劉練軍

兒童最大利益(the best interests of the child)原則是國際社會確立的有關(guān)兒童保護的最為核心的原則。(1)英文“the best interests of the child”更精準的中譯應(yīng)該是“兒童最佳利益”或“子女最佳利益”而不是“兒童(子女)最大利益”，但兒童最大利益比子女(兒童)最佳利益的譯法更約定俗成，故本文從之。還需要說明的是，包括離異子女在內(nèi)的未成年子女屬于兒童，此點毋庸置疑，所以，本文在不同語境中或用兒童指代或以(離異)子女稱之，但其含義是一樣的。有關(guān)兒童最大利益原則由來及其內(nèi)涵的系統(tǒng)評介，參見王雪梅：《兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”研究》(上)，載《環(huán)球法律評論》2002年冬季號；王雪梅：《兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”研究》(下)，載《環(huán)球法律評論》2003年春季號。1989年聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”此等規(guī)定標志著締約國須以恪守兒童最大利益原則為職志。1990年8月，我國政府簽署了《兒童權(quán)利公約》，1991年全國人大批準加入該公約。近三十年來，我國在兒童權(quán)利保護方面取得了史無前例的巨大進步，但同時亦應(yīng)該承認，以《兒童權(quán)利公約》所奠定的兒童最大利益原則來評判，那我國在立法、執(zhí)法及司法等方面尚有較大的改進和提升空間。(2)如有論者指出：“我國婚姻法應(yīng)引進‘子女最佳利益’原則,在處理子女監(jiān)護問題時以‘子女最佳利益’為最高指導原則，摒棄父母權(quán)利本位思想，將‘子女最佳利益’置于‘父母在法律上的權(quán)利’之上，使子女監(jiān)護問題的焦點從‘誰有權(quán)擔任監(jiān)護’轉(zhuǎn)變成‘由誰擔任監(jiān)護對子女最為有利’，從而使保護兒童的原則內(nèi)化到婚姻家庭法律制度之中,經(jīng)過法制化、規(guī)范化,以確保兒童利益?！眳⒁娡鹾椋骸墩撟优罴牙嬖瓌t》，載《現(xiàn)代法學》2003年第6期。其中，有關(guān)離異子女姓名變更權(quán)益保障方面的不足尤為突出?，F(xiàn)行的離異子女姓名變更規(guī)范凌亂不堪，它們主要由最高人民法院司法解釋、公安部批復及各地公安機關(guān)自行制定的規(guī)范性文件所組成。這些規(guī)則明顯背離了兒童最大利益原則，不但使離異子女的姓名變更權(quán)難以切實享有，而且嚴重影響到了離異子女落戶、入學等諸多切身利益。而隨著離婚率的逐年攀升，(3)根據(jù)統(tǒng)計，1990年到2016年，全國平均的粗離婚率從0.69‰增長到3.02‰，增長了3.38倍。參見李雨潼：《東北地區(qū)離婚率全國居首的原因分析》，載《人口學刊》2018年第5期。離異子女呈明顯的增長態(tài)勢，其絕對數(shù)量龐大驚人。是故，離異子女姓名變更規(guī)范亟待依據(jù)兒童最大利益原則予以重構(gòu)。本文擬結(jié)合大量司法案例檢討現(xiàn)行的離異子女姓名變更規(guī)范，以管窺兒童最大利益原則在我國的實踐狀況，并就離異子女姓名變更規(guī)范之重構(gòu)方案發(fā)表一得之見，就教于大方之家。

一、 現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范之評析

離異子女姓名變更規(guī)范屬于姓名登記法律法規(guī)系統(tǒng)的一個有機組成部分。此等法律法規(guī)系統(tǒng)本身的狀況，在很大程度上決定了現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范的合法性及體系化程度。遺憾的是，現(xiàn)狀正如張新寶等人所指出的那樣：“姓名登記是姓名法定原則的必然要求，我國現(xiàn)有關(guān)于姓名登記的相關(guān)規(guī)定不全面、不系統(tǒng)、不具體，其中許多規(guī)定值得商榷?！?4)張新寶、吳婷芳：《姓名的公法規(guī)制及制度完善》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。既然現(xiàn)行有關(guān)姓名登記的法律法規(guī)表現(xiàn)為“不全面、不系統(tǒng)、不具體”，那作為其構(gòu)成部分的離異子女姓名變更規(guī)范，自然也就不可能是一種高度規(guī)范化的存在。事實上，現(xiàn)行的離異子女姓名變更規(guī)范，乃是由不同主體發(fā)布的規(guī)則拼湊而成的。規(guī)則本身的碎片化及其無序堆砌，使得離異子女性變更規(guī)范具有如下幾個方面的特征。

(一) 立法中并未專門規(guī)定離異子女姓名變更問題

不管是戶口登記條例、民法通則還是婚姻法，均未關(guān)注到離異子女的姓名變更問題，因而有關(guān)離異子女姓名變更之立法規(guī)范算是付之闕如。然而，沒有專門予以規(guī)定并不意味著完全沒有規(guī)定，僅僅是缺乏可以直接適用之規(guī)定，通過解釋能夠適用于離異子女姓名變更情形之立法規(guī)范還是有的。如戶口登記條例第18條第1項規(guī)定“未滿十八周歲的人需要變更姓名的時候，由本人或者父母、收養(yǎng)人向戶口登記機關(guān)申請變更登記”，未成年的離異子女當然屬于本條款中的“未滿十八周歲的人”。(5)就姓名變更而言，已滿十八歲的成年離異子女自然適用于戶口登記條例第18條第2項之規(guī)定，即“十八周歲以上的人需要變更姓名的時候，由本人向戶口登記機關(guān)申請變更登記”，因而，在本文語境中，離異子女特指未成年的離異子女。準此，該條款當然可以適用于離異子女的姓名變更。問題在于此等規(guī)定不無簡單粗糙，在實踐中適用起來爭議甚多，如離異子女本人申請但其父母一方反對，姓名登記機關(guān)應(yīng)否為之辦理姓名變更，又如父母一方堅持要為離異子女變更姓名而另一方又誓死反對，此時公安機關(guān)該何去何從，諸如此類的疑難問題該等條款并沒有提供明確答案。此外，民法通則第99條第1款規(guī)定“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”；婚姻法第22條規(guī)定“子女可以隨父姓，可以隨母姓”；民法總則第110條規(guī)定“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利”?？梢哉f，此等民事立法規(guī)定在某種意義上都賦予了離異子女變更姓名的權(quán)利，但它們又像戶口登記條例第18條一樣，難以作為離異子女變更姓名的直接法律依據(jù)。畢竟，“可以隨母姓”更多的是適用于子女出生初始之姓名登記，(6)嚴格來說，婚姻法第22條并無規(guī)范包括離異子女姓名變更在內(nèi)的姓名登記之意，該等立法規(guī)定旨在通過賦予子女隨母姓的權(quán)利，以達到彰顯男女平等和夫妻家庭地位平等之立法目的。是故，在姓名登記糾紛中，婚姻法第22條最多只能作為輔助性的法律依據(jù)，而絕不應(yīng)作為直接的法律依據(jù)。離異子女即便想據(jù)此變更為母姓，那也得“依照規(guī)定改變自己的姓名”，而這里的“規(guī)定”具體是什么規(guī)定，不但民法通則沒有說，就是在戶口登記條例、婚姻法和民法總則上亦找不到答案。

由此可見，立法者在規(guī)范和保護姓名權(quán)時，對于離異子女的姓名變更權(quán)并未給予應(yīng)有的關(guān)注及重視，留下了不應(yīng)有的立法漏洞。于是，最高人民法院司法解釋、公安部批復以及各地公安機關(guān)自行發(fā)布的規(guī)范性文件，紛紛來填補這一立法漏洞。它們事實上成為規(guī)范離異子女姓名變更的“法律”，盡管從立法法上看，它們沒有法律的名分，在效力上更不可與戶口登記條例、民法通則、婚姻法及民法總則相提并論。

(二) 司法解釋對離異子女姓名變更之規(guī)定

1958年全國人大常委會制定戶口登記條例后，公安部三局于同年發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行戶口登記條例的初步意見》，此乃效力僅次于戶口登記條例的部門規(guī)章。該意見長達一萬五千余字(戶口登記條例不過兩千余字)，在一定程度上可以看作是戶口登記條例的實施細則。然而，關(guān)于未成年人的姓名變更，它僅僅規(guī)定“18周歲以下的人，申請由乳名改為大名的，根據(jù)本人或者父母的申報即可給予變更。但被收養(yǎng)或者被認領(lǐng)的人，年齡較大的須征得本人同意，才可給予變更”(第9條第2款第2項)。因而，對于離異子女的姓名變更，該實施細則同樣未作具有可操作性的規(guī)定。此乃司法解釋和公安部批復出臺及其具有最高效力之背景。

涉及離異子女姓名變更的司法解釋有三則。早在戶口登記條例頒布之前，1951年最高人民法院就發(fā)布了一則《關(guān)于子女姓氏問題的批復》，此乃最早的有關(guān)姓名變更的規(guī)范性文件，其文曰：“在父母姓氏不同的情況下，隨父母哪一方的姓氏由父母雙方協(xié)商確定，如父母雙方就此問題不能達成協(xié)議的，應(yīng)以子女自己表示的意志為主。在子女年紀尚幼無表示自己意志的能力時，應(yīng)從民間習慣，其出生時所用的姓氏不宜改變。父母離婚后，除因協(xié)商變更子女姓氏或子女已經(jīng)成年可以自己的意志決定從父或從母外，并沒有使子女改變原用姓氏的必要。”毋庸置疑，所謂“沒有使子女改變原用姓氏的必要”云云，此誠與二十一世紀今日離異家庭之思想觀念及現(xiàn)實生活隔膜甚深，毫無適用空間。

1981年最高人民法院又發(fā)布了第二則批復，即《關(guān)于變更子女姓氏問題的復函》(〔81〕法民字第11號，以下簡稱最高院1981年批復)，其核心意見是：“傅某順在離婚后，未征得陳某芳同意，單方面決定將陳某彬的姓名改為傅某繼，這種做法是不當?shù)摹，F(xiàn)在陳某芳既不同意給陳某彬更改姓名，應(yīng)說服傅某順恢復兒子原來姓名。但婚姻法第16條規(guī)定：‘子女可以隨父姓，也可以隨母姓’。認為子女只能隨父姓，不能隨母姓的思想是不對的。因此而拒付子女撫養(yǎng)費是違反婚姻法的……對上述糾紛，不要作為新案處理，宜通過說服教育息訟，或以下達通知的方式解決。”像上則批復一樣，此等批復中提出的“應(yīng)說服傅家順恢復兒子原來姓名”“宜通過說服教育息訟”“以下達通知的方式解決”等意見在今天同樣難以適用，至少對于承審法官而言要適用它們只怕是心有余而力不足。

最高人民法院發(fā)布的第三則司法解釋是1993年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(法發(fā)〔1993〕30號，以下簡稱最高院1993年意見)第19條。該條規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒絕付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責令恢復原姓氏?！?7)對此規(guī)定已有研究指出：“這一司法解釋的出發(fā)點過分強調(diào)離婚雙方的權(quán)利，而忽視了子女特別是未成年子女的權(quán)利，有違保護未成年人合法權(quán)益、有利于子女身心健康成長的基本原則?！苯剐l(wèi)、楊曉霓：《對一起變更子女姓名案的法律思考》，載《法學》2001年第1期。在精神旨趣上，此等司法解釋與最高人民法院1981年批復可謂一脈相承，差別只在于它的手段不再是溫柔地“說服”“說服教育”和“下達通知”，而是強制性的“責令”。由此可知，最高人民法院在離異子女姓名變更問題上的立場是一貫的，那就是離婚之后任何一方都無權(quán)單獨變更子女的姓名，否則，即便成功變更，如另一方向法院起訴，那離異子女變更前的姓名還是要被法院“恢復”過來。如果父母雙方一致同意變更，那當然可以。但仍有一個問題為此等司法解釋所忽略，那就是在父母協(xié)商同意的情況下，離異子女的姓名變更有無次數(shù)限制。如果有，是以一次為限還是兩次、三次為限。離異子女多次變更姓名的案例可能并不多見，但變更次數(shù)問題依然屬于離異子女姓名變更規(guī)范中不可或缺的一項內(nèi)容。

(三) 公安部對于離異子女姓名變更的態(tài)度前后不一

公安部先后有三個批復涉及離異子女姓名變更問題，其中第一個與后面兩個立場完全不同。1995年公安部《關(guān)于撫養(yǎng)人申請變更子女姓名問題的批復》(公戶政〔1995〕074號，以下簡稱公安部1995年批復)認為：“依據(jù)《中華人民共和國戶口登記條例》第18條第1款規(guī)定，戶口登記機關(guān)可以根據(jù)父親或母親的申請并依照法定程序為其未成年子女變更姓名?！贝说扰鷱鸵馕吨?，夫妻離婚之后其中一方可以獨立地為離異子女變更姓名，而無須另一方同意。不能不說，與后面的兩則批復相比，此則批復才真正彰顯了兒童最大利益原則。然而，在后來的兩則批復中，公安部的態(tài)度卻發(fā)生了一百八十度的大轉(zhuǎn)變，明確要求另一方同意屬于變更的一項必要條件。

2002年公安部在《關(guān)于父母離婚后子女姓名變更有關(guān)問題的批復》(公治〔2002〕第74號，以下簡稱公安部2002年批復)中聲明：“根據(jù)最高人民法院《關(guān)于變更子女姓氏問題的復函》的有關(guān)精神，對于離婚雙方未經(jīng)協(xié)商或協(xié)商未達成一致意見而其中一方要求變更子女姓名的，公安機關(guān)可以拒絕受理，對一方因向公安機關(guān)隱瞞離婚事實，而取得子女姓名變更的，若另一方要求恢復子女原姓名且離婚雙方協(xié)商不成，公安機關(guān)予以恢復?！焙翢o疑問，這個批復推翻了1995年的第1則批復。四年后，公安部發(fā)布了《關(guān)于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名變更有關(guān)問題處理意見的通知》(公治〔2006〕304號)，其中規(guī)定：“十周歲以上的未成年人的父親和繼母，或者母親和繼父經(jīng)協(xié)商同意，要求變更該未成年人姓名的，應(yīng)當征得其本人的同意。不滿十周歲的未成年人姓名的變更，由其父親和繼母，或者母親和繼父協(xié)商一致后決定?！贝说扰鷱椭小皡f(xié)商一致”之規(guī)定，事實上是最高人民法院1993年意見和公安部2002年批復精神的延續(xù)，父母一致同意成為離異子女姓名變更的首要條件。

這就意味著公安部自己也已拋棄了1995年所做的不以另一方同意為前提條件的批復。至于這種父母一致同意規(guī)定是否背離兒童最大利益原則，是否影響到子女最大利益之實現(xiàn)并未被納入考量范圍。曾有研究認為：“最高人民法院和公安部就未成年子女變更姓名問題所發(fā)布的系列解釋性文件，既是公安機關(guān)作出姓名登記行政行為的重要標準，又是法院裁判姓名登記糾紛的重要依據(jù)。然而，最高人民法院和公安部對未成年子女變更姓名須取得父母雙方一致同意的規(guī)定，幾乎是不分情況的‘一刀切’，對部分未成年子女的姓名權(quán)構(gòu)成不當干預，妨礙其健康成長?！?8)劉練軍：《姓名登記規(guī)范研究》，載《法商研究》2017年第3期。此等評述切中肯綮。

(四) 地方規(guī)范性文件均沿襲最高人民法院司法解釋及公安部批復

對于離異子女姓名變更問題，各地公安機關(guān)發(fā)布的地方規(guī)范性文件基本上都是“復制”最高人民法院司法解釋和公安部批復，因而父母一致同意同樣成為其規(guī)定之基本精神。如山東公安廳發(fā)布的《山東省戶口登記管理規(guī)范(試行)》(魯公通〔2016〕179號)第82條第2款規(guī)定：“父母離婚后，雙方未經(jīng)協(xié)商或者協(xié)商未達成一致意見而其中一方要求變更子女姓名的，公安機關(guān)可以拒絕受理；對一方因向公安機關(guān)隱瞞離婚事實或者對方下落取得子女姓名變更的，若另一方要求恢復其子女姓名而雙方協(xié)商不成的，公安機關(guān)應(yīng)當予以恢復?！?9)“對一方因向公安機關(guān)隱瞞離婚事實或者對方下落取得子女姓名變更的”，這句話說不通，其中的“對方下落”應(yīng)該是“對方下落不明”，亦可能是“謊稱對方下落不明”之誤。

又如黑龍江省公安廳2007年發(fā)布的《黑龍江省公安廳關(guān)于規(guī)范常住戶口管理若干問題的意見》第4條第1款第4項規(guī)定：“對于夫妻離婚后需要變更其未成年子女姓名的，須由雙方共同協(xié)商提出書面申請，到公安機關(guān)辦理。如未成年子女原父母一方查不到下落的，應(yīng)由其父親或母親出具保證書或申請人民法院宣告對方失蹤。對一方因向公安機關(guān)隱瞞離婚事實，而取得子女姓名變更的，若另一方要求恢復其子女姓名的，公安機關(guān)應(yīng)予以恢復。”

復如福建省公安廳2017年發(fā)布的《福建省居民戶口登記管理實施規(guī)定》第141條規(guī)定：“未滿18周歲的須由親生父母協(xié)商一致并同時到戶籍所在地公安派出所申請，已滿10周歲的，還應(yīng)當征得本人簽字同意；父母離婚后，雙方未取得一致意見，申請未滿18歲子女姓名變更的，不予受理；父母一方失蹤或者死亡的，由另一方持人民法院出具的宣告失蹤文書或者注銷原因為死亡的《戶口注銷證明》，到戶籍所在地公安派出所辦理?！?/p>

再如安徽省公安廳2018年發(fā)布的《安徽省戶籍管理條例實施細則》第41條規(guī)定：“未成年人變更姓名的，應(yīng)當經(jīng)父母雙方或者監(jiān)護人協(xié)商一致；父母一方亡故另一方再婚后未成年子女的姓名變更問題，按公安部治安局《關(guān)于父母一方亡故另一方再婚未成年子女姓名變更有關(guān)問題處理意見的通知》(公治〔2006〕304號)辦理。對離婚雙方未經(jīng)協(xié)商或協(xié)商未達成一致意見而其中一方要求變更子女姓名的，公安機關(guān)可以不予受理；對一方因向公安機關(guān)隱瞞離婚事實，而取得子女姓名變更的，若另一方要求恢復其子女原姓名，離婚雙方協(xié)商不成，公安機關(guān)應(yīng)予以恢復?！?/p>

從山東、黑龍江、福建和安徽這四省公安廳發(fā)布的上述規(guī)范性文件規(guī)定上看，它們不但嚴格遵循了最高法院司法解釋和公安部批復的父母一致同意之精神內(nèi)核，而且在用語修辭上都與后兩者大同小異。在離異子女姓名變更問題上，這四省之規(guī)定具有相當?shù)拇硇?，本文就不再列舉其他省市區(qū)之類似規(guī)定了?？偫ǘ?，關(guān)于離異子女姓名變更，各地公安廳發(fā)布的規(guī)范性文件一律堅持父母雙方一致同意原則，未經(jīng)雙方同意即使為離異子女成功變更了姓名，一旦另一方反對就要被“恢復”原來的姓名。

既然如此，那各地公安機關(guān)在制定此等規(guī)范性文件時就像最高人民法院和公安部一樣，并不是從兒童最大利益原則出發(fā)，甚至可能根本沒有想過在離異子女姓名變更問題上，同樣存在著兒童最大利益問題。而越來越多的離異子女姓名變更案例一再提醒甚至警告我們，離異子女姓名變更不但涉及未成年子女的最大利益，而且為了保護此等利益重構(gòu)離異子女姓名變更規(guī)范實乃緩不濟急。

二、 現(xiàn)行規(guī)范違逆兒童最大利益原則之案例證明

關(guān)于離異子女姓名變更，現(xiàn)行最高人民法院司法解釋、公安部批復以及各地公安機關(guān)發(fā)布的地方規(guī)范性文件，均規(guī)定以獲得親生父母的一致同意為前提條件，否則，即便在派出所成功變更登記了新的姓名，那也是無效的，父母另一方隨時可以要求恢復原來的姓名。不能不說，在父母親權(quán)(監(jiān)護)與子女姓名變更權(quán)及相關(guān)權(quán)益的天平上，此等父母一致同意之規(guī)定毫不掩飾地向前者傾斜，導致未成年子女本身的權(quán)益沒有受到應(yīng)有的關(guān)注，更遑論遵循兒童最大利益原則了。太多的司法案例證明，此等規(guī)定背離自然理性，對離異子女的生活及學習造成了較為嚴重的困擾，同時亦給其新的家庭籠罩了一層由姓氏各不相同所產(chǎn)生的心理陰影，進而妨礙到了離異子女的健康成長，試以案例證之。

(一) 離異重組家庭中子女姓名變更的案例

夫妻離婚之后，直接撫養(yǎng)未成年子女的一方(絕大多數(shù)情況下是女方)帶著離異子女再婚重組家庭，在現(xiàn)實生活中具有一定的普遍性。而離異子女此前登記的姓氏并非直接撫養(yǎng)方的姓氏，從而導致新組建的家庭出現(xiàn)一家三口三種姓氏之情形同樣具有一定的普遍性。民間俗語“一家不容三姓人”雖然形容的是婆媳之間的關(guān)系難以處理，但一家人彼此姓氏各不相同，必定會給他們?nèi)粘５纳钆c工作帶來不少的麻煩，此誠基本的生活常識。是故，出于方便離異子女生活及學習考慮，為之變更姓名，讓其姓氏能隨生母或繼父之姓氏就成為合情合理的選擇。然而，這種合情合理的選擇恰恰不“合法”。如上所述，隨直接撫養(yǎng)人重新組建家庭的離異子女變更姓名，同樣要經(jīng)過其生父同意?，F(xiàn)實生活中夫妻好聚好散，離婚之后依然可以溝通無礙的固然不乏其例，但更多的是彼此心懷怨恨甚至反目成仇，因而，生父反對離異子女變更姓名，甚至在成功變更姓名之后都要恢復過來的案例并不少見。

如山東濰坊離異子女張某甲因為其直接撫養(yǎng)人即其生母姓史，而其繼父姓傅，一家三口三種姓氏，因而，張某甲就到當?shù)嘏沙鏊暾堊兏鼮槔^父姓氏。當?shù)嘏沙鏊凑针x異子女姓名變更需父母一致同意之規(guī)定，不予辦理。當事人申請行政復議，結(jié)果是維持，然后上訴法院，結(jié)果是被駁回訴訟請求(以下簡稱“濰坊張某甲案”)。(10)參見山東省濰坊市濰城區(qū)人民法院行政判決書(2015)濰城行初字第7號。本案中，原告生父張某乙對張某甲沒有盡到撫養(yǎng)和教育義務(wù)，連基本的撫養(yǎng)費都沒有支付，但就是他的一紙不同意張某甲變更姓名的證明，導致離異子女張某甲變更姓名的夢想破滅。親生父親不履行撫養(yǎng)與教育子女的義務(wù)倒也罷，還貪猥無厭地阻止子女為了自己的最大利益而變更姓名。對于這種淪為離異子女幸福路上絆腳石的“偽父親”，現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范竟然成為其堅不可摧的法律后盾，此誠離異子女的不幸，更是法律的悲哀。

還有比此案更離譜的案子。山東青島離異子女江某，其生母姓劉，繼父姓趙，為避免一家三口三種姓氏而申請變更姓氏為繼父趙姓。當?shù)嘏沙鏊瑯訄猿忠玫浇车纳附R利同意才可辦理變更。盡管江某的出生醫(yī)學證明及戶籍檔案上其父親是江馬利，但其父母之所以離婚恰恰是因為他并非江馬利所親生，而江馬利還以此為由向法院起訴江某之母劉某，向她討回為江某所支付的撫養(yǎng)費，且最終法院判決劉某付給江馬利為江某所花費的2000元撫養(yǎng)費。(11)參見山東省青島市城陽區(qū)人民法院民事判決書(2007)城民初字第3159號。由此可知，江馬利既非江某生物學上的父親，亦不再是江某法律上的父親，且江馬利追回撫養(yǎng)費的訴訟行為更是表明，“江某之父”這一身份對他來說簡直就是一種恥辱。然而，在當?shù)嘏沙鏊磥恚说然臼聦嵅⒉蛔惴穸ńR利與江某之間的父子關(guān)系，江某變更姓名依然要獲得江馬利的同意。無奈之下，江某上訴法院，后者確認江馬利對江某沒有監(jiān)護權(quán)，當?shù)嘏沙鏊挥柁k理的答復違法(以下簡稱“青島江某案”)。(12)參見山東省青島市城陽區(qū)人民法院行政判決書(2012)城行初字第18號。本案足以證明父母一致同意后離異子女才能變更姓名之規(guī)定，在各地派出所執(zhí)行過程中會引發(fā)多么荒唐的結(jié)果。

而類似這種釀成不良后果的案例還有不少。如第三人羅鳳蘭與原告常寶財離婚后，帶著婚生女常悅琪與張華龍再婚，并到長春定居生活。而離異子女常悅琪因姓氏問題無法入學，經(jīng)申請原籍所在地公安機關(guān)于2015年3月同意將常悅琪的姓名變更為張佳怡。2017年4月，常寶財以變更未經(jīng)其同意為由到法院起訴，要求確認公安機關(guān)的變更行為違法。而就在本案訴訟過程中，公安機關(guān)主動將張佳怡的姓名恢復為常悅琪。(13)參見吉林省扶余市人民法院行政判決書(2017)吉0781行初字9號。從離異子女張佳怡的立場上說，公安機關(guān)將其姓名恢復為常悅琪，不但導致其新的一家三口三種姓氏，而且影響到其在長春的入學，此乃顯著違反兒童最大利益原則的殘酷之舉。何以如此，根源當然在于父母一致同意的離異子女姓名變更要求。

此外，還有生父起始同意變更繼而又反悔，并到公安機關(guān)恢復離異子女原來的姓名，嚴重影響到離異子女的學習與生活，從而引發(fā)糾紛訴訟的案例。如離異子女余某隨母親余紅芳離開湖北，到北京與張某重新組建家庭。經(jīng)多方協(xié)商，余某生父蔡鋒利同意余某姓名由原來的蔡林燁變更為余某(隨母姓)，但一年后蔡鋒利反悔，并利用他在縣公安局上班的工作便利，擅自將余某的姓名變更恢復為原來的蔡林燁。余某到法院上訴，控告湖北省監(jiān)利縣公安局的變更恢復行為，余某及其母親余紅芳毫不知情，不具有合法性。被告二審敗訴后還申請再審，所幸湖北省高級人民法院的再審，依然裁定駁回監(jiān)利縣公安局的再審申請(以下簡稱“湖北余某再審案”)。(14)參見湖北省高級人民法院行政裁定書(2016)鄂行申662號。毫無疑問，經(jīng)歷此三輪司法訴訟之后，余某與其生父蔡鋒利之間原本僅有的那點父子親情也被消耗殆盡了。蔡鋒利私自變更恢復余某原初姓名之舉，不但沒有顧及離異子女余某的最大利益，而且嚴重影響到了其戶口順利遷移到所生活的北京，而這一切的根源還在于父母一致同意的離異子女姓名變更規(guī)則。如果直接撫養(yǎng)人有權(quán)單方面變更離異子女姓名而另一方則無此權(quán)利，那余某與生父蔡鋒利也就不至于三度對簿公堂了。

(二) 離異后未再婚的直接撫養(yǎng)人變更子女姓名的案例

跟因重組家庭而申請變更的案例相比，獨自撫養(yǎng)子女的一方為生活便利而為離異子女申請變更姓名的案例就更多了。然而，數(shù)量上的優(yōu)勢并未轉(zhuǎn)化為裁判結(jié)果上的優(yōu)勢，他們中的絕大多數(shù)同樣實現(xiàn)不了變更姓名的夢想。

如原告于某的父母協(xié)議離婚后，于某歸其母親聶某撫養(yǎng)。聶某多次到當?shù)嘏沙鏊暾垖⒂谀车男彰兏鼮槁櫮?，派出所均以需要于某的父親于某某同意為由不予辦理。派出所甚至為此找過于某生父于某某，試圖協(xié)調(diào)此事，但未果。于某不得已上訴法院，兩審皆敗訴。(15)參見天津市第二中級人民法院行政判決書(2016)津02行終110號。又如父母經(jīng)法院調(diào)解離婚后，原告田某由母親王玲撫養(yǎng)。在日常生活中，原告一直使用母親的姓氏王姓，但戶籍上的姓氏卻是田姓。“原告為此在學校學習期間經(jīng)常遭到同學們的取笑，現(xiàn)即將面臨小學畢業(yè)，戶籍登記與實際使用姓氏不同，將會給原告帶來諸多不便。為此，學校老師曾找過原告母親，協(xié)商原告姓氏更改的問題。原告母親于2014年春天多次到被告處，要求為原告更改姓氏，但被告一直以需要取得原告父親同意為由，拖延辦理姓氏變更手續(xù)?！?16)參見安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院行政判決書(2015)田行初字第00162號。由于生父田潘峰反對變更姓氏，原告敗訴(以下簡稱“淮南田某案”)。復如原告黃某在父母離婚后“一直隨母親丁宇生活?，F(xiàn)原告就讀于宿遷市實驗小學，因辦理學籍需要，決定將自己的姓名變更為‘丁梓宸’。原告多次到被告處辦理姓名變更登記手續(xù)，但被告一直拒不辦理”。(17)參見江蘇省宿遷市中級人民法院行政判決書(2015)宿中行初字第00029號。法院最后亦以原告未獲得生父黃強的同意，而認定被告不予變更之行政行為合法正當(以下簡稱“宿遷黃某案”)。再如離異子女趙啟然由生母孫培撫養(yǎng)，后者偽造原告趙磊(系趙啟然生父)的簽名和手印，而在當?shù)嘏沙鏊鶎②w啟然變更為孫啟然。一年后未盡撫養(yǎng)義務(wù)的趙磊才得知變更事實并隨后上訴法院，就在訴訟過程中，被告長沙市公安局開福分局主動將孫啟然的姓名恢復為原來的趙啟然。(18)參見湖南省長沙市開福區(qū)人民法院行政判決書(2018)湘0105行初字124號。由此可知，即便生父未盡撫養(yǎng)義務(wù)，即使新的姓名已經(jīng)使用一年有余，生父依然可以決定離異子女姓名變更的效力。

而現(xiàn)實中還有離異子女使用了六年有余的姓名都面臨無效結(jié)局的案例。如原告胡蔚在父母離婚之后的第二年(2011年)，身為實際撫養(yǎng)人的母親肖某就到當?shù)嘏沙鏊鶎⑵湫彰兏鼮樾の?，胡蔚成為曾用名，并用肖蔚的名字辦理了身份證。2018年3月，肖某為肖蔚換領(lǐng)身份證時才發(fā)現(xiàn)，原告肖蔚使用六年多的姓名早已被注銷。原來，2012年4月原告生父——胡星星發(fā)現(xiàn)原告變更姓名后，認為肖某當初提供的申請材料隱瞞事實，肖某并未與其協(xié)商，并冒用其簽名，當?shù)嘏沙鏊鶓?yīng)胡星星的要求將原告的姓名恢復為胡蔚，且將肖蔚的名字從戶籍檔案中徹底刪除。原告認為被告——信豐縣公安局2012年變更其姓名并注銷其正在使用的肖蔚姓名之行為，侵犯了他的姓名權(quán)，“并給原告的生活、學習等社會活動造成極大的困擾”。(19)參見江西省龍南縣人民法院行政裁定書(2018)贛0727行初27號。然而，法院最后竟然以超過行政訴訟法第46條所規(guī)定的5年時效為由，裁定駁回胡蔚的訴訟請求。一個使用六年有余的姓名，怎么會在當事人毫無知情的情況下就被注銷了呢？根源當然在離異子女姓名變更得由父母雙方一致同意之規(guī)定上。

為了給離異子女變更姓名，直接撫養(yǎng)人常常使出渾身解數(shù)，如在“福州魏某案”中，其母親楊美容甚至向福建省委省政府上訪，“2013年8月27日，楊美容就此事(按指為離異兒子變更姓名)向中共福建省委、福建省人民政府信訪局信訪，要求解決原告魏某某姓名變更問題?！?20)參見福建省福州市中級人民法院行政判決書(2015)榕行終字第6號。但信訪依然撼動不了既定的父母一致同意之規(guī)定。現(xiàn)實生活中類似這種直接撫養(yǎng)離異子女的一方，為子女變更姓名之事而奔走呼號，但終究難以如愿的案例太多，礙于篇幅就不逐一評介了。(21)參見山東省肥城市人民法院行政判決書(2015)肥行初字第38號；上海市第一中級人民法院(2009)滬一中行終字第303號；福建省莆田市中級人民法院行政判決書(2016)閩03行終62號；江蘇省如東縣人民行政裁定書(2015)東行初字第00500號；浙江省寧波市江北區(qū)人民法院行政判決書(2013)甬北行初字第6號；湖南省懷化市中級人民法院行政判決書(2015)懷中行終字第8號；陜西省黃龍縣人民法院行政裁定書(2014)黃龍行初字第00001號；上海市楊浦區(qū)人民法院行政判決書(2010)楊行初字第60號；等等。總括而言，現(xiàn)行的父母一致同意規(guī)則侵犯乃至剝奪了離異子女的姓名變更權(quán)，對他們的學習生活及身心健康構(gòu)成了太多本可完全避免的傷害。

(三) 因違反離異時對子女姓名更改之約定發(fā)生爭議的案例

父母離婚之前或之時就子女姓名變更問題進行約定并達成協(xié)議現(xiàn)象，在現(xiàn)實生活中實乃稀松平常。而若干年后，一方要求履行協(xié)議變更子女的姓名，可另一方卻找出各種理由予以反對的案例同樣所在多有。如在“上海徐某案”中，原告徐某與第三人李某在其兒子李家齊出生前就約定：“經(jīng)我們夫妻協(xié)商，在2008年3月我們所生的孩子跟父姓，若今后雙方離婚，女方提出更改孩子姓名時，男方不得反對?！?22)參見上海市第一中級人民法院(2009)滬一中行終字第303號。孩子出生一年不到，雙方就真的離婚了。隨后，撫養(yǎng)孩子的女方徐某向當?shù)嘏沙鏊暾垶殡x異子女——李家齊變更姓名，但當?shù)嘏沙鏊孕枰@得李某的同意為由不予辦理。而二審法院認為：“該書面約定對雙方離婚后孩子是僅更改姓氏還是更改姓名，更改何姓、何名并未達成一致意見，不能反映上訴人和第三人明確的意思表示。并且，第三人在被上訴人向其征求意見時，明確表示不認可書面約定的內(nèi)容，不同意變更其子李家齊姓名?！?23)參見前引。二審法官如此之解釋本案中的約定，委實給人無理攪三分之感?！芭教岢龈暮⒆有彰麜r，男方不得反對”之約定，當然包括只更改姓氏、僅更改名字及姓與名同時更改等所有可能的姓名變更情形，此乃毋庸置疑。就是以父母一致同意規(guī)則來裁判本案，那上訴人也應(yīng)該贏得訴訟，遺憾的是，她還是敗訴了。

而問題的關(guān)鍵在于，父母一致同意之規(guī)定不應(yīng)成為父母之間關(guān)于離異后子女姓名變更約定是否有效之標準。如果該約定遵循了父母一致同意原則就具有法律效力，那在“山東肥城馮某案”中，作為離異子女的原告馮某就喪失了姓名變更的資格。本案中，原告父母離婚協(xié)議中約定“女兒馮馨墨由女方撫養(yǎng)……女兒姓名不得更改”?！艾F(xiàn)因原告及其母親個人原因需到外地工作生活，為避免原告到外地后在學習及生活中受到不必要的不公平對待甚至歧視，原告及母親到肥城市公安局王瓜店派出所申請將原告姓氏變更登記隨母姓”，但本案第三人即原告之父馮偉反對這種變更，理由在于他與原告母親之間的上述約定必須遵守。(24)山東省肥城市人民法院行政判決書(2015)肥行初字第38號。本案原告的姓名能否變更不在于其離異父母之間有無約定，亦不在于她的父母是否一致同意變更，而在于變更是否有利于原告的生活和學習，變更與否需要遵循兒童最大利益原則。換言之，當約定有利于離異子女時就應(yīng)該遵循，否則，就應(yīng)該無效。因為這種約定的對象是離異子女的姓名，而非父母自己的姓名。如果不以離異子女的最大利益為原則，那這種約定就有可能淪為離婚父母之間要價或報復的籌碼，離異子女的姓名徹底淪為他們談判的工具。下面的“河南漯河劉某案”就是著例。

原告劉某與被告胡某2007年生育一子胡皓然。2011年雙方簽訂離婚協(xié)議書，其內(nèi)容有：“……二、兒子胡皓然由女方劉欣欣撫養(yǎng)……四、胡斌愿意贊助劉欣欣買車五萬元最遲在2013年12月31日前支付……八、胡斌如不兌現(xiàn)第四、五條，胡浩然由母親劉欣欣變更姓名?！?014年原告向法院提起訴訟，要求判決被告胡斌支付五萬元的購車款，并協(xié)助原告辦理兒子更名手續(xù)(由胡皓然變更為劉國棟)。(25)參見河南省漯河市郾城區(qū)人民法院民事判決書(2014)郾民初字第00527號。顯然，在本案離婚協(xié)議書中，離異子女胡皓然的姓名成為其撫養(yǎng)人劉某索取買車款的手段工具，而其生父要確保胡皓然姓名不被變更，當然不是為了已經(jīng)遠離其生活的胡皓然自身的權(quán)益，而是為了滿足其本人的某種心理需要。(26)這種心理需要主要體現(xiàn)為兒子身上繼承著父親的血脈，以及兒子隨父姓乃是父權(quán)制的外在表現(xiàn)形式之一，對此下文還將展開論述。這種有關(guān)子女姓名變更的約定，其能否有效當然不在于它是否為父母真實的意思表示。它是否有效的唯一判斷標準，就在于它對離異子女本身是否有利。一旦對離異子女不利，那就是一致同意亦應(yīng)被判定為無效。

有道是生活比小說更離奇。離異子女姓名變更之父母一致同意規(guī)則，不僅僅在上述三類案件中給離異子女造成諸多生活及學習上的不便，而且它還會引誘在法律上與離異子女已經(jīng)沒有任何關(guān)系的第三人，借此來勒索離異子女及其撫養(yǎng)人，并事實上使得其變更姓名的愿望落空。如在“江蘇如東沈某案”中，原告沈佰麗于2008年帶著私生女與第三人張興華結(jié)婚，婚后應(yīng)張興華的要求，將其女兒取名為張美容，并補辦了父親為張興華的出生醫(yī)學證明。2010年雙方經(jīng)法院調(diào)解離婚。張興華既非張美容的生父，亦非其養(yǎng)父，但原告申請將張美容的姓名變更為沈涵時，作為被告的當?shù)毓簿謪s要求得到張興華的同意。被告甚至說：“即便如原告所述張興華非張美容父親，那么原告亦須與張美容真正的父親協(xié)商一致后才能申請變更張美容的姓名?！闭嬲母赣H尋覓不得，退而求其次，“離婚后，原告曾為變更女兒姓名而求助張興華，張興華要求原告向其支付10 000元才同意給予協(xié)助。現(xiàn)原告女兒上學時使用‘沈涵’作為姓名，而其戶口登記簿中姓名為‘張美容’。”(27)參見江蘇省如東縣人民行政裁定書(2015)東行初字第00500號。此案足以證明，父母一致同意規(guī)則在實踐中會造成多么荒誕的后果。

面對此案以及上述“青島江某案”，那些設(shè)計父母一致同意規(guī)則的袞袞諸公究竟有何感想不得而知。但此等背離兒童最大利益原則的離異子女姓名變更規(guī)范應(yīng)該從速予以修訂，此乃來自上述案例中離異子女及其撫養(yǎng)人內(nèi)心深處的急切呼喚。

三、 恪守兒童最大利益原則之法理證成

不但大量司法案例業(yè)已充分證明現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范有損子女權(quán)益，而且從學理上亦不難證成既定離異子女姓名變更規(guī)范應(yīng)按照兒童最大利益原則予以重構(gòu)。以下試從三個維度展開此等法理證成之探討。

(一) 監(jiān)護(親權(quán))的現(xiàn)代變遷已經(jīng)使得維護兒童最大利益為其行使之宗旨

離異子女姓名變更具體如何規(guī)范，關(guān)鍵在于怎樣看待父母對子女的監(jiān)護或曰親權(quán)。盡管在民法學上監(jiān)護不等于親權(quán)，兩者之間有一定的差別，(28)最典型的是監(jiān)護乃由立法所規(guī)定而親權(quán)則不屬于我國立法中的術(shù)語。還有親權(quán)僅僅發(fā)生于父母子女之間，但監(jiān)護絕不限于父母子女之間，父母之外的其他人對未成人亦存在監(jiān)護義務(wù)，但不可能存在親權(quán)問題。我國“民法總則規(guī)定的‘監(jiān)護’是一個廣義概念，既包括未成年人的父母擔任監(jiān)護人，也包括父母之外的其他人擔任監(jiān)護人。親權(quán)與監(jiān)護的差異，主要在于父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)不完全等同于其他監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間權(quán)利義務(wù)”。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第79頁。但在事關(guān)離異子女姓名變更問題上，兩者基本上可以互換使用，而在司法案例中，它們也常常被作為同義詞在使用，(29)如在“陜西姬某案”中，原告訴稱“被告根據(jù)一方申請作出更改姓名的行為侵犯了其監(jiān)護權(quán)、親權(quán)，其程序違法……”。參見陜西省黃龍縣人民法院行政裁定書(2014)黃龍行初字第00001號。是故，本文對兩者不加以區(qū)分地并列使用。關(guān)于監(jiān)護(親權(quán))性質(zhì)之變遷，民國時代的法學家史尚寬就帶著深邃的歷史眼光作過闡發(fā)，他說：“(親權(quán)之)近代立法已有由支配權(quán)力，而趨于保護權(quán)利之趨勢。親權(quán)由單獨父權(quán)而趨于父母之共同親權(quán)，不復僅為權(quán)利而為權(quán)利義務(wù)之綜合?！?30)史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第656頁。而關(guān)于監(jiān)護，他總結(jié)指出：“監(jiān)護法亦系由宗法家族法，而移于個人的社會的監(jiān)護法，即由‘為家之監(jiān)護’而移轉(zhuǎn)‘為受監(jiān)護人之監(jiān)護’?！?31)前引，史尚寬書，第694頁。由此可知，早在20世紀民法學界就已經(jīng)將監(jiān)護(親權(quán))認定為一種義務(wù)性權(quán)利，該等權(quán)利行使之出發(fā)點已經(jīng)由監(jiān)護(親權(quán))人轉(zhuǎn)向被監(jiān)護(親權(quán))人了。

追溯起來，關(guān)于監(jiān)護的義務(wù)性質(zhì)，可以說在古羅馬法時代就初現(xiàn)端倪了。在那時，監(jiān)護就變成了“一種純粹的保護制度，逐漸發(fā)展為一種義務(wù)性職責(onus tutelae)，并且由于國家常常干預這一職責的授予并監(jiān)督它的行使而成為公共服務(wù)(munuspublicum)。與其說它是一種權(quán)利，不如說是一項義務(wù)”。(32)彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第173頁。盡管在“二戰(zhàn)”之前的人類漫長社會中，監(jiān)護的權(quán)利或曰權(quán)力屬性相當鮮明，被監(jiān)護人的客體地位不容否定，(33)這在中國古代表現(xiàn)得尤為明顯，眾所周知，在古代中國，“父親實是子女之所有者，他可以將他們典質(zhì)或出賣于人。幾千年來許多子女都這樣成為人家的奴婢，永遠失去獨立的人格，子女對自己的人格是無法自主或保護的，法律除少數(shù)例外，也從不曾否認父母在這方面的權(quán)力”，參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第17頁。但此等有關(guān)羅馬法監(jiān)護制度的歷史研究至少說明，監(jiān)護從其誕生之日起就帶有維護被監(jiān)護人權(quán)益的基因，這同樣是毋庸諱言的。而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和對弱勢群體關(guān)愛意識的增長，監(jiān)護(當然還有親權(quán))制度潛藏的維護被監(jiān)護人權(quán)益的基因慢慢被激活，昔日被顛倒的制度價值序位持續(xù)被撥亂反正，于是，監(jiān)護和親權(quán)乃是一種義務(wù)性質(zhì)的權(quán)利業(yè)已成為學界共識。正如德國拉倫茨所言：“父母的權(quán)利以及監(jiān)護人的權(quán)利不是一種利己的，而是一種具有關(guān)心照顧特點的權(quán)利；它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權(quán)利，所以，它實際上是一種義務(wù)，所以，人們也把它稱為‘義務(wù)權(quán)’?！?34)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第283頁。拉倫茨的這個論斷早已獲得了實定法的佐證。

1980年生效的德國《關(guān)于父母照顧權(quán)的修訂法案》認為，父母照顧權(quán)并非立足于父母權(quán)力的目的性概念，它純粹是個工具性概念，其存在的全部意義在于實現(xiàn)子女的福利。德國學者直言不諱地指出：“父母照顧的法律性質(zhì)在于子女的最佳利益。法律之所以頻繁使用這一總括性法律概念，是為了強調(diào)：行使照顧權(quán)時不能首先考慮父母自身的利益，而應(yīng)當優(yōu)先考慮子女的最佳利益。子女最佳利益的積極意義在于，父母在照顧子女時有義務(wù)最大限度地保障子女的道德完整和發(fā)展。”(35)迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第321頁。關(guān)于父母照顧，修訂后的《德國民法典》開篇第1條即第1626條第1款規(guī)定：“父母有照顧未成年子女的義務(wù)和權(quán)利(父母照顧)。父母照顧包括對子女的照顧(人身照顧)和對子女的財產(chǎn)的照顧(財產(chǎn)照顧)。”(36)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第502頁。注意，在本條中“義務(wù)”在先、“權(quán)利”在后，這就意味著父母照顧首先是一種義務(wù)，其次才是權(quán)利，義務(wù)優(yōu)先于權(quán)利，沒有嚴格履行好義務(wù)自然就喪失享有權(quán)利的資格。

此等實定法上的變遷在歐洲大陸具有相當?shù)钠毡樾?，法國同樣?jīng)歷了類似的修法過程。“2002年修改后的《法國民法典》強調(diào)：親權(quán)是以子女的利益為最終目的的各項權(quán)利義務(wù)的整體?！?37)《法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第344頁。“在現(xiàn)行的《法國民法典》中父母對于未成年子女的親權(quán)已沒有家長權(quán)、支配權(quán)的品質(zhì)，除了仍然延用‘親權(quán)’這一制度術(shù)語外，在實質(zhì)內(nèi)容上主要表現(xiàn)為父母對于未成年子女的照顧、保護”。(38)王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第29-30頁。而此前的1989年,英國就在其《兒童法》就引入了“親責”(Parental responsibility for children)概念而廢棄了傳統(tǒng)的親權(quán)(Parental rights)概念,(39)有關(guān)英國引入親責概念后帶來的影響，參見Stephen Gilmore, “Withdrawal of Parental Responsibility: Lost Authority and a Lost Opportunity”, Modern Law Review, 2015, 78(6):1042-1056.以強調(diào)父母責任高于父母權(quán)利?？梢哉f，未成年子女在親權(quán)和監(jiān)護制度中的角色及地位業(yè)已發(fā)生了深遠的變化，由過去的被動與客體地位演變上升為主動和主體地位。

正因為如此，我國有學者旗幟鮮明地反對在我國婚姻家庭法中設(shè)立親權(quán)制度，認為處于窮途末路的親權(quán)正在被父母責任所取代，她說：“親權(quán)制度的發(fā)展史，是一部權(quán)利被不斷限制的歷史。父母對子女的權(quán)利，從無上的絕對支配權(quán)到今天作為履行義務(wù)而伴隨的不再具有身份特權(quán)的權(quán)利，已經(jīng)強弩之末。親權(quán)作為父母對子女的特權(quán)的最初定義已經(jīng)不再使用，現(xiàn)代意義的親權(quán)成為法律苛加給父母，要求他們培養(yǎng)、教育以及保護未成年子女職責之代名詞?！?40)朱凡：《沒有必要設(shè)立親權(quán)制度》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年版，第395頁。的確，“時至今日，現(xiàn)代民法已經(jīng)不再承認親權(quán)具有支配權(quán)能，而是強調(diào)保護、照顧是親權(quán)的核心權(quán)能。”(41)肖新喜：《親權(quán)社會化及其民法典應(yīng)對》，載《法商研究》2017年第2期。故而，有學者主張用父母責任取代親權(quán)，認為它比德國的父母照顧一詞還能契合中國的文化理念，其辭曰：“‘父母責任’較之‘親權(quán)’或‘父母照顧’更適合中國的語言習慣和立法理念。在現(xiàn)代中國語境下，責任就是份內(nèi)應(yīng)做之事，要求做好某件事或行事達到一定標準。未做好份內(nèi)之事，就應(yīng)當追究相應(yīng)的責任……父母責任體現(xiàn)了子女本位，兒童利益優(yōu)先，保護未成年人合法權(quán)益的立法理念?！?42)夏吟蘭：《民法典未成年人監(jiān)護立法體例辯思》，載《法學家》2018年第4期。毋庸贅述，對此等父母責任之修辭觀點，筆者是積極贊賞的。

以上所述足以表明，對于監(jiān)護和親權(quán)在學理認知層面中外已然趨于一致，均強調(diào)它們都是旨在保障與維護未成年子女權(quán)益，父母作為監(jiān)護人或親權(quán)人，其權(quán)利之行使應(yīng)當服從于未成年子女權(quán)益，后者高于前者而不是相反。與此同時，以德國、法國為代表的西方國家均通過修法而在實定法層面重構(gòu)了監(jiān)護與親權(quán)制度，以認可并踐行兒童最大利益原則。質(zhì)言之，監(jiān)護和親權(quán)制度厲行兒童最大利益原則不再是一個理論爭議問題，它已然是學界的基本共識，并在國家立法上不斷得到實施和強化。

在國家立法方面，我國可謂后來追上。2017年頒布的民法總則第35條就明確規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責?！痹摰葪l款提出的“最有利原則”與兒童最大利益原則自然是言異義同、心有靈犀。而在此前的2014年12月，最高人民法院、最高檢察院、公安部、民政部聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》(法發(fā)〔2014〕號，以下簡稱四部門若干意見)就已經(jīng)明文接受了兒童最大利益原則，其第2條規(guī)定：“處理監(jiān)護侵害行為，應(yīng)當遵循未成年人最大利益原則，充分考慮未成年人身心特點和人格尊嚴，給予未成年人特殊、優(yōu)先保護?！贝说纫?guī)定尤其是民法總則第35條之規(guī)定，標志著兒童(子女)最大利益原則事實上已經(jīng)成了我國相關(guān)立法的一項基本理念，不管是監(jiān)護還是親權(quán)行為都需恪守此等原則，否則就是違反民法總則和四部門若干意見之規(guī)定了。

(二) 父母一致同意本質(zhì)上是監(jiān)護(親權(quán))高于離異子女權(quán)益的不合時宜之規(guī)定

無論如何，離異子女的姓名變更事項都屬于父母監(jiān)護(親權(quán))的內(nèi)容之一。而父母在代理有關(guān)離異子女姓名變更事項時，之所以同樣要恪守兒童最大利益原則，是因為本質(zhì)上離異子女姓名變更事項直接涉及的是離異子女的權(quán)益而非其父母的權(quán)利。然而，比較遺憾的是，現(xiàn)實生活中有相當多的父母離婚之后，依然揪著離異子女的姓名不放，將之視為其不容割舍的權(quán)利，于是，就有如上所述的大量事關(guān)離異子女姓名變更之訴訟糾紛。更遺憾的是，不管是最高人民法院司法解釋、公安部批復還是各地公安機關(guān)發(fā)布的地方土政策，它們均像這些離婚的父母一樣，將離異子女的姓名變更視作父母的一項重要權(quán)利，未經(jīng)他們一致同意，離異子女就不得辦理姓名變更登記。對此，可以圍繞以下三個問題展開檢討。

1.離異子女在姓名變更問題上的最大利益在現(xiàn)實中的體現(xiàn)

離異子女在其姓名變更問題上有沒有獨立的權(quán)益？如果沒有，那自然就無所謂兒童(離異子女)最大利益；如果有，那什么是他們的最大利益。此乃首先要直面并回答的關(guān)鍵問題。

必須接受的一個事實是，離異未成年子女的姓名和成年人的姓名一樣，也是他們在社會生活中相對穩(wěn)固的標記與符號，是將其與他人區(qū)別開來的語言文字標志。因而，其姓名是離異子女自己的姓名，而不是其父母的姓名。離異子女的父母只不過是鑒于他們尚未成年而臨時代理(法定代理)他們行使其姓名權(quán)，如此而已。離異子女在姓名變更問題上的最大利益，其實不是其姓名(變更)權(quán)本身，而是因其既不隨直接撫養(yǎng)人(常常是母親)的姓氏，又不隨繼父(極少數(shù)情況下是繼母)之姓氏，給其入學及日常生活造成諸多方便，尤其是他們不隨母姓或一家三口三種姓氏之事實，將其屬于離異子女這種較為特殊且脆弱的身份，在同學及同伴中暴露無遺，從而遭到其同學及同伴的取笑與歧視，給其日常生活造成了難以磨滅的心理陰影，嚴重影響到其身心健康成長。如在鄭州金水區(qū)法院判決的一起離異子女姓名變更糾紛中(以下簡稱“鄭州汪某案”)，離異子女汪明甚至給法院寫信，這樣表達他不能隨母姓帶給他的恐懼：“看到戶口本上我的名字是常明，我很難過，也很擔心。一直以來，我的好朋友都知道，我媽姓汪，我爸(指繼父)姓劉。若是我現(xiàn)在突然不叫汪明了，他們一定會嘲笑我的。每想到這些，我都不敢去上學。”(43)韓景瑋、段昊書：《父母離婚一家三口三個姓法院判兒隨母姓》，載《大河報》2011年1月27日。另可參見河南省鄭州市金水區(qū)人民法院民事判決書(2010)金民一初字第2695號。

離異子女汪明的此等現(xiàn)身說法表明，離異子女在姓名變更問題上的最大利益，是避免其身心健康因不能變更姓名而造成難以彌補的傷害。與之相比，由于不隨撫養(yǎng)人姓氏或一家三口三種姓氏給離異子女辦理入學、醫(yī)保等方面造成的不便，或許還是小事一樁，根本算不上離異子女在姓名變更問題上的最大利益。

2.父母監(jiān)護(親權(quán))應(yīng)服從離異子女最大利益的法理基礎(chǔ)

如上所述，父母只不過是暫時性地代理離異子女行使其姓名權(quán)。就像其他代理一樣，父母的代理權(quán)同樣不得濫用。(44)在民法學上，對于代理權(quán)行使，底線要求是“不使不利于被代理人的效果發(fā)生，或者是否發(fā)生效果由被代理人的追認來決定”，突破此等底線要求即屬于代理權(quán)的濫用。參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第729頁。與其他代理有所不同的是，在離異子女姓名選取方面，父母代理權(quán)的濫用常常是披著監(jiān)護和親權(quán)的外衣，且由于離異子女是未成年人，他們甚至沒有資格去質(zhì)疑作為代理人的父母對此等代理權(quán)的濫用。這兩方面因素的結(jié)合，導致現(xiàn)實生活中一些父母在濫用此等姓名代理權(quán)時更加肆無忌憚，進而侵害到了離異子女的姓名權(quán)及相關(guān)權(quán)益。父母的監(jiān)護或親權(quán)之所以要服從離異子女在姓名變更問題上的最大利益，主要有以下兩個方面的原因。

一方面，此乃監(jiān)護和親權(quán)的現(xiàn)代本質(zhì)要求。上文也已證明，監(jiān)護與親權(quán)的現(xiàn)代變遷已經(jīng)使得維護兒童最大利益為其行使之宗旨。對此進行簡單推導可得，在離異子女姓名變更問題上，父母的監(jiān)護(親權(quán))同樣要旨在維護其未成年子女的最大利益。不管是以監(jiān)護(親權(quán))的名義為離異子女變更姓名還是阻止其變更姓名，只要其出發(fā)點不是為了離異子女的最大利益，那就明顯背叛了現(xiàn)代監(jiān)護與親權(quán)的本質(zhì)要求。

另一方面，離異子女自身的利益應(yīng)該高于父母監(jiān)護(親權(quán))所代表的社會倫理傳統(tǒng)。有人在分析一起離異子女姓名變更案時認為：“子女姓氏及其變更在子女未成年期間并不反映公民姓名權(quán)上的自主權(quán)要求，它反映的是親屬關(guān)系下的父母對未成年子女的親權(quán)要求和血緣關(guān)系中的一種倫理關(guān)系的客觀要求……處理離婚父母關(guān)于未成年子女姓氏變更的糾紛，其基點在于父母的共同親權(quán)和法律對血緣關(guān)系下形成的社會倫理傳統(tǒng)的尊重。因而，處理該問題，一與未撫養(yǎng)子女的一方是否盡其撫養(yǎng)義務(wù)、是否關(guān)心子女無關(guān)，二與該子女與誰的關(guān)系融洽、與誰一起生活無關(guān)，三與該子女未成年前的意思無關(guān)?！?45)楊洪逵：《單方變更未成年子女姓氏的行為無效——對一起變更子女姓名案的再思考》，載《人民司法》2000年第12期。筆者以為，此等“三無關(guān)說”徹底將離異子女客體化了，它完全無視離異子女姓名所附著的離異子女自身之權(quán)益，同時它將父母親權(quán)及其社會倫理傳統(tǒng)視為法律及司法之至上價值。如上所述，父母親權(quán)以保護子女最大利益為原則，此乃當代社會之基本共識?！叭裏o關(guān)說”違反此等社會共識一目了然，無論如何都不應(yīng)繼續(xù)堅持該等學說。

其實，父母及其親權(quán)本身并非總是如我們想象的那樣充滿陽光、溫情與美好，對于離異子女而言，尤其如此?！爱旊x婚訴訟中的父母矛盾高度激化時，兒童往往成為父母報復對方的工具或者爭奪利益的籌碼，淪落異化為客體。實踐中，一些離婚當事人為了自己享樂或者為了報復對方，惡意推脫或爭搶孩子撫養(yǎng)權(quán)，視兒童為物品，討價還價，絲毫沒有考慮兒童作為主體的利益和需求。”(46)陳愛武：《家事訴訟與兒童利益保護》，載《北方法學》2016年第6期。類似這種將子女客體化、工具化的情況，在離異子女身上發(fā)生的概率自然要高于普通子女?，F(xiàn)實中因離異子女變更姓名而發(fā)生矛盾甚至為此而對簿公堂，有相當一部分原因是父母一方對離異子女自身的利益不管不顧，而一味將之作為報復另一方的手段和工具所致。而化解之道，首要的當然是在法律上承認離異子女自身的權(quán)益高于父母的監(jiān)護與親權(quán)，否則，沒有人可以保證離異子女自身的權(quán)益不被父母的監(jiān)護和親權(quán)所忽略，更沒有人可以杜絕父母以監(jiān)護及親權(quán)的名義將子女客體化和工具化。父母監(jiān)護(親權(quán))所代表的社會倫理傳統(tǒng)固然重要，但當它與離異子女自身的權(quán)益發(fā)生沖突時，后者理應(yīng)高于前者并得到法律的優(yōu)先保護，否則就不可避免地與兒童最大利益原則背道而馳。

3.父母一致同意之規(guī)定危害離異子女姓名變更上的最大利益的原因

對于離異子女姓名變更，現(xiàn)行規(guī)定是要求父母一致同意才可以到當?shù)嘏沙鏊暾堔k理變更登記。不能不說，此等規(guī)定難免會被父母一方利用，從而危害到離異子女在姓名變更上的最大利益。毫無疑問，這父母一方當然主要是指生父，生母濫用此等一致同意之規(guī)定的情形較為罕見。生父反對離異子女變更姓名尤其是變更其姓氏，除了上述為了報復離異子女之生母外，還有一個重要原因在于，認為子女隨自己姓才真正表明子女身上流淌著自己身上的血液，才意味著自己家的“香火”得到了延續(xù)而沒有在自己身上斷絕。眾所周知，此等觀念在我國流傳千年，可謂根深蒂固。而不能不承認的是，不管是“血液論”還是“香火觀”，到如今都是與時代觀念格格不入的陳腐思想，它們在現(xiàn)實社會生活中已經(jīng)不再擁有市場，更遑論居于社會主流地位了。一些生父依然固守這種沒落的父系社會殘余思想，此誠令人傷感。正如英國女法官黑爾(Hale)所言：“靠子女是否跟自己姓來決定自己在子女方面的權(quán)利及義務(wù)，這種父親十分可憐。畢竟，子女跟自己姓的這種姓氏權(quán)許多母親都沒有，即便她們是與子女同住。是否可以讓子女跟母親姓取決于其他實質(zhì)性要件?！?47)Re R (a child) [2002]1 FCR 170 para. 13.據(jù)此等認知，在英國司法實踐中，“變更子女姓氏被認為是一件嚴肅的事情。法庭所注重的最主要的是子女的幸福而不是父母的意愿?！?48)Kate Standley, “Family Law”, Palgrave Macmillan,2008,p262.

由此可知，在子女姓名變更問題上，英國等西方國家早已拋棄父母一致同意之規(guī)定，它們將子女的幸福作為最為主要的考量標準。事實上，唯有如此才能將兒童最大利益原則貫徹到子女姓名變更事項中。離異子女姓名變更父母一致同意之規(guī)定，實際上是將父母雙方的意愿凌駕于離異子女的利益之上，它既忽視了父母尤其是業(yè)已離婚的父母，作為兩個相互獨立的個體在離異子女姓名變更問題上具有不同的立場和訴求，他們之間的愛恨情仇會嚴重影響到他們對離異子女姓名變更問題的理性判斷，更沒有認識到在姓名變更問題上，離異子女本身不但有獨立于父母的利益，而且此等利益對于他們的健康成長至為關(guān)鍵，此點上文也已有論證?？偠灾?，父母一致同意之規(guī)定會危及離異子女在姓名變更問題上的最大利益，此乃不容爭辯之經(jīng)驗事實。

(三) 離異子女變更姓名需父母一致同意之規(guī)定與婚姻法第22條之規(guī)范意旨相抵觸

上述案例表明，絕大多數(shù)離異子女姓名變更愿望的落空，都是源于生父的反對。而生父往往提不出什么令人信服的反對理由，都只是說根據(jù)最高人民法院司法解釋和公安部批復，未經(jīng)生父同意離異子女不得變更姓名，至于為什么要經(jīng)過他們的同意，離異子女變更姓名會給他們造成何等損失或危害，他們始終避而不談。在“宿遷黃某案”中，原告黃某的生父黃強表示，“離婚已經(jīng)對子女造成了一次傷害，如果再為未成年子女變更姓名會給其造成第二次傷害”。(49)江蘇省宿遷市中級人民法院行政判決書(2015)宿中行初字第00029號。此等二次傷害論實乃無稽之談。本案原告是“因辦理學籍需要，決定將自己的姓名變更為‘丁梓宸’”的，生父黃強如真想彌補因其離婚帶給原告(離異子女)的傷害，就應(yīng)該積極配合原告完成變更姓名的訴求，其堅決反對子女變更姓名進而影響到其辦理學籍，這才是對自己子女名副其實的二次傷害呢！

其實，本案第三人黃強跟父母一致同意規(guī)則的制定者一樣，都沒有將隱藏于內(nèi)心深處的大實話說出來，那就是“子隨父姓是天經(jīng)地義的傳統(tǒng)”。(50)參見安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院行政判決書(2015)田行初字第00162號。盡管婚姻法第22條規(guī)定“子女可以隨父姓，可以隨母姓”，但現(xiàn)實生活中絕大多數(shù)子女是隨父姓的，而子女選擇父親姓氏辦理出生姓名登記之后，要變更為母姓或繼父姓氏，父親同意變更的實屬罕見，堅決反對變更的案例倒是司空見慣。為何反對，原因之一在于絕大多數(shù)父親都認為，子女隨父姓乃是必須固守的深厚傳統(tǒng)，誰都不愿意這樣的傳統(tǒng)在自己身上被打破。現(xiàn)實生活中還有父親為了捍衛(wèi)此等隨父姓的傳統(tǒng)而訴諸法院，認為子女應(yīng)該隨父姓，隨母姓是違背公序良俗。(51)參見湖北省十堰市中級人民法院民事判決書(2018)鄂03民終1305號。這個所謂的隨父姓傳統(tǒng)，乃是流傳千年的父權(quán)制傳統(tǒng)的一個有機組成部分?！案笝?quán)制其實并沒有生物學上的基礎(chǔ)，而只是基于毫無根據(jù)的虛構(gòu)概念”，(52)[以色列]尤瓦爾·赫拉利：《人類簡史：從動物到上帝》，林俊宏譯，中信出版集團股份有限公司2017年版，第152頁。此乃公認的基本常識。子女隨父姓幾乎成為父權(quán)制殘余思想留給當代的唯一堡壘，離異子女姓名變更父母一致同意規(guī)則，事實上是在為這座殘存的堡壘添磚加瓦，而不是拆梁鑿墻。

更主要的是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展及平等意識的增強，父權(quán)制已是明日黃花，母親及家庭子女的生活和命運任由父親主宰的舊時代早已謝幕。作為父權(quán)制產(chǎn)物的子女隨父姓傳統(tǒng)，也已被婚姻法第22條所否定，(53)婚姻法第22條原來的規(guī)定是“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，2001年修改婚姻法時，將該條中的“也”字刪除，“是為了更充分體現(xiàn)男女平等。也就是說，該條的立法本意是賦予子女隨母姓的權(quán)利，體現(xiàn)男女平等”。參見蔡小雪：《審判業(yè)務(wù)專家是怎樣煉成的》，法律出版社2017年版，第164頁。子女不是必須隨父姓，而是可以自由選擇包括母姓在內(nèi)的其他姓氏。當然，婚姻法第22條廢止的僅僅是隨父姓的特權(quán)，而不是一味地反對隨父姓。是故，在社會生活中隨父姓的傳統(tǒng)并未因此等規(guī)定而崩塌瓦解，子女隨父姓依然是主流，隨母姓堪稱較為鮮見之例外。不幸的是，未成年子女變更姓名，尤其是將父姓變更為母姓一定要經(jīng)過父親同意之規(guī)定，事實上使得婚姻法第22條有關(guān)子女可以隨母姓之平等規(guī)定失去應(yīng)有的規(guī)范效力。因為未經(jīng)父親同意，隨父姓的子女并不能變更為母姓。也就是說，離異子女姓名變更需父母一致同意之規(guī)定，事實上使得子女只能在隨父姓的道路上“從一而終”，他們實際上缺乏“可以”隨母姓的自由，除非其生父同意。而如上所述，出于報復離婚之妻或固守父姓傳統(tǒng)，生父往往堅決反對離異子女變更姓名，尤其是舍父姓而從母姓?，F(xiàn)實生活中的大量案例為此提供了最有力的證明。

一個基本的法理常識是，婚姻法乃是全國人大的立法，其效力自然位居最高法院司法解釋和公安部批復之上，至于各地公安機關(guān)自己制定的有關(guān)離異子女姓名變更之規(guī)范性文件，其法律效力更是大大低于婚姻法之規(guī)定。而后三者異口同聲地要求離異子女姓名變更須獲得父母一致同意，這事實上使得出生登記時選擇隨父姓的離異子女，隨即喪失選擇隨母姓的自由和權(quán)利。其結(jié)果是婚姻法“子女可以隨父姓，可以隨母姓”之規(guī)定，變?yōu)橐怀S父姓后就只能永遠隨父姓，除非生父同意，否則，不得變更為母姓。這就意味著婚姻法“可以隨母姓”之規(guī)定淪為一種附加父親同意條件的“不平等條款”。又由于父親同意是例外、不同意是常態(tài)，因而“可以隨母姓”之規(guī)定事實上演變?yōu)槟軌螂S母姓是例外、不得隨母姓是常態(tài)的“運氣條款”——離異子女能否選擇母姓決定他們的運氣如何：運氣好，生父同意就可以隨母姓，否則，就休想。毫無疑問，“可以隨母姓”之規(guī)定變成不平等條款和運氣條款，這不但絕非立法者的初衷，而且它明顯違反了此等婚姻法規(guī)定之規(guī)范意旨。質(zhì)言之，在離異子女姓名變更問題上，最高人民法院司法解釋、公安部批復及各地公安機關(guān)自行制定的地方規(guī)范性文件，與婚姻法第22條之規(guī)定存在抵觸情形，(54)“法與法之間的‘抵觸’，系指上位法與下位法針對同一事項作出規(guī)定，下位法與上位法的規(guī)定內(nèi)容不一致，即下位法的規(guī)定違背了上位法的原則和條文。”胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標準研究》，載《中國法學》2016年第3期。以此為標準，最高法院司法解釋和公安部批復“抵觸”婚姻法第22條之規(guī)定，此點毋庸置疑。后者所賦予離異子女選擇母姓的權(quán)利被前三者附加了基本上不可能實現(xiàn)的額外條件，從而使得離異子女的該等權(quán)利事實上難以享有。前三者之規(guī)定因與上位法相沖突，而不應(yīng)具有法律效力。

其實，認識到此等沖突，主張父母一致同意之規(guī)定無效的，不僅僅是筆者。在相當多的離異子女姓名變更登記訴訟中，案件當事人都將婚姻法第22條規(guī)定作為其訴求之法定依據(jù)，如“山東肥城馮某案”“陜西姬某案”“淮南田某案”“青島江某案”“山東濰坊張某案”“湖北余某再審案”“寧波鄭某案”“河北陳某案”等案件。(55)參見山東省肥城市人民法院行政判決書(2015)肥行初字第38號；陜西省黃龍縣人民法院行政裁定書(2014)黃龍行初字第00001號；安徽省淮南市田家庵區(qū)人民法院行政判決書(2015)田行初字第00162號；山東省濰坊市濰城區(qū)人民法院行政判決書(2015)濰城行初字第7號；山東省青島市城陽區(qū)人民法院行政判決書(2012)城行初字第18號；湖北省高級人民法院行政裁定書(2016)鄂行申662號；浙江省寧波市中級人民法院(1995)甬行終字第33號；河北省南宮市人民法院行政判決書(2017)冀0581行初93號。遺憾的是，各地法院在裁判此等案件時均未能認真對待婚姻法第22條，而僅僅簡單地指出父母一致同意之規(guī)定并不違反婚姻法“可以隨母姓”規(guī)定，從而導致離異子女變更姓名之訴求得不到應(yīng)有的司法救濟。

四、 離異子女姓名變更規(guī)范之重構(gòu)

現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范之所以需要重構(gòu)，除了上述案例和理論證明它違逆兒童最大利益原則之外，還有兩個原因同樣能證明對之予以重構(gòu)時不我待。如上所述，對于離異子女姓名變更問題現(xiàn)行人大立法基本上是保持沉默，而最高人民法院司法解釋、公安部批復和各地公安機關(guān)自行發(fā)布的規(guī)范性文件根本不屬于法律，不應(yīng)該具有規(guī)范離異子女姓名變更的法律效力。于是，就出現(xiàn)了以下兩種意料之中且確實發(fā)生的情形。

(1) 同樣是因離異子女姓名變更而引發(fā)的糾紛訴訟，有人提起行政訴訟，有人則提起民事訴訟。對于提起民事訴訟的，有的法院駁回起訴，如“河北滄州張某案”中，原告張某要求被告許某將其雙方女兒的姓名由許某某恢復到原來的姓名張某某，法院裁定駁回起訴，因為原告所訴被告將其婚生女姓名變更的事實存在，但是被告通過公安戶籍管理部門審查許可后變更并登記屬行政法律調(diào)整，而不屬于民事法律調(diào)整的范疇。(56)參見河北省滄州市青縣人民法院民事判決書(2012)青民初字1829號。但也有法院直接判了，如“湖北上官某案”和“鄭州汪某案”等等。(57)參見湖北省十堰市中級人民法院民事判決書(2018)鄂03民終1305號；河南省鄭州市金水區(qū)人民法院民事判決書(2010)金民一初字第2695號。

(2) 同樣是提請司法訴訟，有的敗訴，離異子女不得變更姓名；有的則勝訴，法院認定離異子女變更姓名合情合理。敗訴的案件固然是多數(shù)，但勝訴的案件也不少，如較早的“寧波鄭某案”，(58)參見浙江省寧波市中級人民法院(1995)甬行終字第33號。以及后來的“鄭州汪某案”“河北陳某案”“湖南段某案”“上海董某案”“湖北上官某案”等等。(59)參見河南省鄭州市金水區(qū)人民法院民事判決書(2010)金民一初字第2695號；河北省南宮市人民法院行政判決書(2017)冀0581行初93號；湖南省株洲市中級人民法院行政判決書(2018)湘02行終19號；上海市第二中級人民法院行政判決書(2010)滬二中行終字第235號；湖北省十堰市中級人民法院民事判決書(2018)鄂03民終1305號。在這些離異子女可以變更姓名的勝訴判決中，法院都是從離異子女自身的利益出發(fā)來裁判案件的，而不像那些敗訴的案件，承審法官對離異子女的利益棄之不顧，而一味固執(zhí)地執(zhí)行父母一致同意之司法解釋要求。

不管是訴訟類型上的不統(tǒng)一還是裁判結(jié)果上的同案不同判，其根源都指向現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范所存在的兩個重大缺陷：一是它們在國家法律規(guī)范體系中的位階太低，它們甚至根本不能算是真正意義上的法律；二是它們顯著背離了兒童最大原則。職是之故，化解問題的根本之道還在于對現(xiàn)行離異子女姓名變更規(guī)范予以重構(gòu)。

關(guān)于具體如何重構(gòu)，本文擬從以下幾個方面展開分析。

(一) 離異子女姓名變更規(guī)范重構(gòu)之主體

在過去的研究中，筆者曾主張借鑒我國臺灣地區(qū)和日本的立法例，同時鑒于姓名登記不但攸關(guān)個人人格自由發(fā)展之立憲宏旨，由實際主管姓名登記的公安部發(fā)布部門規(guī)章性質(zhì)的“姓名登記條例”，顯得法律效力位階偏低，甚至由國務(wù)院頒布行政法規(guī)亦難以彰顯公法上姓名權(quán)應(yīng)有的法律地位。準此，規(guī)范姓名登記的法律理應(yīng)由全國人大或其常委會制訂。(60)前引⑧，劉練軍文。此等認知，筆者依然未變。離異子女姓名變更當然屬于姓名登記的一個有機組成部分，因而離異子女姓名變更的重構(gòu)問題，自然亦應(yīng)該由全國人大或其常委會在制定姓名登記條例時納入立法規(guī)范事項。簡言之，全國人大或其常委會之外的其他主體如國務(wù)院和公安部，都不是重構(gòu)離異子女姓名變更事項的最為正當之主體。

(二) 離異子女姓名變更規(guī)范重構(gòu)之載體

眾所周知，我國已于2017年3月頒布民法總則，民法典婚姻家庭編正處于緊鑼密鼓的草擬之中。既然如此，那我們是不是應(yīng)該以民法典編纂為契機，將離異子女的姓名變更問題直接在民法典婚姻家庭編中予以規(guī)定？不能不說，民法典對包括離異子女姓名變更在內(nèi)的子女姓名問題予以規(guī)范，此乃歐陸民法典的立法傳統(tǒng)。(61)如關(guān)于子女姓氏，《瑞士民法典》分三個層面分別予以規(guī)定，即“已婚父母的子女”“未婚父母的子女”和“子女的同意”，其中第270a條第1款規(guī)定“如母親沒有和父親結(jié)婚，則子女使用母親單身的姓氏”，第2款規(guī)定“如未成年人保護機構(gòu)將親權(quán)賦予父母雙方共同行使，則父母可以在一年內(nèi)向戶籍登記員申請子女使用父親單身的姓氏”，第3款規(guī)定“如父親單獨享有親權(quán)，其可提出前款同樣的申請”。參見《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，法律出版社2016年版，第100-101頁。關(guān)于子女姓氏，《德國民法典》第四編親屬法第四節(jié)“父母和子女之間的一般法律關(guān)系”，首先就子女姓氏問題做了詳盡之規(guī)定，參見《德國民法典》(第4版)，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第499-501頁。受歐陸民法典影響，我國臺灣地區(qū)盡管2003年就制定了所謂“姓名條例”(2007年和2015年修訂)，但有關(guān)離異子女姓名變更詳盡之規(guī)定，還是見于臺灣所謂“民法親屬編”第1059條(其內(nèi)容下文再述)。

盡管如此，本文以為，我們不宜繼承歐陸和臺灣地區(qū)的立法例，在民法典婚姻家庭編中規(guī)定離異子女姓名變更問題，而應(yīng)該在未來制定姓名登記條例時對之予以詳細規(guī)定。何以如此？主要原因在于離異子女姓名變更問題，乃是姓名變更的一個有機組成部分，而姓名變更又是姓名登記的應(yīng)然內(nèi)容之一。作為特別法的姓名登記條例對離異子女姓名變更問題予以規(guī)范，此乃理所應(yīng)當。若獨獨對離異子女姓名變更問題不予規(guī)定，而將之交給民法典婚姻家庭編進行規(guī)范，那反而有點讓人莫名其妙。此外，臺灣地區(qū)所謂“姓名條例”之所以對此沒有予以詳細規(guī)定，主要是因為與民法親屬編相比，姓名條例是后來的立法。既然作為舊法的民法親屬編對此已經(jīng)有了規(guī)定，那作為新法的姓名條例自然無須重復立法。

當然，鑒于離異子女姓名變更問題攸關(guān)著離異子女重大權(quán)益之享有，如果近期內(nèi)我國立法機關(guān)不會專門制定姓名登記條例，那利用此次民法典編纂機會，在婚姻家庭法編中對離異子女姓名變更規(guī)范進行重構(gòu)，那不失為理性務(wù)實之選擇。

(三) 離異子女姓名變更規(guī)范重構(gòu)應(yīng)遵循的原則

毫無疑問，這當然是兒童最大利益原則?，F(xiàn)行的離異子女姓名變更規(guī)范要求父母一致同意才可辦理變更登記，它將父母的監(jiān)護與親權(quán)置于未成年子女的權(quán)益之上，不但在理論上不具有合法性和正當性，而且在實踐上引發(fā)父母之間及父母與子女之間諸多矛盾。太多的司法案例表明，現(xiàn)行規(guī)范必須按照兒童最大利益原則予以重構(gòu)。在重構(gòu)之時，我們務(wù)必謹記英國知名家庭法教授伊克拉的告誡：在分配成年人對兒童的責任時，“必須記住的是，分配責任的目的完全是為了兒童的利益。因此，我們應(yīng)該明白，認可成年人與兒童之間存在法律上的父母子女關(guān)系本身，不應(yīng)給成年人帶來對于子女的任何權(quán)利”。(62)約翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷譯，法律出版社2015年版，第124頁。不言而喻，重塑父母與子女之間的關(guān)系，其重心是強化父母保護子女權(quán)益的意識、責任和義務(wù)，而不是父母對于子女享有各種支配權(quán)與利用權(quán)。在父母與子女關(guān)系中，子女始終處于弱勢地位，堅持兒童最大利益原則，才能真正保護好子女的權(quán)益，才能構(gòu)筑健康良好的父母子女關(guān)系。

(四) 離異子女姓名變更規(guī)范重構(gòu)之路徑

首先，讓我們來做個比較法上的觀察，看看我國臺灣地區(qū)在離異子女姓名變更問題上是如何規(guī)定的。所謂臺灣“姓名條例”第6條第3項規(guī)定：“夫妻離婚，未成年子女姓與行使親權(quán)之父或母姓不同者”，“得申請改姓”。此等規(guī)定表明，在臺灣父母離婚后離異子女變更姓名，尤其是變更姓氏，以使離異子女姓氏和直接撫養(yǎng)人姓氏保持一致，這不但是直接撫養(yǎng)人和離異子女的權(quán)利，簡直是他們的義務(wù)。何以如此？因為兒童最大利益原則使然。即便一些直接撫養(yǎng)人(行使親權(quán)之母或父)嫌麻煩，不愿意到當?shù)貞粽块T為離異子女辦理姓氏變更事宜，那為了離異子女自身的利益，亦不得不委屈自己而為之辦理變更姓名事宜。當然，這還只是姓名條例上的原則性規(guī)定，更為細致性的規(guī)定見于臺灣地區(qū)民法親屬編。

2007年臺灣修訂所謂“民法親屬編”第1059條，增加子女姓氏變更之規(guī)定，即該條第5款：“有下列各款情形之一的，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方曾有或現(xiàn)有未盡撫養(yǎng)義務(wù)滿二年者?！?010年臺灣地區(qū)立法機關(guān)對此等條款做了進一步的修訂，將“有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響”修訂為“為子女之利益”，同時，將第四項“父母之一方曾有或現(xiàn)有未盡撫養(yǎng)義務(wù)滿二年者”修改為“父母之一方顯有未盡保護或教養(yǎng)義務(wù)之情事者”。

為何做此等修訂呢？立法者當時闡發(fā)的理由是：“惟所謂‘不利之影響’于司法實務(wù)上判斷困難，除家庭暴力與性侵害等重大傷害事件外，既往案例中，常因法官認定當事人之主張僅屬當事人主觀感受，判定不構(gòu)成‘不利之影響’，而駁回當事人之聲請，致使聲請人承受莫大社會壓力……有關(guān)‘有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響’的規(guī)定，擬修改為‘為子女之利益’，以求更為周延保護未成年子女之最大利益。”“若父母之一方顯有未盡保護或教養(yǎng)義務(wù)之情事者，如對子女加諸嚴重之家庭暴力、性侵害、其他各類形式之暴力行為，抑或有明顯持續(xù)之未盡撫養(yǎng)、教育等義務(wù)，宜由法院審酌姓氏變更之請求。”(63)參見陳惠馨：《民法親屬編——理論與實務(wù)》，臺北元照出版有限公司2016年版，第283頁。立法者的此等現(xiàn)身說法揭示，兒童最大利益原則也已成為臺灣離異子女姓名變更立法一項最為重要的原則。

以臺灣地區(qū)的所謂“姓名條例”第6條和所謂“民法親屬法”第1059條之規(guī)定為借鏡，對于離異子女姓名變更問題，我們大陸地區(qū)的立法可以作如下之規(guī)定：

第一款：離異子女姓名變更，遵循兒童最大利益原則；

第二款：離異子女直接撫養(yǎng)人，可以單方面決定是否變更離異子女姓名；

第三款：離異子女如已滿八周歲，變更其姓名需獲得其同意；

第四款：離異子女姓名變更以一次為限；

第五款：夫妻之間對于離婚之后子女姓名變更的約定，如果妨礙到離異子女最大利益，無效。

其中，第一款是原則性規(guī)定，強調(diào)離異子女姓名變更要恪守兒童最大利益原則，任何有違此等原則之姓名變更都不得進行。第二款賦予離異子女直接撫養(yǎng)人單方面變更離異子女姓名的權(quán)利，現(xiàn)行的父母一致同意之規(guī)定，事實上剝奪了直接撫養(yǎng)人為了離異子女權(quán)益而單方面變更其姓名的權(quán)利，現(xiàn)行規(guī)范委實有欠妥當。第三款賦予八周歲以上的離異子女在姓名變更問題上的同意權(quán)。根據(jù)民法總則第19條之規(guī)定，(64)民法總則第19條規(guī)定“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為”。不言而喻，離異子女姓名變更屬于本條“但是”所規(guī)定之事項。八周歲以上的未成年子女屬于限制民事行為能力人而非無民事行為能力人。如今兒童成長較快，八周歲以上的兒童對于自身權(quán)益已經(jīng)有一定的認知與辨別能力。此等同意權(quán)規(guī)定既是貫徹兒童最大利益原則需要，又是防止直接撫養(yǎng)人濫用離異子女姓名變更權(quán)的一種有效手段。離異子女的姓名變更次數(shù)同樣不是無限制的，頻繁的姓名變更自然不利于離異子女最大利益之實現(xiàn)，故而，第四款規(guī)定離異子女姓名變更以一次為限?，F(xiàn)實生活中夫妻雙方以協(xié)商的方式，就離異子女姓名變更達成某種約定情形并不少見，此乃私法自治的表現(xiàn)之一。第五款之規(guī)定旨在防止此等私法自治威脅乃至剝奪離異子女在姓名變更問題上的最大利益。(65)這種來自國家對私法自治的干涉無疑是必要的，正如史尚寬所言：“在現(xiàn)代立法思想，親子關(guān)系不僅為親子間之私法關(guān)系，同時為‘國家’所應(yīng)保護之公法上關(guān)系，故父母如對于子女不盡其為親權(quán)人之義務(wù)或濫用其權(quán)利時，‘國家’應(yīng)依聲請或依職權(quán)，予以干涉……父母濫用其對于子女之權(quán)利時，其最近尊親屬或親屬會議得糾正之。糾正無效時，得請求法院宣告停止其權(quán)利之全部或一部?！鼻耙?，史尚寬書，第686-687頁。

不出意外的話，民法典婚姻家庭編三年之內(nèi)(現(xiàn)在是2019年)就可以出臺，而姓名登記條例立法至今尚未提上全國人大立法之議事日程。也就是說，正常情況下，姓名登記條例近期被制定出來的可能性微乎其微。是故，以民法典編纂為契機，在民法典婚姻家庭法編中重構(gòu)離異子女姓名變更規(guī)范，以最快的速度在國家立法層面規(guī)范離異子女姓名變更事項，以保障離異子女在姓名變更上的最大利益，實乃上上之策。而此等五款內(nèi)容之草案，如能成為學界同仁及立法者討論離異子女姓名變更立法規(guī)范之藍本，那本文之研究價值實乃超乎預期。

五、 結(jié) 語

乍一看，離異子女姓名變更問題屬于拿不上臺面的芝麻小事。然而，它卻是牽涉到千萬個家庭，尤其是牽動著千萬個離異子女切身利益的人生大事。如果說父母離婚是家庭帶給離異子女的第一次傷害，那父母一致同意之姓名變更規(guī)范，則是國家?guī)Ыo離異子女的第二次傷害。如果說第一次傷害是由于父母感情破裂，屬于不可控制的命運安排，那第二次傷害則源于將離異子女客體化的國家公權(quán)力的非理性規(guī)定，屬于本可克服的人為惡果。如今二十一世紀都過去快二十年了，離異子女姓名變更父母一致同意之規(guī)定，該是廢除的時候了。發(fā)軔于聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的兒童最大利益原則，乃是所有關(guān)于兒童(離異子女)立法首先應(yīng)當遵循的一項基本原則，此誠社會各界之共識，亦為國家政策所明文要求。然而，現(xiàn)行的離異子女姓名變更規(guī)范違反兒童最大利益原則炳如觀火。面對姓名登記條例一時還難以出臺的立法現(xiàn)實，那就應(yīng)該以民法典編纂為契機，以人大立法的方式在民法典婚姻家庭編中重構(gòu)離異子女姓名變更規(guī)范，以維護久被拋棄的離異子女在姓名變更問題上的最大利益。