譚子恒，周熙瑩

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建 泉州 362000）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)肖像權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代有了新的發(fā)展并產(chǎn)生了更加豐富的內(nèi)涵，甚至有學(xué)者提出了“網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)”的概念。從權(quán)利的本質(zhì)上來看，“網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)”并不是一種獨立于肖像權(quán)的一種新型權(quán)利，二者的核心本質(zhì)是一樣的，但不能把二者等同視之，不能以老眼光來對待互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)侵權(quán)行為引起的新問題?；ヂ?lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)肖像權(quán)保護(hù)造成的沖擊和影響，正好再次引發(fā)我們對肖像權(quán)保護(hù)的思考，以此促進(jìn)肖像權(quán)保護(hù)制度的完善。

一、肖像與肖像權(quán)

（一）肖像

我國法律并沒有對肖像的概念做出具體界定，學(xué)界對肖像在物質(zhì)載體上所反映的內(nèi)容也有爭論。有一種觀點認(rèn)為，肖像必須反映人的面部特征，而不等于自然人形象本身。[1]王利明則認(rèn)為，肖像是指自然人的外部形象及其所享有的人格利益。[2]王澤鑒、張俊浩也持有相同的看法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對肖像做從寬解釋，即肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象。筆者認(rèn)為，對于肖像的認(rèn)定范圍不應(yīng)當(dāng)局限于自然人的面部形象，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充至人的整個外貌形象，面部形象只能算是認(rèn)定的內(nèi)容之一。只要對自然人形象的刻畫足以使他人聯(lián)想到肖像權(quán)人，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為肖像。這樣的規(guī)定更有利于對肖像權(quán)利人的保護(hù)。綜上，筆者認(rèn)為肖像是指通過各種物質(zhì)載體展現(xiàn)自然人的外貌特征的視覺形象。

隨著網(wǎng)絡(luò)通信和傳媒技術(shù)的發(fā)展，肖像不再局限于通過物質(zhì)形態(tài)的載體來進(jìn)行呈現(xiàn)，而可以通過數(shù)字化形式，在網(wǎng)絡(luò)等平臺展示和傳播，這樣便產(chǎn)生了肖像表情。肖像表情是以互聯(lián)網(wǎng)等非物質(zhì)載體呈現(xiàn)的，反映自然人外貌形象的靜態(tài)或動態(tài)圖片。表情包制作技術(shù)的普及和網(wǎng)絡(luò)傳播的高效便捷，使得肖像表情可以以更加豐富的內(nèi)容和多樣化的形態(tài)在網(wǎng)絡(luò)等平臺上廣泛應(yīng)用。

（二）肖像權(quán)

肖像權(quán)是基于自然人對自身身體占有而衍生出來的一種人格性權(quán)利，是基于自然人外貌在物質(zhì)載體上呈現(xiàn)而享有的權(quán)利，通常被認(rèn)為是一種被動的消極防御權(quán)，即未經(jīng)肖像權(quán)利人同意，禁止制作、公開其肖像。從性質(zhì)來看，肖像權(quán)最初僅被認(rèn)為是一種人格權(quán)上的精神性權(quán)利，而后來隨著肖像權(quán)的商業(yè)化現(xiàn)象越發(fā)突出，其所具備的財產(chǎn)性屬性亦得到了認(rèn)可。在肖像權(quán)的商業(yè)化利用日益普遍的背景之下，肖像權(quán)的內(nèi)容不僅包括精神利益，還應(yīng)當(dāng)包括精神利益派生出來的財產(chǎn)利益。

二、互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)保護(hù)的新問題

隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的文化創(chuàng)作與傳播方式都產(chǎn)生了根本性的變化。肖像亦不再局限于通過物質(zhì)形態(tài)的載體來進(jìn)行呈現(xiàn)，而可以通過數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)等平臺展示和傳播。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得圖片與視頻的傳播更加迅速與便捷，相較于過去大量使用文字交流的方式，具有較強(qiáng)視覺沖擊力的肖像表情等表達(dá)方式逐漸成為主流。然而，這種轉(zhuǎn)變就像一把雙刃劍，它在便利人們的日常生活與工作的同時，也可能造成肖像權(quán)受到侵害的困境。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)空間中侵犯肖像權(quán)的形式和手段呈現(xiàn)出技術(shù)化和多樣化的特點，具體表現(xiàn)在以下四個方面。

第一，互聯(lián)網(wǎng)時代下，基于網(wǎng)民的巨大數(shù)量和網(wǎng)絡(luò)社群的發(fā)展，以交流溝通、展示情感等非營利性用途在互聯(lián)網(wǎng)肖像使用中占有絕大部分，非營利性目的侵權(quán)行為增加。第二，各種制圖軟件和制圖平臺的技術(shù)支持使侵權(quán)者對他人肖像的制作和修改變得更加容易和便捷。第三，網(wǎng)絡(luò)載體的高效傳播使肖像權(quán)侵權(quán)行為的不良影響在很短的時間內(nèi)就得以迅速擴(kuò)散，造成無法挽回的損失。第四，由于侵權(quán)行為可以在很短的時間內(nèi)完成，而侵權(quán)行為的證據(jù)又多數(shù)存于數(shù)據(jù)、代碼等無形數(shù)據(jù)中，事后很容易被更改甚至被刪除，從而不留下任何痕跡，這給受害者維權(quán)造成了很大障礙。

基于以上，互聯(lián)網(wǎng)時代的肖像權(quán)保護(hù)產(chǎn)生了新的問題。一是當(dāng)今肖像使用的目的多數(shù)是非營利性的交流溝通，傳統(tǒng)的“以營利性為目的”在非營利性的不正當(dāng)侵權(quán)行為中更顯尷尬，無法對肖像權(quán)精神利益進(jìn)行保護(hù)。既有的肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件在互聯(lián)網(wǎng)背景下是否依然可以適用？二是已有的肖像權(quán)的消極防御性規(guī)定愈加無法滿足公民對肖像權(quán)保護(hù)的需要，也無法應(yīng)對猖獗的侵權(quán)行為，在理論層面公民肖像權(quán)是否可以兼具積極使用的權(quán)利屬性？

三、既有肖像權(quán)保護(hù)制度存在缺陷

我國關(guān)于肖像權(quán)的原則性規(guī)定主要是《民法總則》的第一百一十條“公民享有肖像權(quán)”和《民法通則》的第一百條“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”。在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》和《婦女權(quán)益保護(hù)法》的條文中也有對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件“營利性”的規(guī)定。①同世界上其他國家對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定相比，我國對肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定門檻明顯高于世界上其他國家。[3]我國“以營利性為目的”極大限縮了對肖像權(quán)的保護(hù)范圍。

從《民法通則》制定的歷史背景來看，其制定之時候正是市場經(jīng)濟(jì)初期，在此期間公民肖像權(quán)上所包含的財產(chǎn)利益凸顯，為解決大量由此而產(chǎn)生糾紛而將“以營利為目的”認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。更多的學(xué)者對此持反對意見。楊桂芳、呂彥等學(xué)者認(rèn)為，侵犯肖像權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)是以營利為目的使用公民肖像或者以侮辱人格為目的。我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定過于狹小，只加責(zé)于營利性使用，其它非營利性如以侮辱人格為目的使用，如以造謠誹謗為目的嚴(yán)重污損、丑化公民肖像并公布于眾等則未及問津；[4-5]學(xué)者后力、王成、張紅等認(rèn)為，侵犯肖像權(quán)的行為要件既包括未經(jīng)本人同意，也包括以非正當(dāng)使用為目的使用公民肖像。非營利性的行為，也有可能造成對肖像權(quán)的侵犯。[3][6-7]上訴對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件批判的聲音持續(xù)了三十余年，但在立法上依舊未有所突破。

四、對互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)精神利益的思考

在時代發(fā)展和人權(quán)意識的覺醒下，肖像權(quán)的精神利益受到廣泛關(guān)注。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的便捷和隱蔽使得網(wǎng)民的人格尊嚴(yán)一再遭到挑釁，其精神利益也長期處于被忽視的狀態(tài)。既有的肖像權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件是否在互聯(lián)網(wǎng)時代還有存在的必要？肖像權(quán)的精神利益、財產(chǎn)利益又是應(yīng)當(dāng)處在何種地位？

（一）肖像權(quán)財產(chǎn)利益和精神利益的關(guān)系

傳統(tǒng)的大陸法系國家法國曾經(jīng)在法律中明確否認(rèn)了人對身體支配的態(tài)度，其認(rèn)為“人體、人體各組成部分及人體所生之物，不得作為財產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的”。在那一時期，肖像權(quán)不具有財產(chǎn)性利益。但隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了人格價值中的財產(chǎn)權(quán)益，如肖像的商用所產(chǎn)生的財產(chǎn)性收益。但和精神利益比起來，財產(chǎn)利益始終都是第二位的。對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護(hù)不能以忽視肖像權(quán)的精神利益為代價。筆者認(rèn)為，肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)以精神利益的保護(hù)為重點，其次才是肖像權(quán)中的財產(chǎn)性利益。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息傳遞快、范圍廣，一旦對肖像權(quán)利人造成人格尊嚴(yán)的貶損，就難以在短時間內(nèi)消滅影響，對其尊嚴(yán)造成不可挽回的損失，所以在此背景下應(yīng)當(dāng)對肖像權(quán)所蘊(yùn)含的精神利益重點強(qiáng)調(diào)。

（二）忽視肖像權(quán)精神利益有悖法律邏輯

肖像表情作為肖像在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，是人們在網(wǎng)絡(luò)社群上進(jìn)行交流溝通的常用符號工具，其往往不是以營利為目的，而是以引起高關(guān)注度、高瀏覽量或自我滿足等其他利益為目的?！耙誀I利為目的”的法律規(guī)定對肖像權(quán)侵權(quán)要件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，那就意味著在非營利為目的的情況下侮辱、丑化肖像的行為將不會構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，這顯然是不符合法學(xué)邏輯的，也不利于對互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)的保護(hù)。雖然《民通意見》第159條中明確規(guī)定：“以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)的行為?！钡⒉荒芤虼朔N將侵害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)責(zé)任吸收到名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的做法，而認(rèn)為侵犯肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)以營利為目的作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件具有合理性。

楊立新認(rèn)為，肖像權(quán)作為一種人格權(quán)，不僅具有財產(chǎn)權(quán)益，也具備人格尊嚴(yán)權(quán)益。法律法規(guī)本身具有教育和指引公民的作用，如果堅持把“以營利為目的”作為侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件，那就承認(rèn)了非營利為目的使用他人肖像權(quán)行為的合法性，就難以制止非營利目的的使用他人肖像的行為。

（三）保障肖像權(quán)精神利益是憲法的要求

我國《憲法》第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁褡饑?yán)不受損害是人的基本權(quán)利，人格尊嚴(yán)系人格權(quán)之核心，說明人格權(quán)是一項基本人權(quán)。肖像權(quán)是人格權(quán)的一種，所以肖像權(quán)亦屬于基本人權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)時代的肖像權(quán)更應(yīng)被給予作為基本人權(quán)的保護(hù)?！耙誀I利為目的”時才能構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的法律規(guī)定顯然是對《憲法》的違背。所以從憲法對人格權(quán)保護(hù)的層面來看，肖像權(quán)的精神利益應(yīng)當(dāng)首要考慮。

我國在長期立法實踐中將財產(chǎn)利益和精神利益的次序顛倒，對公民人格尊嚴(yán)的保障極大不利，對于網(wǎng)絡(luò)時代的肖像表情的權(quán)利人人格權(quán)益的保護(hù)也陷入困境。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，肖像權(quán)侵權(quán)事件時有發(fā)生，如果網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)利人在侵權(quán)發(fā)生時不能通過肖像權(quán)的途徑獲得救濟(jì)，那將損害我國人格權(quán)制度對人格尊嚴(yán)保護(hù)的初衷。

五、從消極防御到積極利用——重新詮釋肖像權(quán)

就學(xué)術(shù)發(fā)展歷史來看，消極防御說最早可追溯到19世紀(jì)。如伽哈依斯認(rèn)為：“對于其他人而言，法律并不要求其以積極的行為來幫助權(quán)利人實現(xiàn)這種權(quán)利（人格權(quán)），而只是要求他成為一個不作為的義務(wù)主體……”[8]我國傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，人格權(quán)的本質(zhì)不在于積極的行使，而在于防御。認(rèn)為人格權(quán)的目的“通常不存在與權(quán)利使用、收益或處分相關(guān)的規(guī)定；它不是實現(xiàn)目的的手段，其存在本身即為目的，因而無須像物權(quán)那樣只有經(jīng)由對權(quán)利客體的支配才能享有權(quán)利之益”。在這樣的功能定位下，我國《民法通則》沒有賦予肖像權(quán)積極行使的內(nèi)容，而是從消極防御的角度出發(fā)禁止他人利用和侵犯肖像權(quán)。新施行的《民法總則》也僅列舉了人格權(quán)的具體類型，對于肖像權(quán)權(quán)利行使和侵權(quán)問題沒有涉及。有學(xué)者認(rèn)為，對人格權(quán)的保護(hù)只需再輔之以侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定即可。[9]

根據(jù)消極防御說的觀點，肖像權(quán)作為人格權(quán)當(dāng)然的也屬于防御權(quán)，其權(quán)利僅僅在損害發(fā)生之后才出現(xiàn)。然而，這種消極防御說不僅僅忽視了在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景下個人對自己肖像進(jìn)行利用的自主決定權(quán)，更是對其中精神利益的忽視。

第一，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展時代，肖像的商業(yè)價值凸顯，對肖像權(quán)的保護(hù)不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在行為人未經(jīng)許可利用他人肖像權(quán)時的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在賦予權(quán)利人對其肖像享有經(jīng)濟(jì)價值的專有權(quán)，肖像權(quán)權(quán)利人可以積極行使、處分、收益由其肖像所帶來的財產(chǎn)性利益。

第二，肖像權(quán)本身就是為了保護(hù)人格尊嚴(yán)和人格自由，人格自由的發(fā)展是實現(xiàn)人們?nèi)找嬖鲩L的美好生活需要的必然要求，倘若肖像權(quán)僅僅作為一種防御性權(quán)利，則當(dāng)行為人沒有構(gòu)成侵權(quán)時，肖像權(quán)人就無法強(qiáng)化對自己肖像的保護(hù)，就無法及時止損，請求行為人更正、修改自己的行為以避免侵害，其只有在遭受侵害后才能主張救濟(jì)，這顯然不利于保護(hù)人格利益。因為在許多情形下，即便相關(guān)行為尚不構(gòu)成侵權(quán)，個人的人格利益的實現(xiàn)也可能受到不當(dāng)影響。[2]網(wǎng)絡(luò)的無邊界性以及手中的無限性，可以瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播，并可以無數(shù)次地下載，從而使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對信息的傳播具有無限的放大效應(yīng)。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵害肖像權(quán)的損害后果具有不可逆性——損害一旦發(fā)生，即難以恢復(fù)原狀。[10]

因此，就肖像權(quán)的保護(hù)而言，應(yīng)當(dāng)更加注重?fù)p害后果的預(yù)防，僅僅使得相對人負(fù)有不侵害義務(wù)是不足夠的，還需要依法確定相關(guān)主體的積極作為義務(wù)，防止損害的發(fā)生和擴(kuò)大。例如，法律可以賦予肖像權(quán)人在發(fā)現(xiàn)其肖像被公開傳播時，有權(quán)要求傳播者停止繼續(xù)散播，并采取一切可能的行為消除影響。再如，還可以賦予肖像權(quán)人申請訴前禁令的權(quán)利。在比較法上看，在人格權(quán)遭受威脅或著受到持續(xù)侵害的情形下，幾乎所有的法律體系都采用了禁令制度。禁令的適用并不要求具有不法性，也不要求具有過錯。在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代，這一措施對我國肖像權(quán)的保護(hù)具有重大意義。同時，肖像權(quán)作為一種絕對權(quán)，在沒有發(fā)生侵權(quán)的時候，也應(yīng)當(dāng)賦予肖像權(quán)利人積極實在的權(quán)利，如肖像權(quán)利人不僅能夠自己公開肖像還能允許他人使用、公開自己的肖像。在法律上正面明確肖像權(quán)利人的積極行使肖像權(quán)的權(quán)能，能減少不正當(dāng)侵害的可能性。

六、結(jié)語

在強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)的時代，傳統(tǒng)的關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定已經(jīng)不能滿足互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)民對人格尊嚴(yán)保護(hù)的需求，“以營利性為目的”的規(guī)定大大限縮了網(wǎng)絡(luò)對肖像權(quán)的保護(hù)范圍。對肖像權(quán)精神利益的忽視應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)時代得到改變，這對于傳統(tǒng)肖像權(quán)的人格尊嚴(yán)保護(hù)也是勢在必行的！對網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的侵權(quán)行為規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對其財產(chǎn)性利益和精神性利益同時進(jìn)行考慮。對于未經(jīng)他人同意，利用他人肖像進(jìn)行牟利活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)；對于未經(jīng)他人同意，對他人的肖像進(jìn)行制作、修改、傳播，對他人的人格尊嚴(yán)造成貶損的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)。當(dāng)然，在網(wǎng)絡(luò)言論自由的要求下，我們對損害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)做出嚴(yán)格界定，僅僅是出于娛樂、社交等目的制作、傳播他人的肖像表情，事實上也未對他人的人格尊嚴(yán)造成損害的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為肖像權(quán)侵權(quán)。

在肖像權(quán)的侵權(quán)要件中增加對精神利益的侵害行為的認(rèn)定是十分必要的。這不僅是呼應(yīng)《憲法》對公民人格尊嚴(yán)的規(guī)定，為肖像權(quán)利人提供切實的救濟(jì)途徑，也是符合侵權(quán)行為判定的法律邏輯，為司法實踐提供法律根據(jù)，更是對互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)用戶對精神利益和人格尊嚴(yán)需求的呼應(yīng)！

注釋：

①《民通意見》第一百三十九條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！薄秼D女權(quán)益保護(hù)法》第三十八條規(guī)定：“婦女的肖像權(quán)受法律保護(hù)。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標(biāo)、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像?！?/p>