文書確定的內(nèi)容得到切實履行，對申請執(zhí)行人理應(yīng)賦予必要的救濟(jì)。其二，執(zhí)行抵銷可以直接消滅被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人之間由生效法律文書所確定的債務(wù)關(guān)系，對于申請執(zhí)行人意義重大，所以有必要對申請執(zhí)行人設(shè)置必要的救濟(jì)程序。換言之，執(zhí)行救濟(jì)對于維護(hù)申請執(zhí)行人的合法權(quán)利、保證執(zhí)行抵銷的正確施行具有十分重要的意義，絕非可有可無的問題。

對于第二個問題，按照《民事訴訟法》以及有關(guān)司法解釋規(guī)定，我國現(xiàn)行的執(zhí)行救濟(jì)制度包括兩種類型，即具有程序性質(zhì)的執(zhí)行救濟(jì)與具有實體性質(zhì)的執(zhí)行救濟(jì)。前一種類型指的是執(zhí)行異議，后一種類型指的是執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議，學(xué)理上又稱之為“聲請及聲明異議”或者“關(guān)于執(zhí)行方法之異議”，“系指對于強(qiáng)制執(zhí)行之程序，有違法或不當(dāng)之情事時，請求執(zhí)行法院予以救濟(jì)之方法而言”[5]160。執(zhí)行異議之訴，是指“當(dāng)事人、案外人不服執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出的異議裁定，向法院提出的就其與對方當(dāng)事人之間的實體法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判的請求”[6]401。按照《民事訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行異議之訴包括有案外人異議之訴、許可執(zhí)行異議之訴與分配方案異議之訴等三種類型。這三種異議之訴中，案外人異議之訴和分配方案異議之訴與申請執(zhí)行人的救濟(jì)沒有關(guān)系，而所謂的許可執(zhí)行異議之訴，雖然“是指申請執(zhí)行人提起的，請求法院就其與對方當(dāng)事人之間因執(zhí)行標(biāo)的產(chǎn)生的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理和裁判，判決對執(zhí)行標(biāo)的的繼續(xù)執(zhí)行的請求”[6]402，但是，對于申請執(zhí)行人而言，許可執(zhí)行異議之訴是以案外人作為被告的救濟(jì)性訴訟，以案外人作為被告的法律規(guī)定決定了許可執(zhí)行之訴，不可以作為或者適用于執(zhí)行抵銷中申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的救濟(jì)方式。由此可見，目前我國民事執(zhí)行有關(guān)執(zhí)行異議之訴的規(guī)定中，尚無可以適用于申請執(zhí)行人抵銷權(quán)異議的救濟(jì)方式與法律規(guī)定。

鑒于我國民事執(zhí)行救濟(jì)制度設(shè)置的上述情況，目前執(zhí)行實踐中對于申請執(zhí)行人抵銷權(quán)異議的救濟(jì)，僅能采用的是執(zhí)行異議的救濟(jì)方式。而對于申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間因?qū)嶓w權(quán)利問題產(chǎn)生爭議采用執(zhí)行異議方式來進(jìn)行救濟(jì)，即由執(zhí)行法院直接受理與處理抵銷權(quán)異議問題，雖然有利于及時、迅速以及快捷的處理異議問題，但是，這種對于實體爭議采用簡便處理的方式卻是存在明顯問題的。其一，從大陸法系各國有關(guān)立法例來看，“這與大陸法系國家和地區(qū)的做法就有很大的不同，在這些國家和地區(qū)，凡是執(zhí)行中涉及到有關(guān)實體權(quán)利問題的，就應(yīng)當(dāng)通過執(zhí)行關(guān)系訴訟加以解決。執(zhí)行異議僅限于不涉及實體權(quán)利的執(zhí)行程序或執(zhí)行方法違法”[7]504，即對于執(zhí)行中涉及實體權(quán)利爭議采用執(zhí)行異議的處理方式，與大陸法系通行的立法例不相吻合。其二，從執(zhí)行基本理論的角度上看，執(zhí)行異議這種救濟(jì)方式，應(yīng)當(dāng)針對的是執(zhí)行程序以及執(zhí)行行為違法的救濟(jì)。而申請執(zhí)行人抵銷權(quán)異議，即申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的訴求主要涉及的不是執(zhí)行程序與執(zhí)行行為違法問題，而是實體權(quán)益爭議問題。由于執(zhí)行法院本身不宜直接處理實體權(quán)益的爭議，無論是理論上還是執(zhí)行實踐中都是得到普遍認(rèn)可具有公理性的一個基本原則。因而從執(zhí)行法學(xué)的角度上看，執(zhí)行實踐中采用這種方式對于實體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，不僅顯然違背民事執(zhí)行的基本規(guī)則與原理，以及“以執(zhí)行異議程序來處理抵銷爭議，只能是權(quán)宜之計，且不能真正解決實體爭議問題”[8]。而且，采用執(zhí)行異議的方式即程序性的救濟(jì)方式來解決實體問題的爭議，也具有“以執(zhí)代審”的性質(zhì)。因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)對于申請執(zhí)行人提出的抵銷權(quán)異議，從異議之訴的角度設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)程序。

四、執(zhí)行抵銷生效的程序條件

按照《合同法》第九十九條規(guī)定，一般民事活動中當(dāng)事人主張法定抵銷的，抵銷的生效除了需要符合法律規(guī)定的條件以外，在程序上還需要通知對方當(dāng)事人，即只有通知到達(dá)對方后才產(chǎn)生法律效力。那么，執(zhí)行抵銷的生效是否需要具備這一程序性的條件？有觀點認(rèn)為，執(zhí)行抵銷是經(jīng)法院審查、許可條件下的行為，執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的審查、許可不僅表明了國家公權(quán)力對于這種抵銷行為的認(rèn)可，實際上也賦予了這種抵銷行為法律上的效力，即只要經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可以后，執(zhí)行抵銷即具法律效力，無需通知對方當(dāng)事人。換言之，通知申請執(zhí)行人不是執(zhí)行抵銷生效的必要程序性條件。

對此筆者有不同看法。其一，相對于執(zhí)行依據(jù)即生效法律文書所確定的內(nèi)容而言，執(zhí)行抵銷并不是絕對按照原生效法律文書確定內(nèi)容的執(zhí)行，而是執(zhí)行法院鑒于執(zhí)行中的特殊情況而實行的一種變通性執(zhí)行，雖然執(zhí)行抵銷具有嚴(yán)格的條件要求，然而，由于這種抵銷不是完全按照執(zhí)行依據(jù)即生效法律文書原內(nèi)容的執(zhí)行，即可能與執(zhí)行依據(jù)存在一定程度的差異，為了保護(hù)申請執(zhí)行人的利益，以及保證申請執(zhí)行人的知情權(quán)，理應(yīng)通知申請執(zhí)行人。其二，執(zhí)行抵銷在類型上作為一種法定抵銷，即需要具備法律規(guī)定條件的抵銷，實踐中是否符合法律規(guī)定的條件，被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人以及執(zhí)行法院各方的認(rèn)識往往存在差異，為了保障申請執(zhí)行人的利益也應(yīng)當(dāng)通知申請執(zhí)行人，并征求申請執(zhí)行人對于執(zhí)行抵銷的意見。為此，鑒于執(zhí)行抵銷單方意思表示的特征，為了保證申請執(zhí)行人的利益，通知申請執(zhí)行人理應(yīng)是執(zhí)行抵銷生效的必要程序條件。

由于通知申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行抵銷生效的必要程序條件，即非經(jīng)通知執(zhí)行抵銷不產(chǎn)生法律效力。那么從執(zhí)行程序的角度上看，這里隨即便產(chǎn)生了兩個附隨問題。第一，應(yīng)當(dāng)由誰來通知申請執(zhí)行人？即誰是通知的義務(wù)主體？第二，通知應(yīng)當(dāng)采用什么形式，是書面還是口頭？

就通知義務(wù)的角度上看，一般民商事活動中的抵銷作為一種私權(quán)行為，通知作為當(dāng)事人一方的義務(wù)是沒有異議的，但是在執(zhí)行過程中，執(zhí)行抵銷是法院管理控制下的行為，執(zhí)行抵銷的實施以及生效均需要經(jīng)法院審查、同意，沒有法院的審查與批準(zhǔn)也就沒有所謂的執(zhí)行抵銷，執(zhí)行抵銷作為公權(quán)力對于一種私權(quán)行為的認(rèn)可，或者說得到公權(quán)認(rèn)可下的私權(quán)行為，通知應(yīng)由法院進(jìn)行還是被執(zhí)行人進(jìn)行似乎就成為了一個問題。有觀點認(rèn)為，執(zhí)行抵銷是法院主導(dǎo)下的行為，因而法院負(fù)有通知申請執(zhí)行人的義務(wù)，即通知應(yīng)當(dāng)由法院實施。另一種觀點認(rèn)為，雖然執(zhí)行抵銷中執(zhí)行法院對于抵銷行為負(fù)有審查、許可義務(wù)，但是，審查、許可本身說明這種行為性質(zhì)上并非執(zhí)行法院實施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，而是被執(zhí)行人單方的私權(quán)行為，只不過為了保證生效法律文書得到正確的執(zhí)行，要受到執(zhí)行法院即公權(quán)力的直接監(jiān)督與許可。由于執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中只負(fù)有審查、管控的職責(zé)，執(zhí)行抵銷的行為主體仍然是被執(zhí)行人，因而作為附屬于執(zhí)行抵銷的通知行為，理應(yīng)由被執(zhí)行人實施，即被執(zhí)行人才是負(fù)有通知義務(wù)的主體，并應(yīng)當(dāng)由被執(zhí)行人通知申請執(zhí)行人。

筆者贊同后一種觀點，并認(rèn)為執(zhí)行抵銷雖然是執(zhí)行法院監(jiān)督、許可下的一種行為，但是執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的監(jiān)督、許可，并不改變執(zhí)行抵銷行為的私權(quán)性質(zhì)。換言之，即便是得到公權(quán)力認(rèn)可的私權(quán)行為，性質(zhì)上仍然是一種私權(quán)性質(zhì)的行為。作為一種私權(quán)行為，通知申請執(zhí)行人當(dāng)然是被執(zhí)行人的義務(wù)，理應(yīng)由被執(zhí)行人實施。

就通知形式的角度上看，應(yīng)當(dāng)采用書面還是口頭也存在不同認(rèn)識。由于《異議復(fù)議規(guī)定》沒有具體規(guī)定，有觀點認(rèn)為“在法無禁止性規(guī)定的情況下，口頭通知方式與書面通知的方式應(yīng)該說都是允許的，這樣符合民法中法無禁止即可行的原理”[9]。筆者認(rèn)為，雖然司法解釋上沒有對于執(zhí)行抵銷的通知形式做出具體規(guī)定，但是鑒于這種行為直接涉及申請執(zhí)行人的利益以及生效法律文書的執(zhí)行，為了保證執(zhí)行抵銷的嚴(yán)肅性，也為了規(guī)范執(zhí)行抵銷行為以及保證申請執(zhí)行人的權(quán)利，被執(zhí)行人的通知理應(yīng)采用書面形式。

五、執(zhí)行抵銷中的反悔問題

執(zhí)行抵銷的反悔，指的是被執(zhí)行人申請的法定抵銷經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可以后，以及被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人相互約定達(dá)成抵銷協(xié)議且提交執(zhí)行法院審查、許可后的反悔。對于是否允許執(zhí)行抵銷在執(zhí)行法院審查、認(rèn)可后反悔，認(rèn)識上存在不同看法。有觀點認(rèn)為，抵銷經(jīng)執(zhí)行法院審查、批準(zhǔn)以后反悔的，性質(zhì)上屬于違反誠實信用原則的行為，執(zhí)行法院對于執(zhí)行抵銷的審查、同意，表明了國家公權(quán)力對于這種私權(quán)行為的認(rèn)可，即這種條件下執(zhí)行抵銷行為已經(jīng)不同于一般民商事法律行為意義上的抵銷，具有公法賦予的權(quán)威性、強(qiáng)制性，當(dāng)事人不可以反悔。如果這種行為可以允許反悔的話，不僅極不嚴(yán)肅，也有害于執(zhí)行法院的權(quán)威與威信，為此，“這種雙方達(dá)成合意的抵銷協(xié)議，一旦達(dá)成，并被執(zhí)行法院確認(rèn)后，任何一方不得反悔”[10]。

筆者認(rèn)為，被執(zhí)行人對于法定抵銷的反悔以及被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人在約定抵銷后反悔，并向執(zhí)行法院申請撤銷執(zhí)行抵銷，雖然具有不誠實信用之嫌，但是鑒于執(zhí)行抵銷的私權(quán)性質(zhì)，從當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自愿進(jìn)行的角度上看，對于這種本質(zhì)上屬于私權(quán)性質(zhì)的行為，不僅應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反悔或者撤回執(zhí)行抵銷申請，而且與執(zhí)行法院的權(quán)威與威信也沒有任何直接的關(guān)系。被執(zhí)行人反悔或者撤回申請以后，執(zhí)行法院仍然可以也應(yīng)當(dāng)按照原生效法律文書確定內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，不僅如此，在當(dāng)事人反悔或者撤回抵銷申請的條件下，執(zhí)行法院如果仍然堅持繼續(xù)執(zhí)行抵銷，那么這種條件下進(jìn)行的抵銷是根據(jù)什么進(jìn)行的呢？同時，從國外有關(guān)立法與司法判例的情況來看，在執(zhí)行抵銷中允許當(dāng)事人反悔以及撤銷執(zhí)行抵銷，也是通行的規(guī)則。例如在法國，按照有關(guān)判例，“債務(wù)的抵銷不具有公共秩序性質(zhì)（最高司法法院第一民事庭。1969年5月6日）?？梢蕴崆胺艞壔蛘咴谝呀?jīng)實現(xiàn)抵銷之后放棄債務(wù)法定抵銷的效力（最高司法法院訴訟審理庭，1880年5月11日）”[11]329，因此，可以認(rèn)為，執(zhí)行抵銷中應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反悔以及撤回執(zhí)行抵銷。

六、完善執(zhí)行抵銷有關(guān)規(guī)定的建議

鑒于執(zhí)行抵銷上述問題的重要性，也鑒于《異議復(fù)議規(guī)定》第十九條有關(guān)執(zhí)行抵銷規(guī)定中的缺陷，有關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)對以下一些問題進(jìn)行完善，并做出必要的規(guī)定。

第一，對約定抵銷的適用作出明確規(guī)定。執(zhí)行中的約定抵銷，作為被執(zhí)行人與申請執(zhí)行人協(xié)商基礎(chǔ)上對于有關(guān)債權(quán)債務(wù)的處理方式，不僅是當(dāng)事人之間自主解決債權(quán)債務(wù)的方式，以及有利于及時、迅速地解決執(zhí)行問題，而且這種解決問題的方式也避免了法院的強(qiáng)制執(zhí)行行為，減少了執(zhí)行法院與當(dāng)事人之間的矛盾，節(jié)約了執(zhí)行資源。因而，于情于理都是執(zhí)行實踐中應(yīng)當(dāng)允許的一種行為。為此，司法解釋應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行中約定抵銷的司法適用作出明確規(guī)定。

第二，對申請執(zhí)行人抵銷權(quán)異議規(guī)定必要的救濟(jì)制度。申請執(zhí)行人作為申請強(qiáng)制執(zhí)行的行為人，以及執(zhí)行法律關(guān)系中的權(quán)利人，雖然是強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)的對象及其受益者，但是鑒于強(qiáng)制執(zhí)行情況的復(fù)雜性，以及執(zhí)行法院與申請執(zhí)行人在具體案件以及具體執(zhí)行活動中對有關(guān)問題認(rèn)識上的差異，個案執(zhí)行中執(zhí)行法院有關(guān)執(zhí)行問題的某些認(rèn)識與申請執(zhí)行人的認(rèn)識未必完全一致，在執(zhí)行法院同意、許可被執(zhí)行人實施執(zhí)行抵銷，而申請執(zhí)行人反對執(zhí)行抵銷的條件下，從保護(hù)申請執(zhí)行人利益的角度上看，執(zhí)行法院不僅應(yīng)當(dāng)充分聽取申請執(zhí)行人反對被執(zhí)行人執(zhí)行抵銷的訴求，而且對申請執(zhí)行人的抵銷異議設(shè)置必要的救濟(jì)程序，也是立法以及司法解釋應(yīng)當(dāng)重視的問題。鑒于我國《民事訴訟法》以及司法解釋規(guī)定中，尚無有關(guān)申請執(zhí)行人執(zhí)行抵銷異議救濟(jì)規(guī)定的現(xiàn)實情況，司法解釋理應(yīng)對申請執(zhí)行人的執(zhí)行異議救濟(jì)做出明確規(guī)定，彌補(bǔ)這一缺陷，以利于申請執(zhí)行人維護(hù)自己的合法權(quán)利。

第三，司法解釋中應(yīng)當(dāng)規(guī)定有關(guān)執(zhí)行抵銷的告知制度。執(zhí)行抵銷的告知制度，指的是在執(zhí)行抵銷的法律中規(guī)定向申請執(zhí)行人作出告知的執(zhí)行抵銷制度。從對申請執(zhí)行人程序保障以及程序性事項的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚、明了的角度上看，司法解釋不僅應(yīng)當(dāng)對告知制度作出明確規(guī)定，而且有關(guān)執(zhí)行抵銷告知制度的規(guī)定還應(yīng)當(dāng)具體明確幾項基本的內(nèi)容。一是告知義務(wù)人，即誰是告知義務(wù)的實施主體；二是告知的形式與方式，即采用什么形式與方式進(jìn)行告知；三是告知的時間，即告知義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在什么時間通知申請執(zhí)行人。鑒于執(zhí)行抵銷的私權(quán)性質(zhì)以及由被執(zhí)行人主動提出，且表達(dá)的是被執(zhí)行人沖抵執(zhí)行債務(wù)的意愿，和執(zhí)行法院在執(zhí)行抵銷中只負(fù)有審查、監(jiān)管的職責(zé)。執(zhí)行抵銷告知的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是被執(zhí)行人，即被執(zhí)行人負(fù)有向申請執(zhí)行人進(jìn)行告知的義務(wù)，是告知行為的責(zé)任主體。告知在形式上應(yīng)當(dāng)由被執(zhí)行人采用書面的方式向申請執(zhí)行人作出。告知的時間應(yīng)當(dāng)在被執(zhí)行人向執(zhí)行法院提交抵銷申請同時進(jìn)行。同時，申請執(zhí)行人對于被執(zhí)行人提出的執(zhí)行抵銷申請，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行法院明確表達(dá)意見，凡是被執(zhí)行人明確作出了告知且經(jīng)執(zhí)行法院審查、許可的，執(zhí)行法院裁定許可之日即是執(zhí)行抵銷生效之時。如果申請執(zhí)行人對于執(zhí)行抵銷中的告知不置可否，應(yīng)當(dāng)推定其屬于對執(zhí)行抵銷的默認(rèn)。

第四，明確當(dāng)事人執(zhí)行抵銷的反悔權(quán)及其法律后果。由于執(zhí)行抵銷并非執(zhí)行法院實施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，當(dāng)事人執(zhí)行抵銷中的反悔，并不影響執(zhí)行法院的威信與權(quán)威。同時，按照《民法總則》有關(guān)“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”的基本民事法律行為規(guī)則，從司法解釋的角度明確當(dāng)事人執(zhí)行抵銷中的反悔權(quán)，不僅與民事活動的這一基本原則相吻合，是司法解釋的應(yīng)有之意，也是為了統(tǒng)一、規(guī)范不同法院的執(zhí)行行為。同時，司法解釋在規(guī)定當(dāng)事人享有執(zhí)行抵銷反悔權(quán)的同時，還需要規(guī)定在當(dāng)事人反悔的條件下，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)隨即依照原生效法律文書所確定的內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，被執(zhí)行人請求抵銷，請求抵銷的債務(wù)符合下列情形的，除依照法律規(guī)定或者按照債務(wù)性質(zhì)不得抵銷的以外，人民法院應(yīng)予支持：（一）已經(jīng)生效法律文書確定或者經(jīng)申請執(zhí)行人認(rèn)可；（二）與被執(zhí)行人所負(fù)債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同。

②最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：執(zhí)行異議符合民事訴訟法第二百二十五條或者第二百二十七條規(guī)定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)立案，并在立案后三日內(nèi)通知異議人和相關(guān)當(dāng)事人。不符合受理條件的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，裁定駁回申請。執(zhí)行異議申請材料不齊備的，人民法院應(yīng)當(dāng)一次性告知異議人在三日內(nèi)補(bǔ)足，逾期未補(bǔ)足的，不予受理。異議人對不予受理或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。上一級人民法院審查后認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原裁定，指令執(zhí)行法院立案或者對執(zhí)行異議進(jìn)行審查。