加藤新太郎 高田裕成 三木浩一 山本克己 高田昌宏 著雷 彤 譯

第一，在民事訴訟法學(xué)的理論研究中，我們必須注意到：具備法律繼受特征的中國(guó)法與日本法同樣面臨著：如何界定“辯論主義”“既判力”“訴的利益”等源于繼受母法或域外法律制度的“術(shù)語(yǔ)”及“理論”與本國(guó)現(xiàn)行法規(guī)范解釋、理論建構(gòu)和實(shí)務(wù)操作中使用的“話語(yǔ)”及面對(duì)的“實(shí)踐問(wèn)題”之間的距離；如何界定從解釋、完善民事訴訟法規(guī)范出發(fā)的理論積累所形成的“理論體系”與民事訴訟實(shí)務(wù)經(jīng)年累月的實(shí)務(wù)操作所形成的“實(shí)務(wù)體系”之間的距離；如何界定作為“程序法”的民事訴訟法與民法等“實(shí)體法”之間的距離等共同課題。日本法的相關(guān)研究成果將為中國(guó)法帶來(lái)“有效刺激”，是比較民事訴訟法的重要研究對(duì)象之一。

第二，在民事訴訟法的規(guī)范解釋中，我們必須注意到：規(guī)范意義上的“民事訴訟法”是一部程序法，也是一套公力救濟(jì)制度；在“制度利用者視角下”面臨著如何行使國(guó)家司法權(quán)為個(gè)別當(dāng)事人提供“糾紛解決”以及“權(quán)利保障”的公力救濟(jì)服務(wù)，在“制度設(shè)立者視角下”也面臨著如何為可能利用這套制度的潛在當(dāng)事人提供保護(hù)。民事訴訟法的規(guī)范解釋不僅服務(wù)于微觀“個(gè)案裁量”，更與國(guó)家治理體系及治理能力、司法制度、法律服務(wù)市場(chǎng)等宏觀因素密切牽連。

第三，在比“法學(xué)方法論”更為寬泛的“法學(xué)研究方法論”中，我們必須注意到：“法學(xué)研究”可以面向不同“聽(tīng)眾”或“用戶”，可以存在不同的研究立場(chǎng)與研究視角。(2)正如平井宜雄教授所言：“在觀察像社會(huì)現(xiàn)象這種復(fù)雜問(wèn)題之時(shí)，非常重要的一點(diǎn)就是要從不同的視角去觀察對(duì)象——選擇A作為觀察研究的視角，也就意味著放棄了非A這種觀察視角，所以必須時(shí)刻意識(shí)到當(dāng)初是為何又是基于怎樣的文脈才選擇A作為觀察視角的(這種做法也是法律學(xué)思考的核心，也即從各種不同的視角對(duì)相同的人際關(guān)系加以審視，從而洞察其中的多樣性)。”參見(jiàn)平井宜雄：《追尋“法的思考樣式”——三十五年回顧與展望》，章程譯，載《北航法律評(píng)論》2014年第1輯。站在什么樣的立場(chǎng)，選擇什么樣的視角，取決于所面對(duì)的“問(wèn)題”到底是什么。比起必須適用現(xiàn)行法而不得拒絕裁判的法官，法學(xué)研究者的任務(wù)不僅在于運(yùn)用具備穩(wěn)定性的法學(xué)方法，提出具備規(guī)范性的法律適用方案，為法官的裁判提供輔助并作出準(zhǔn)備；更在于無(wú)問(wèn)西東、求是創(chuàng)新，為各種各樣有待解決的“問(wèn)題”儲(chǔ)備盡可能多的研究工具、路徑與方法。當(dāng)然，在當(dāng)下中國(guó)，民事訴訟法等部門法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到：為法官提供準(zhǔn)備的任務(wù)更“被需要”，也更為迫切！

第四，譯者翻譯本文的初衷也不僅在于為我國(guó)民訴學(xué)界關(guān)于法學(xué)方法論的省思提供可資參照的域外素材，更期待有識(shí)之士為中國(guó)法學(xué)界類似形式的“實(shí)務(wù)理論深度對(duì)話”提供交流機(jī)會(huì)與發(fā)表平臺(tái)。比起內(nèi)容本身，本文呈現(xiàn)的“對(duì)話體”“論辯”形式也許更為亮眼！

一、 前 言

(一) 座談會(huì)的意義與目的

加藤新太郎：從近來(lái)日本的狀況來(lái)看，民事司法制度及其在現(xiàn)代社會(huì)發(fā)揮的功能正在經(jīng)歷各種各樣的變革。在這種背景下，無(wú)論是立法論層面還是解釋論層面，現(xiàn)代日本社會(huì)對(duì)“民事訴訟法學(xué)”的期待都逐漸增強(qiáng)。為切實(shí)回應(yīng)這樣的期待，“作為學(xué)問(wèn)的民事訴訟法學(xué)方法論”就顯得有所必要。然而，與民法學(xué)等學(xué)科就方法論問(wèn)題的爭(zhēng)論程度相比，日本民事訴訟法學(xué)的研究者們尚未明確意識(shí)到方法論的重要性。本次座談會(huì)的目的在于，通過(guò)民事訴訟法學(xué)界的幾位中堅(jiān)學(xué)者就“民事訴訟法學(xué)的方法論”這一主題暢所欲言，回顧日本民事訴訟法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀并展望日本民事訴訟法學(xué)的未來(lái)。

(二) 參會(huì)人員的自我介紹

高田裕成：目前為止，我主要以民事訴訟中的“多數(shù)當(dāng)事人糾紛解決”為中心進(jìn)行了研究。在如何運(yùn)用新堂幸司教授的“利益考量論”劃定判決效力的擴(kuò)張范圍這一問(wèn)題上，我找到了自己的學(xué)術(shù)興趣點(diǎn)，并以“解明判決效力擴(kuò)張的構(gòu)造”為焦點(diǎn)，展開(kāi)自己的研究，后來(lái)將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向利害關(guān)系人的程序保障。

不管怎樣，自己在研究時(shí)并未特別意識(shí)到方法論的存在。并且，我想自己的研究從某種程度上就像是基于自我學(xué)術(shù)興趣的一場(chǎng)“獨(dú)角戲”，充其量只是面向民事訴訟法學(xué)界的議論而已，并未做出“特別對(duì)實(shí)務(wù)有用”的解釋論。我有時(shí)認(rèn)為，思考民事訴訟法學(xué)的根源性、基礎(chǔ)性理論正是研究者應(yīng)當(dāng)扮演的角色。我也想通過(guò)今天這場(chǎng)座談來(lái)辨明研究者的這種立場(chǎng)與民事訴訟法學(xué)的理想狀態(tài)之間的關(guān)系。

我從1988到1990年在美國(guó)耶魯大學(xué)和加州大學(xué)洛杉磯分校進(jìn)行海外研究。

三木浩一：回想起來(lái)，自己至今好像并未帶著“研究重點(diǎn)就是這一問(wèn)題”的目的來(lái)做研究，只是就感興趣的問(wèn)題發(fā)表了論文。在沒(méi)有特別確定研究重點(diǎn)的雜亂問(wèn)題意識(shí)下，隨性地展開(kāi)研究活動(dòng)的過(guò)程中，我多少有些意識(shí)到方法論的論文，是通過(guò)與美國(guó)法的判例和學(xué)說(shuō)進(jìn)行比較，在《法學(xué)研究》上發(fā)表的《重復(fù)訴訟論的反思》。(3)參見(jiàn)三木浩一：《重復(fù)訴訟論的反思》，載《慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)研究：法律·政治·社會(huì)(石川明教授退職紀(jì)念特輯)》1995年第68卷第12號(hào)。當(dāng)然，將外國(guó)法的判例學(xué)說(shuō)與本國(guó)法進(jìn)行比較的研究方法本身，并不稀奇。只是以美國(guó)法為素材的比較法研究，長(zhǎng)久以來(lái)主要與“司法制度”相關(guān)，而解釋論上直接運(yùn)用美國(guó)法素材的研究并不多見(jiàn)。原因在于，美國(guó)法屬于與日本不同的普通法系(common law)，由于采聯(lián)邦制，在美國(guó)國(guó)內(nèi)也有多個(gè)“法域”，加之廣泛利用民事陪審制度等，使學(xué)者們難以找到日美法律比較的共通基礎(chǔ)。

由于并未選擇日本法的“母國(guó)法”即德國(guó)法或奧地利法，而選擇以美國(guó)法為比較法研究的對(duì)象，從研究生涯的早期階段，我就在思考——與以“要件效果論”為中心搭建起來(lái)的“德意志型民事訴訟法學(xué)”相比，美國(guó)法的研究意義真得僅限于司法制度論嗎？我的疑惑主要在于：“要件效果論”主要為實(shí)體法的方法論，但德意志型民事訴訟法學(xué)卻將其不加批判地拿到程序法學(xué)的領(lǐng)域加以運(yùn)用；與此相對(duì)，美國(guó)民事訴訟法學(xué)卻格外重視法院主導(dǎo)的案件管理以及法院與當(dāng)事人共同進(jìn)行程序運(yùn)作這樣的研究視角，這種視角是否可以運(yùn)用于日本法的解釋論，值得進(jìn)一步考察。

我從1990到1991年在澳大利亞墨爾本大學(xué)，1993到1995年在美國(guó)耶魯大學(xué)留學(xué)。

山本克己：我從京都大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)后通過(guò)司法考試，在司法研修所經(jīng)歷了為期兩年的法律實(shí)務(wù)訓(xùn)練，回到京大任教。在司法研修所受過(guò)訓(xùn)練后才開(kāi)始理論研究的研究者恐怕都曾想過(guò)：對(duì)實(shí)務(wù)運(yùn)作現(xiàn)狀的觀察，應(yīng)當(dāng)如何反映在理論研究過(guò)程中？我當(dāng)時(shí)認(rèn)為，對(duì)于實(shí)務(wù)問(wèn)題的解決，學(xué)者無(wú)論如何都比不過(guò)實(shí)務(wù)家，于是決心以“背對(duì)實(shí)務(wù)的研究”為出發(fā)點(diǎn)開(kāi)始自己的研究。

我的研究領(lǐng)域主要是當(dāng)時(shí)在德國(guó)比較流行的議題，即法官在審理過(guò)程中能否、如何向當(dāng)事人披露法律見(jiàn)解。我的論文并不限于圍繞“釋明”展開(kāi)思考，在整理分析德國(guó)法上相關(guān)論爭(zhēng)的基礎(chǔ)上，一方面致力于在解釋論上解明這一問(wèn)題，更落腳于關(guān)于“裁判與法的關(guān)系”的基礎(chǔ)理論研究。最近，借助于參加“倒產(chǎn)法(破產(chǎn)法)改正要綱草案”的審議工作，我關(guān)注的問(wèn)題逐漸從判決程序或?qū)徟谐绦蜣D(zhuǎn)向倒產(chǎn)處理法與民事執(zhí)行法領(lǐng)域。

我從1988到1990年在德國(guó)雷根斯堡大學(xué)進(jìn)行海外研究。

高田昌宏：我目前的研究主題是證據(jù)調(diào)查程序相關(guān)的問(wèn)題，研究方法主要為，通過(guò)考察日本法的“母國(guó)法”德國(guó)民事訴訟法的制度與理論，探尋日本法上同類問(wèn)題的解釋論。迄今為止的研究過(guò)程中，我并未充分考察日本民事訴訟實(shí)務(wù)與德國(guó)實(shí)務(wù)之間的異同，而專門以基礎(chǔ)理論為研究重點(diǎn)。

我從1993到1996年在德國(guó)波恩大學(xué)與奧斯納布呂克大學(xué)進(jìn)行海外研究。

加藤新太郎：諸位似乎都生于1956年到1959年間，都是同一代人。雖然從一開(kāi)始稱贊后面可能就不好再稱贊，但諸位的確是受到理論界與實(shí)務(wù)界一致認(rèn)可，在日本民事訴訟法學(xué)界挑起大梁的中堅(jiān)學(xué)者。

二、 日本民事訴訟法學(xué)的方法論及解釋方法論

(一) 日本民事訴訟法學(xué)中“未見(jiàn)方法論”的理由

加藤新太郎：目前，特別是與民法學(xué)相比較而言，在日本民事訴訟法學(xué)中，似乎缺乏明確的“解釋方法論”(4)日文“解釋方法論”的德語(yǔ)為“Juristische Auslegungslehre”，并非指“法教義學(xué)”(Rechtsdogmatik)，而是指“法學(xué)的解釋方法”，在日本是在“解釋學(xué)”名下進(jìn)行討論，在德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，又稱為“法學(xué)方法論”。參見(jiàn)吳從周：《臺(tái)灣民法解釋學(xué)之發(fā)展現(xiàn)況：著重在本土判決實(shí)踐的印證》，載《月旦民商法雜志》2010年第30期；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2009年版，第1頁(yè)。而“法教義學(xué)”指的是圍繞現(xiàn)行“實(shí)證法”或“實(shí)定法”的“規(guī)范意義上的科學(xué)”，包括民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。其特征為：只在整個(gè)法秩序內(nèi)部批判現(xiàn)行法，在法體系內(nèi)進(jìn)行論證，不超越或觸及現(xiàn)行法是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。Vgl.Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl.,2004,S.1f.轉(zhuǎn)引自前述吳從周文?；蛞话阋饬x上的方法論。首先請(qǐng)各位談?wù)劗a(chǎn)生這種現(xiàn)狀的理由或成因。

山本克己：與民法學(xué)相比，民事訴訟法學(xué)很少專門談及“解釋方法論”，也許有如下幾個(gè)原因造成這種現(xiàn)狀。

1.“訴訟空間”的性質(zhì)與馬克思主義的影響

“訴訟空間”是比較封閉的空間，很大程度上與現(xiàn)實(shí)社會(huì)有所隔絕。相較而言，民法是面向現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法領(lǐng)域，為回應(yīng)不斷發(fā)展變化中的社會(huì)現(xiàn)象，民法學(xué)必須制定各種各樣的規(guī)則。在解釋現(xiàn)有規(guī)則與制定新規(guī)則的過(guò)程中，民法學(xué)者們較容易意識(shí)到方法論的運(yùn)用。不過(guò)也存在訴訟空間相對(duì)開(kāi)放的幾個(gè)例外，例如“現(xiàn)代型訴訟”。由于難以依“集團(tuán)”(class)精確定義“現(xiàn)代型訴訟”，恐怕只能以“類型論”的方法來(lái)把握現(xiàn)代型訴訟的邊界。將其作為一種“訴訟類型”加以識(shí)別的重要因素就是信息與訴訟資料“偏在”于一方當(dāng)事人。從這種特質(zhì)出發(fā)，爭(zhēng)議問(wèn)題集中體現(xiàn)在證明責(zé)任論。20世紀(jì)70年代中葉的“證明責(zé)任論爭(zhēng)”的確受到德國(guó)民事訴訟法理論中類似論爭(zhēng)的影響，但很少?gòu)娜毡旧鐣?huì)的現(xiàn)實(shí)需求出發(fā)展開(kāi)討論。

另外，二戰(zhàn)后，馬克思主義法學(xué)對(duì)民法學(xué)的影響逐漸增強(qiáng)。具體而言，馬克思主義法學(xué)者們標(biāo)榜自己信奉的辯證法是科學(xué)，批判傳統(tǒng)法解釋論是非科學(xué)的，僅為權(quán)宜之計(jì)。對(duì)此，民法學(xué)者們?yōu)閺膫鹘y(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)為自己的解釋論作業(yè)之“科學(xué)性”或“學(xué)問(wèn)性”找到根據(jù)，提出了各種方法論上的議論。與此相對(duì)，民事訴訟法學(xué)受到馬克思主義法學(xué)的影響，只有微乎其微的程度。

值得注意的是，以馬克思主義法學(xué)立場(chǎng)下的爭(zhēng)論為契機(jī)，民法學(xué)界逐漸產(chǎn)生了“方法論本身成為一項(xiàng)單獨(dú)議題”的傾向，再加上一流民法學(xué)者們也參與其中，“只有論及方法論的學(xué)者才是一流學(xué)者”的觀念在民法學(xué)界成為共識(shí)。

2.民法學(xué)與民事訴訟法學(xué)的歷史比較

日本民法方法論上的最大議題莫過(guò)于，在解釋民法規(guī)范時(shí)應(yīng)在多大程度上重視“母國(guó)法”即德國(guó)法或者法典起草者的意思。由于立法過(guò)程受到“法典論爭(zhēng)”的影響，日本民法典演變?yōu)橐徊炕煊蟹▏?guó)法要素與德國(guó)法要素的民法典。在“非德意志法學(xué)則非法律學(xué)”的風(fēng)潮中，戰(zhàn)前日本民法學(xué)界普遍采取了德國(guó)法式的解釋論。但二戰(zhàn)后，以東京大學(xué)星野英一教授為代表的學(xué)者們提出“以德國(guó)法的理論框架來(lái)解釋源于法國(guó)法的民法條文并不適當(dāng)”的強(qiáng)烈批判。

而就日本民事訴訟法典的制定而言，無(wú)論在1926年民事訴訟法修改前還是修改后，毋庸置疑，日本民事訴訟法都是在包含奧地利法在內(nèi)的德國(guó)法系的壓倒性影響下制定的法典。進(jìn)一步講，由于沒(méi)有像民法那樣，存在到底要繼受哪一部法典的爭(zhēng)論，民事訴訟法學(xué)界就缺少了討論“母國(guó)法的內(nèi)容究竟是怎樣的”這種問(wèn)題的必要性。同時(shí)，與民法典不同，日本民事訴訟法典的立法資料已所剩無(wú)幾，雖然也有對(duì)“テヒョー草案”(5)ヘルマン·テヒョー(Hermann Techow ，1838—1909)是德國(guó)司法官、行政官，于明治時(shí)期在日本擔(dān)任教育顧問(wèn)，以1877年《德意志帝國(guó)民事訴訟法》為范本，起草了《日本民事訴訟法典》(1890年頒布)。日本民訴法學(xué)界通常將《日本民事訴訟法典》的草案稱為“テヒョー草案”。的少量研究，但從中探求法典起草者的意思仍然非常困難。

在這種背景下，建構(gòu)民事訴訟法解釋學(xué)的各種理論工具，通過(guò)從德國(guó)進(jìn)行“學(xué)說(shuō)繼受”，輸入到日本民訴學(xué)界。一般認(rèn)為，從雉本朗造博士到兼子一博士，幾代先學(xué)們的學(xué)說(shuō)繼受，迎來(lái)了日本民訴法理論的一個(gè)頂峰。這種以德國(guó)法學(xué)為對(duì)象的學(xué)說(shuō)繼受，也逐漸為日本民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論奠定了基礎(chǔ)。從歷史來(lái)看，德國(guó)民事訴訟法學(xué)致力于探求“應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)與民法或民法學(xué)的差別化，還是盡可能緊貼民法或民法學(xué)逐步發(fā)展”的問(wèn)題。盡管在19世紀(jì)前半期的德國(guó)民事訴訟法學(xué)中，從實(shí)體法出發(fā)的訴訟理論壓倒性地占據(jù)主流，但到了19世紀(jì)后半期，伴隨著“訴權(quán)論”的主流學(xué)說(shuō)從“私法訴權(quán)論”到“公法訴權(quán)論”的轉(zhuǎn)向，一些民訴法問(wèn)題逐漸在與民法“拉開(kāi)距離”的方向上得到討論。

但是，由于民事訴訟所適用的實(shí)體法規(guī)范主要是民事實(shí)體法，并且在民事訴訟的場(chǎng)景中也不可能無(wú)視當(dāng)事人之間在實(shí)體法律關(guān)系上的利害調(diào)整，民事訴訟法或民事訴訟法學(xué)不可能與以民法為中心的民事實(shí)體法完全割裂。例如，有關(guān)當(dāng)事人訴訟行為能否適用民法規(guī)定的討論，既判力本質(zhì)論的“實(shí)體法說(shuō)”與“訴訟法說(shuō)”的對(duì)立，當(dāng)事人適格理論中“管理處分權(quán)說(shuō)”與“訴訟政策說(shuō)”的對(duì)立，爭(zhēng)論焦點(diǎn)正是——“應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置民事訴訟法與民法的距離”。無(wú)論是德國(guó)法還是日本法，這都是民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論最為關(guān)注的問(wèn)題之一。

3.方法論的意義

高田裕成：暫且拋開(kāi)眼下的問(wèn)題，前提性的問(wèn)題在于，像民法學(xué)那樣，就方法論本身進(jìn)行討論究竟意義何在？所謂“方法”的用語(yǔ)本身，就不限于“解釋方法論”，而具有越來(lái)越多樣的含義。因此，我認(rèn)為，為了按照問(wèn)題導(dǎo)向選擇合適的方法，應(yīng)當(dāng)在手頭準(zhǔn)備些什么理論工具(tool)、在自己的“工具箱”里儲(chǔ)備些什么工具，也同樣重要?？傊瑸橥诰蛟V訟法或者訴訟實(shí)務(wù)的魅力之處，每個(gè)研究者都會(huì)使用從自己的工具箱里挑選出的工具進(jìn)行各種各樣的嘗試，這大概就是討論方法論本身的意義所在。

4.個(gè)別條文的作用大小

不過(guò)，我想進(jìn)一步談?wù)剰纳奖究思航淌趧偛盘岬降膸c(diǎn)原因中受到的啟發(fā)。首先，就民事訴訟法解釋論特有的問(wèn)題狀況而言，民訴法學(xué)的解釋對(duì)象本身，興許與民法學(xué)的解釋對(duì)象還存在一些差異。具體而言，作為解釋對(duì)象，民事訴訟法上個(gè)別條文的作用似乎很小，因?yàn)槊袷略V訟法的重要理論好像都沒(méi)有被明確寫(xiě)入法律條文中。要說(shuō)在法律條文與解釋對(duì)象的“間隙”中應(yīng)補(bǔ)充哪些內(nèi)容，我想主要是繼受自德國(guó)法的“中間原理”或“中間理論”。例如，既判力、訴的利益、辯論主義之類的“中間理論”。在這一層面，民訴學(xué)界的確開(kāi)展了各種各樣的討論，并未拘泥于個(gè)別條文、規(guī)則、法律命題的解釋。不過(guò)。對(duì)此仍有必要反思，因?yàn)閮H僅根據(jù)這些從德國(guó)法繼受而來(lái)的中間命題進(jìn)行民事訴訟法解釋論作業(yè)并非萬(wàn)事大吉。

5.方法論反省之必然性的有無(wú)

其次，我想民法解釋方法論之所以興盛的原因還在于，不斷出現(xiàn)用既有方法無(wú)法合理解釋的新問(wèn)題領(lǐng)域。正是為了回應(yīng)這樣的狀況，民法方法論上的反省就變得不可或缺。同時(shí)，民法主要處理的是資源(或者說(shuō)財(cái)貨)的“分配問(wèn)題”，也是“誰(shuí)”應(yīng)當(dāng)負(fù)起“什么”責(zé)任的“歸責(zé)問(wèn)題”。因而針對(duì)民法問(wèn)題的解釋結(jié)論就會(huì)對(duì)關(guān)系人帶來(lái)極其重大的結(jié)果。而在民事訴訟法上，就“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任”這一問(wèn)題而言，盡管既判力理論中引入了“程序保障”這樣的新理論框架，但主要爭(zhēng)論點(diǎn)仍然是：當(dāng)事人與法院分別享有怎樣的權(quán)能又負(fù)有怎樣的責(zé)任義務(wù)等關(guān)于“訴訟主體之地位、權(quán)能”的問(wèn)題。而這一問(wèn)題的歸結(jié)對(duì)當(dāng)事人而言的重要性，相比民法的場(chǎng)合則并不那么顯著。另一方面，民事訴訟法的規(guī)范對(duì)象主要是“應(yīng)當(dāng)將什么樣的權(quán)能授予訴訟主體”等諸如法律地位、權(quán)能之類的問(wèn)題。指向于這些問(wèn)題的解決，運(yùn)用“目的—手段”的思考方法，或者所謂“目的論解釋”的解釋手法，從比較早的時(shí)期就贏得了“市民權(quán)”或“公民權(quán)”，而得到普遍認(rèn)同。結(jié)果是，研究者們一般會(huì)從采取某種解釋方案會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果出發(fā)，從訴訟的應(yīng)然狀態(tài)、理想狀態(tài)來(lái)看，這樣的后果是否妥當(dāng)?shù)确矫嬷诌M(jìn)行自己的解釋論。在這種狀況下，與民法學(xué)界在法律條文的“拘束”中盡可能著眼于解釋結(jié)論的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性與說(shuō)服力來(lái)提出解釋方案的方法相比，民事訴訟法學(xué)所面臨的“問(wèn)題狀況”略微有些不同。當(dāng)然，這樣的民事訴訟法解釋論也有值得反省的地方。

6.理論所扮演的角色、功能上的差異

最后，在民法方法論的背后，是民法學(xué)說(shuō)所秉持的致力于明確法律規(guī)則(rule)乃至裁判標(biāo)準(zhǔn)(standard)，以此來(lái)控制法院個(gè)案裁量的“理論自信”。而就民事訴訟法而言，至少就二戰(zhàn)后的發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看，實(shí)務(wù)好像已經(jīng)搭建起一套“自足的”法律體系。我認(rèn)為，民事訴訟法學(xué)似乎正是憑借與這種“實(shí)務(wù)法體系”相對(duì)峙的形式，才逐漸發(fā)展出了各種各樣的學(xué)說(shuō)。如果實(shí)務(wù)本身已經(jīng)具備了一部“體系性的民事訴訟法”，那么能否在這種“實(shí)務(wù)框架”的內(nèi)部，從理論上提出議論？或者從外在的、超越這種實(shí)務(wù)框架的視角提出議論？研究者們正在這兩種極端的選擇之間努力找到自己的角色與立場(chǎng)。如果說(shuō)與實(shí)務(wù)的接觸點(diǎn)對(duì)于民事訴訟法的解釋論而言非常重要，那么研究者就不得不在實(shí)務(wù)的框架之內(nèi)展開(kāi)自己的討論?；蛟S正是為了進(jìn)行這樣的研究，研究者們才沒(méi)有特別意識(shí)到方法論的運(yùn)用。

7.二戰(zhàn)后立法工作的影響

三木浩一：關(guān)于民事訴訟法為何沒(méi)有“為方法論而談方法論”，大概有內(nèi)在與外在兩方面的原因。剛才山本克己教授與高田裕成教授都提到了內(nèi)在要因，對(duì)此我也沒(méi)有特別想要補(bǔ)充的內(nèi)容。

有關(guān)外在要因，正如山本教授所提到的那樣，民事訴訟法的立法資料所剩無(wú)幾也是一個(gè)很大的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

此外，也存在研究者們“無(wú)暇爭(zhēng)論方法論”的情況。二戰(zhàn)后，在美國(guó)法的影響之下，日本面臨著法律修正的各種問(wèn)題，若干立法課題逐漸“浮出水面”。在制定《民事執(zhí)行法》與《民事保全法》、修正《民事訴訟法》與“倒產(chǎn)法”(6)這里主要指《日本破產(chǎn)法》的修改工作。日本法上的“倒產(chǎn)”有多重含義，有時(shí)與“破產(chǎn)”同義，特別指企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上出現(xiàn)破綻的社會(huì)現(xiàn)象。一般將《破產(chǎn)法》《民事再生法》《公司更生法》，以及《公司法》上“特別清算”等法律規(guī)定統(tǒng)稱為“倒產(chǎn)法”。關(guān)于日本“倒產(chǎn)法”的中文譯介成果，參見(jiàn)山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版；谷口安平主編：《日本倒產(chǎn)法概述》，佐藤孝弘等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版。的過(guò)程中，研究者們迫于回應(yīng)這些必須從立法層面予以解決的課題，無(wú)暇像民法學(xué)者那樣“優(yōu)雅地”討論方法論問(wèn)題。值得說(shuō)明的是，雖然二戰(zhàn)后立馬開(kāi)始的修法動(dòng)議與《民事執(zhí)行法》的實(shí)際制定之間確實(shí)有些寬裕的時(shí)間，但這段時(shí)間中，研究者們主要都埋頭于“訴訟標(biāo)的論爭(zhēng)”與“證明責(zé)任論爭(zhēng)”這兩場(chǎng)聲勢(shì)浩大的學(xué)說(shuō)論爭(zhēng)。進(jìn)一步而言，我覺(jué)得“訴訟標(biāo)的論爭(zhēng)”與“證明責(zé)任論爭(zhēng)”本身就從某種意義上意味著“方法論的對(duì)決”?？偠灾?，即使并非“為方法論而談方法論”，在針對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行“方法論對(duì)決”的意義上，不管這兩場(chǎng)學(xué)說(shuō)論爭(zhēng)的初衷是否如此，爭(zhēng)論過(guò)程都從某種程度上吸收了指向于“追求方法論”的“學(xué)者的本能”。

(二) 功能視角的考察與現(xiàn)象視角的考察

加藤新太郎：從上述討論來(lái)看，正如三月章教授針對(duì)兼子一教授的《實(shí)體法與訴訟法》所寫(xiě)的書(shū)評(píng)所指出的那樣，(7)參見(jiàn)三月章：《民事訴訟的功能考察與現(xiàn)象考察》，載三月章：《民事訴訟法研究》(第1卷)，有斐閣1962年版，第249頁(yè)以下。所謂“兼子理論”，本身也運(yùn)用了一定的方法論。所謂“功能視角的考察”與“現(xiàn)象視角的考察”，這種用語(yǔ)本身或許就是作者對(duì)其方法論進(jìn)行的命名。這種方法論到底具有什么樣的意義、對(duì)學(xué)界產(chǎn)生了什么樣的影響，實(shí)踐中我們可以從中汲取些什么，逐漸也成為一個(gè)重要問(wèn)題。

1.三月章論文提示的方法論

高田昌宏：要談三月章教授的見(jiàn)解，特別是理清教授對(duì)民事訴訟法的思考方法，應(yīng)當(dāng)首先以兼子一教授的思考方法為前提來(lái)進(jìn)行檢討。二戰(zhàn)后，就訴訟目的論而言，兼子教授從戰(zhàn)前主張的“私法秩序維持說(shuō)”轉(zhuǎn)向了“紛爭(zhēng)解決說(shuō)”。同時(shí)，在《實(shí)體法與訴訟法》這本專著中，就“訴訟現(xiàn)象”也提出了自己獨(dú)特的見(jiàn)解，即“訴訟狀態(tài)說(shuō)”。進(jìn)而，以“糾紛解決說(shuō)”和“訴訟狀態(tài)說(shuō)”為兩大支柱，“兼子民事訴訟理論體系”或“兼子理論”得以完成。

之后，三月章教授在先前介紹的《民事訴訟的功能考察與現(xiàn)象考察》這篇論文中，對(duì)兼子教授的理論體系進(jìn)行了批判性檢討，也提示出自己對(duì)民事訴訟的考察方法。三月章教授認(rèn)為，兼子理論首先認(rèn)識(shí)到具有糾紛解決結(jié)構(gòu)的訴訟制度在邏輯上與時(shí)間上先于實(shí)定法秩序而存在，因而不能無(wú)視訴訟制度所具有的糾紛解決的本質(zhì)功能而建構(gòu)訴訟理論；另外，兼子理論又“極其坦率地”沒(méi)有從訴訟制度的整體出發(fā)，而是就個(gè)別訴訟的發(fā)展構(gòu)造提倡“訴訟狀態(tài)說(shuō)”，從而在理論體系中融合了從現(xiàn)象上來(lái)考察民事訴訟的態(tài)度。這兩種性質(zhì)完全不同的視角在兼子理論中具體表現(xiàn)為，從功能視角出發(fā)，以“本案判決請(qǐng)求權(quán)說(shuō)”來(lái)理解訴權(quán)；從現(xiàn)象視角出發(fā)，就既判力本質(zhì)論提倡“權(quán)利實(shí)在說(shuō)”。三月章教授進(jìn)一步認(rèn)為，兼子理論融合了這兩種異質(zhì)的、對(duì)民事訴訟的觀察方法，而從兼子理論中也可以捕捉到這兩種觀察視角彼此存在著一定的“緊張關(guān)系”。

在兼子理論的啟發(fā)之下，三月章教授更加明確地提出以“糾紛解決說(shuō)”為前提，從功能出發(fā)對(duì)民事訴訟進(jìn)行考察的方法。但同時(shí)批判性地指出，兼子理論強(qiáng)調(diào)動(dòng)態(tài)的考察方法即“訴訟狀態(tài)說(shuō)”，將會(huì)使“訴訟”從作為“一個(gè)整體”的法律制度中孤立出來(lái)，因而很可能不適當(dāng)?shù)嘏懦嗽谡麄€(gè)法秩序中找到訴訟法的位置、探求訴訟制度從功能上與其他法制度之相互關(guān)聯(lián)的“針對(duì)民事訴訟制度的訴訟法理論及觀點(diǎn)”。三月章教授明確提出功能出發(fā)的考察方法之后，在既判力本質(zhì)論上否定了從現(xiàn)象出發(fā)的“權(quán)利實(shí)在說(shuō)”，隨即提倡在作為糾紛解決制度的民事訴訟中應(yīng)以“一事不再理”為既判力制度基礎(chǔ)的“新訴訟法說(shuō)”，而在訴訟標(biāo)的方面，基于“糾紛一次性解決”的要求，提倡“新訴訟標(biāo)的理論”。

總之，我認(rèn)為，從整體上看，三月章教授在其訴訟法理論中，并未采取以“實(shí)定訴訟法”為前提并對(duì)訴訟法規(guī)范進(jìn)行邏輯上、體系上說(shuō)明的考察方法，而致力于考察“制度的應(yīng)然狀態(tài)”。從這種“應(yīng)然”出發(fā)來(lái)評(píng)價(jià)現(xiàn)行訴訟法或者現(xiàn)實(shí)的訴訟，由此展開(kāi)了立法論與解釋論?？梢哉f(shuō)，這種功能視角的考察方法直接帶來(lái)了新訴訟標(biāo)的理論的興起，也被運(yùn)用于建構(gòu)其他民訴法問(wèn)題的解釋論。

在這種意義上，功能視角的考察方法也可以算作是對(duì)“目的論解釋方法”的明確倡導(dǎo)。但是，從制度目的出發(fā)的功能考察方法，另一方面也包含有——倒退到在“糾紛解決”的單一目的之下武斷地經(jīng)過(guò)邏輯推演就得出解釋論的——一種概念法學(xué)方法的危險(xiǎn)。并且，輕視甚至完全拋卻，從現(xiàn)象上來(lái)研究訴訟的考察方法，或者說(shuō)“動(dòng)態(tài)的考察方法”，很可能也會(huì)否定著眼于訴訟過(guò)程中當(dāng)事人的主體作用，或當(dāng)事人與法院在訴訟過(guò)程中的互動(dòng)關(guān)系來(lái)展開(kāi)解釋論的可能性。

2.兼子一論文“回到民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)”的意義

山本克己：我想兼子一教授于1947年寫(xiě)作的論文《回到民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)》，(8)參見(jiàn)兼子一：《回到民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)》，載兼子一：《民事法研究》(1)，日本酒井書(shū)店1950年版，第475頁(yè)以下。對(duì)今天的議題有著重要意義。關(guān)于民事訴訟法與實(shí)體法，特別是民法的距離，兼子教授在戰(zhàn)前采取了“民事訴訟法應(yīng)當(dāng)與民法保持距離”的立場(chǎng)，而到二戰(zhàn)后，卻轉(zhuǎn)向“民事訴訟法應(yīng)盡可能靠近民法”的立場(chǎng)。如果強(qiáng)調(diào)民事訴訟法的獨(dú)立性，就很容易傾向于“制度理論”，也會(huì)與“權(quán)利”的思考方法產(chǎn)生距離，所以戰(zhàn)前兼子理論具有濃厚的制度理論色彩。但是，到了戰(zhàn)后，隨著“回到民事訴訟的出發(fā)點(diǎn)”的發(fā)表，兼子理論明確轉(zhuǎn)向了以實(shí)體權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的訴訟法理論。這里的“權(quán)利”，既指“實(shí)體權(quán)”，有時(shí)也指當(dāng)事人在訴訟上“自律的權(quán)能”。不管怎樣，兼子理論在二戰(zhàn)后發(fā)生了徹底的方向性轉(zhuǎn)換。與此相反，三月章教授的訴訟法理論則是完全顛倒過(guò)來(lái)的，明顯指向一種“制度理論”。不斷面向“宏觀上制度的應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是怎樣的”而展開(kāi)討論，反過(guò)來(lái)說(shuō)，也是一種“看不到個(gè)人面孔”的訴訟法理論。這恐怕是兼子理論與三月章理論針?shù)h相對(duì)的焦點(diǎn)之一。

3.古典主義與浪漫主義

兼子一教授與三月章教授的另一對(duì)立之處在于“法律理論的建構(gòu)方法”。記憶中新堂幸司教授也指出過(guò)這一問(wèn)題。具體而言，兼子教授是在充分進(jìn)行利益考量論與目的論的考察之后，才搭建起自己的解釋理論。從兼子教授寫(xiě)作的論文來(lái)看，在利益考量中也不露聲色地進(jìn)行了目的論考察，從而對(duì)民事訴訟法問(wèn)題的解釋完整地進(jìn)行了體系上的說(shuō)明。而三月章教授，似乎對(duì)兼子教授的這種研究手法有所抵觸。例如，兼子教授的《實(shí)體法與訴訟法》這本專著的內(nèi)容，基本是既判力制度的正當(dāng)化理論。對(duì)此三月章教授卻感到，僅僅出于正當(dāng)化既判力的目的，何必花費(fèi)那么多力氣將既判力論證為“體系上的建筑物”，就不能更加直白地展開(kāi)討論嗎？我想，在建構(gòu)理論的方法上，兼子教授之古典主義與三月章教授之浪漫主義的對(duì)立狀態(tài)，從某種意義上也體現(xiàn)出兩者在“審美意識(shí)”上的差別。

另外，三月章教授浪漫主義的問(wèn)題意識(shí)，首先拋出實(shí)質(zhì)性理由的議論方法，也逐漸為在其之后的很多學(xué)者所運(yùn)用。例如，新堂幸司教授的成就之一，就在于挖掘出裹挾在兼子教授精心構(gòu)建的精致理論中的“實(shí)質(zhì)性考量因素”，并進(jìn)一步將其深化，使其在理論上得以發(fā)展。但是，就前面提到的第一個(gè)對(duì)立焦點(diǎn)而言，新堂教授與三月章教授卻正好處于完全相反的立場(chǎng)。在這一點(diǎn)上，新堂教授似乎更接近于兼子教授，以“個(gè)人及其權(quán)利”為出發(fā)點(diǎn)建構(gòu)起民事訴訟法理論?？傊?，三月章教授針對(duì)兼子理論的批判，既有消極影響也有積極影響，在這兩方面的影響之下，毋庸置疑的是，這種批判本身也成為“跨時(shí)代的爭(zhēng)論”。

4.權(quán)利中心與制度中心

加藤新太郎：作為前述兩種理論的對(duì)立焦點(diǎn)，“以權(quán)利為中心來(lái)看待民事訴訟法”抑或“在重視民事訴訟制度的視角下來(lái)看待民事訴訟法”這兩種不同的研究視角，極富啟發(fā)性。兼子理論從“權(quán)利實(shí)在說(shuō)”出發(fā)來(lái)正當(dāng)化既判力并崇尚民事訴訟的目的在于糾紛解決，而三月章理論從強(qiáng)調(diào)糾紛一次性解決、禁止重復(fù)訴訟出發(fā)來(lái)正當(dāng)化既判力、重視制度運(yùn)作者的視角并強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)盡可能一次性充分利用本就稀少的司法資源，這兩種理論從“研究范式”上就呈現(xiàn)出明顯的對(duì)立。

(三) 利益考量論(新堂理論)的意義與含義

加藤新太郎：在民訴學(xué)界就“如何在兼子理論與三月章理論的對(duì)立中進(jìn)行揚(yáng)棄，或者說(shuō)應(yīng)當(dāng)贊同哪一種理論”展開(kāi)討論的階段，新堂幸司教授的“利益考量論”橫空出世。(9)關(guān)于新堂幸司教授民事訴訟法理論的中文研究成果，參見(jiàn)林劍鋒：《新堂民訴理論的特色及解釋方法論的創(chuàng)新》，載張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究》(第4輯)，廈門大學(xué)出版社2008年版，第32頁(yè)以下。

1.作為方法論的利益考量論

三木浩一：從新堂理論明確意識(shí)到有必要在民事訴訟法領(lǐng)域內(nèi)導(dǎo)入“利益考量論”，并且第一次作為真正意義上的“程序法解釋論”在學(xué)界登場(chǎng)這一點(diǎn)來(lái)看，可以說(shuō)，在日本民事訴訟法學(xué)的歷史上，新堂理論是最具有方法論意識(shí)的學(xué)說(shuō)。關(guān)于新堂理論中的利益考量論，僅就方法論的層面，至今尚未出現(xiàn)直截了當(dāng)?shù)貙?duì)其予以批判的論調(diào)，這與民法的狀況相比完全不同。更準(zhǔn)確地來(lái)講，從最初發(fā)表時(shí)，該理論也并非沒(méi)有受到小山昇等教授們的批判，但從總體趨勢(shì)上來(lái)看，新堂理論中的利益考量論已經(jīng)被民訴學(xué)界極其順暢地采納，而成為今天學(xué)界的“共有財(cái)產(chǎn)”。

只是難免讓人產(chǎn)生懷疑的是，從本質(zhì)上講，新堂理論中的“利益考量論”與民法世界中的“利益考量論”未必完全相同。在民法世界，法律規(guī)范從某種意義上是立法者經(jīng)過(guò)利益考量后宣告的價(jià)值判斷結(jié)果。因而在民法世界特別談及“解釋中的利益考量”時(shí)，不管怎樣都帶有擺脫法律規(guī)范的文義拘束來(lái)自由地進(jìn)行解釋論作業(yè)，這種“自由法學(xué)”的色彩。因此，批判性觀點(diǎn)認(rèn)為，這種解釋理論超越了法解釋的界限或脫離了制定法規(guī)范的拘束，更極端的場(chǎng)合還可能無(wú)視法律規(guī)范的存在。與此相對(duì)，在民事訴訟法的世界，雖然民訴法規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)然也包含價(jià)值判斷，但絕大部分規(guī)定的是“民事訴訟制度的框架”。這一點(diǎn)是民訴法規(guī)范與民法等實(shí)體法規(guī)范之間具有決定性差別之所在。因此，在民事訴訟法的解釋論作業(yè)中進(jìn)行利益考量的場(chǎng)合，“擺脫法條的拘束”這種考慮因素就相對(duì)比較少。當(dāng)然，在進(jìn)行這種利益考量時(shí)，通常也具有很強(qiáng)的“與演繹的形式邏輯相訣別”的色彩。

2.與形式邏輯的訣別

與新堂利益考量論相對(duì)立的解釋方法，簡(jiǎn)而言之，大概有如下三種：第一，嚴(yán)格的文理解釋；第二，重視立法者意思或起草者意思的解釋方法；第三，演繹的形式邏輯或者說(shuō)“三段論式”的法律解釋方法。從結(jié)論上講，新堂說(shuō)主要攻擊的，恐怕正是第三種解釋方法。關(guān)于嚴(yán)格的文理解釋，正如剛才山本克己教授與高田裕成教授提到的，由于民事訴訟法本就包含很多制定法未規(guī)定的事項(xiàng)，并且在民事訴訟法的研究中，從便于制度利用的這種“運(yùn)用論”出發(fā)的考慮因素也比較多，可以說(shuō)民事訴訟法從根本上就不適于嚴(yán)格的文理解釋。以《日本民事訴訟法》第157條第1款“延誤時(shí)機(jī)后提出的攻擊防御方法”為例，(10)《日本民事訴訟法》第156條規(guī)定“攻擊防御方法，應(yīng)當(dāng)按照訴訟進(jìn)行狀況，在合適的時(shí)期內(nèi)提出”。第157條第1款規(guī)定“當(dāng)事人因故意或者重大過(guò)失延誤時(shí)機(jī)后提出攻擊防御方法，可能導(dǎo)致訴訟完結(jié)有所遲延時(shí)，法院可以依當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)，對(duì)該攻擊防御方法的提出作出卻下決定”。這里“合適的時(shí)機(jī)”，類似于我國(guó)民訴法上的“舉證期限”，參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第65條第2款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法解釋》(法釋[2015]5號(hào))第99條、第101條、第102條。即使再對(duì)其要件展開(kāi)精致地文理解釋，由于法官們對(duì)該規(guī)定極其反感，它在實(shí)務(wù)中幾乎沒(méi)有任何意義。因而嚴(yán)格的文理解釋時(shí)常處于一種“難以生存”的環(huán)境。就第二種重視立法者意思的解釋方法而言，也正如剛才幾位教授講到的，由于日本民事訴訟法的立法資料不足，探究立法者的意思原本就是一件極其困難的事情。因此，比起民法的狀況，相對(duì)而言，民事訴訟法學(xué)者們幾乎沒(méi)有采用過(guò)探索立法者意思的解釋方法論。

從上述狀況來(lái)看，不管是嚴(yán)格的文理解釋，還是重視立法者意思的解釋方法，新堂理論中利益考量論的登場(chǎng)，都不是出于與這兩種解釋方法相對(duì)立的目的。進(jìn)一步講，新堂利益考量論主要是為與“演繹的形式邏輯”相對(duì)立而提出的方法論。這不僅是我個(gè)人的評(píng)價(jià)，從新堂教授寫(xiě)作的文章來(lái)看也明顯可知。例如，在《從訴訟當(dāng)事人處取得登記的承繼人之法律地位》(11)參見(jiàn)新堂幸司：《從訴訟當(dāng)事人處取得登記的承繼人之法律地位》，載新堂幸司：《訴訟標(biāo)的與爭(zhēng)點(diǎn)效(上)》，有斐閣1988年版，第297頁(yè)以下。一文中，新堂教授寫(xiě)道，“與實(shí)體法的判例相比，在民事訴訟法的判例中，從法律條文出發(fā)僅憑三段論演繹推理就得出結(jié)論的判決著實(shí)不在少數(shù)。……本文通過(guò)抽取散見(jiàn)于這些判例的諸種考量要素，在分析其相互關(guān)系的同時(shí)也將這些要素體系化，嘗試提出供學(xué)界今后展開(kāi)議論的材料。由現(xiàn)實(shí)利益所指導(dǎo)的利益考量方法，對(duì)于民事訴訟法理論的形成而言是必不可缺的。本文也是基于這種認(rèn)識(shí)的一次嘗試?！边@種表述明顯體現(xiàn)出，新堂利益考量論具有告別形式邏輯的意味。

3.新堂說(shuō)的三個(gè)要點(diǎn)

此外，將新堂說(shuō)總結(jié)為“利益考量論”，真的就是對(duì)新堂理論的妥當(dāng)說(shuō)明嗎？這一點(diǎn)難免令人懷疑。按照我的整理，新堂理論是從以下三種視角出發(fā)復(fù)合而成的理論。

第一，從便于當(dāng)事人利用民事訴訟制度出發(fā)來(lái)把握民事訴訟法的視角。這一視角集中體現(xiàn)在新堂教授的論文《民事訴訟法理論為誰(shuí)而生？》。(12)參見(jiàn)新堂幸司：《民事訴訟法理論為誰(shuí)而生？》，載新堂幸司：《民事訴訟制度的功能》,有斐閣1993年版，第1頁(yè)以下。這篇論文是將民事訴訟制度定位為一種“服務(wù)業(yè)”來(lái)加以考察的第一篇論文。具體而言，在法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移送案件的場(chǎng)合，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法院僅依自己的判斷依職權(quán)移送即可，但新堂說(shuō)認(rèn)為，擬移送法院的確定，還應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取具有直接利害關(guān)系的原告的訴求。從這一視角出發(fā)的新堂解釋理論，體現(xiàn)為在基于利益考量論提出解釋方案時(shí)，有必要考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”這一要素。

第二，并非從靜態(tài)視角出發(fā)來(lái)觀察訴訟程序，而是將程序的展開(kāi)過(guò)程積極融入解釋論的“動(dòng)態(tài)論”的視角。這一視角體現(xiàn)在新堂教授提出的“爭(zhēng)點(diǎn)效”理論、當(dāng)事人確定論中的“規(guī)范分類說(shuō)”等。這一視角出發(fā)的新堂解釋理論有時(shí)也可歸結(jié)為新堂利益考量論，即利益考量中有必要考量“程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”這一要素。當(dāng)然，這一點(diǎn)主要從與利益考量論相區(qū)別的“動(dòng)態(tài)論的視角”出發(fā)來(lái)整理會(huì)更易于理解。

第三，本來(lái)意義上利益考量論的視角。最典型的，例如，當(dāng)事人搞錯(cuò)上訴審的管轄法院時(shí)，收到上訴狀的法院應(yīng)當(dāng)駁回(“卻下”)當(dāng)事人的上訴申請(qǐng)，還是將案件移送到有上訴管轄權(quán)的法院。針對(duì)這一問(wèn)題，新堂教授采用了“移送肯定說(shuō)”的解釋方案。“移送否定說(shuō)”認(rèn)為，首先，當(dāng)事人向不具有管轄權(quán)的法院提出的上訴，并不會(huì)產(chǎn)生“移審”效力，因而錯(cuò)誤受理該上訴的法院的移送管轄沒(méi)有法律根據(jù)；其次，假如肯定移送的話，也會(huì)造成無(wú)法明確判決確定時(shí)點(diǎn)的后果。否定說(shuō)的第一個(gè)理由運(yùn)用了前述從形式邏輯出發(fā)的解釋方法。而新堂說(shuō)一貫采取的是不太重視形式邏輯的態(tài)度。例如，雖然從現(xiàn)行《日本民事訴訟法》第22條(13)《日本民事訴訟法》第22條第1款規(guī)定：確定的移送裁判，將拘束受移送法院；第2款規(guī)定：受移送法院不得將案件再次移送其他法院；第3款規(guī)定：移送裁判確定時(shí)，訴訟視為自始系屬于受移送法院。的類推解釋出發(fā)可以處理上述問(wèn)題(否定說(shuō)的第一個(gè)理由即是如此)，但新堂理論“干脆地”將這種解釋方案置于一旁。對(duì)于否定說(shuō)的第二個(gè)理由，即可能造成判決確定時(shí)點(diǎn)不明這一實(shí)質(zhì)理由，新堂說(shuō)采用狹義的利益考量論予以反駁。亦即，在判決確定時(shí)點(diǎn)不明確所帶來(lái)的不便與因超過(guò)上訴期間而喪失上訴機(jī)會(huì)的上訴人之不利益之間進(jìn)行考量，后者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于前者，從而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)上訴人的上訴機(jī)會(huì)。而后者優(yōu)先的妥當(dāng)性根據(jù)在于，當(dāng)事人搞錯(cuò)上訴審的管轄法院是極其少見(jiàn)的例外事態(tài)，由此帶來(lái)的不便是可以承受的。

如上所述，新堂理論中，除了最后敘述的狹義的利益考量論這種視角之外，還融合了考慮制度利用者之當(dāng)事人的便利的視角以及重視訴訟過(guò)程的動(dòng)態(tài)論的視角，或許可以說(shuō)，新堂理論是融合了這三種視角的廣義上的利益考量論?？傊艺J(rèn)為將新堂利益考量論與民法的利益考量論進(jìn)行單純對(duì)比并不恰當(dāng)。

4.結(jié)果妥當(dāng)性的志向

高田裕成：正如三木浩一教授所言，新堂解釋理論中確實(shí)存在這三個(gè)面向的解釋視角。其中，三木教授提到的第二點(diǎn)即“動(dòng)態(tài)論”，恐怕是一直以來(lái)就新堂理論的討論中最具創(chuàng)新性的部分。另外，我認(rèn)為新堂理論的特色在于，一方面屬于廣泛意義上的“結(jié)果指向”，比起對(duì)個(gè)別民事訴訟法條文的客觀解釋，新堂理論采用了著眼于采取某種解釋方案后的“結(jié)果妥當(dāng)性”“接受可能性”來(lái)選擇合適的解釋方案這樣的研究視角；另一方面，新堂理論也堅(jiān)持了“問(wèn)題導(dǎo)向”，即“發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)而妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問(wèn)題”這樣的研究視角。

5.利益考量說(shuō)的本質(zhì)

利益考量具體是一種怎樣的研究視角？就我的理解來(lái)看，它是為解決某一問(wèn)題而展開(kāi)討論的理論框架。考量某種利益或者說(shuō)實(shí)質(zhì)的價(jià)值，并且在考量過(guò)程中妥當(dāng)?shù)?、并盡可能廣泛地將“程序價(jià)值”納入考慮范圍，特別是對(duì)經(jīng)常容易被輕視的這類價(jià)值賦予理論上的根據(jù)，明確將其作為考量要素之一，這是新堂利益考量論最重要的本質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，必要時(shí)在這些利益或價(jià)值之間進(jìn)行衡量或協(xié)調(diào)。至于應(yīng)當(dāng)如何衡量或協(xié)調(diào)，也存在諸多爭(zhēng)論。特別是，針對(duì)具體問(wèn)題，如何考量的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)多種多樣。雖然新堂理論對(duì)此保持了一定程度的“一貫性”，但將這種“一貫的判斷標(biāo)準(zhǔn)”予以“間主觀地”明確化，仍非常困難。既然要考量的是相互對(duì)立的價(jià)值，那么有時(shí)就有必要完全放棄某種程序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，或者至少部分地放棄一定的程序價(jià)值。進(jìn)一步而言，究竟從哪種程度上放棄什么樣的價(jià)值，為解決這一問(wèn)題的“調(diào)整原理”就具有相當(dāng)重要性。但是，這樣的調(diào)整原理當(dāng)然無(wú)法從利益考量論的內(nèi)部挖掘。雖然從整個(gè)民事訴訟法秩序中有可能找到這種內(nèi)在的價(jià)值，但也有很多找不到的場(chǎng)合。這一點(diǎn)也許就是對(duì)新堂利益考量論的評(píng)價(jià)有所分歧的原因。

6.新堂利益考量論與民法利益考量論的差異

山本克己：如果把民法學(xué)中的利益考量運(yùn)用到民事訴訟的場(chǎng)景中，則體現(xiàn)為，作為訴訟當(dāng)事人的原被告之間財(cái)產(chǎn)分配上的利益考量。然而，民事訴訟中的利益考量并不限于當(dāng)事人間的利益考量。例如，當(dāng)事人搞錯(cuò)上訴審法院而造成超過(guò)上訴期間時(shí)，直接牽扯訴訟成敗，最終的確會(huì)涉及當(dāng)事人間的財(cái)產(chǎn)分配，但這一問(wèn)題的本質(zhì)并非如此。當(dāng)然，由于要進(jìn)行利益考量，總要以被考量的當(dāng)事人利益為前提，但“考量的到底是什么利益”尚未得到澄清。

由于民事訴訟法具有“公法性”，民事訴訟中的利益考量，不僅要考慮當(dāng)事人間的利害平衡，還應(yīng)考慮到能夠投入到訴訟程序運(yùn)作中的資源具有稀缺性，由此產(chǎn)生的“訴訟制度運(yùn)作上的必要性”。但是，這種制度運(yùn)作上的必要性與當(dāng)事人的利益，從本質(zhì)上有可能進(jìn)行比較嗎？或者說(shuō)，能否構(gòu)造出比較的基準(zhǔn)，值得懷疑。新堂教授傾向于認(rèn)為，一方面通過(guò)訴訟制度在各地法院的統(tǒng)一運(yùn)用來(lái)降低成本，另一方面則在這種制度運(yùn)作的必要性與訴訟制度利用者之間的利益調(diào)整上，更加重視后者。但有時(shí)也會(huì)優(yōu)先考慮前者即統(tǒng)一進(jìn)行訴訟運(yùn)作的必要性。這樣看來(lái)，不免會(huì)產(chǎn)生“臨機(jī)應(yīng)變”(ad hoc)的印象。但是在民事訴訟法學(xué)的場(chǎng)合，這種具體問(wèn)題具體分析的利益考量論比在民法學(xué)的場(chǎng)合似乎更加具有必然性。

不管怎樣，新堂教授通過(guò)運(yùn)用利益考量論而提出的各種民訴法解釋學(xué)理論，都是對(duì)以兼子教授為頂峰的、極其形式化的民事訴訟法體系的破壞。從這一點(diǎn)來(lái)看，新堂理論比三月章教授對(duì)兼子教授的學(xué)術(shù)批判走得更遠(yuǎn)。但是，當(dāng)形式的體系被破壞之后，又要如何展開(kāi)進(jìn)一步的解釋學(xué)才好？我想這也是新堂理論留給我們的重要課題，因?yàn)槲覀円呀?jīng)無(wú)法回到兼子方法論的時(shí)代了。

三木浩一：我認(rèn)為，當(dāng)下民事訴訟中利益考量論的問(wèn)題在于：第一，利益考量的標(biāo)準(zhǔn)究竟是否內(nèi)在于利益考量論本身；第二，具體問(wèn)題具體分析的“臨機(jī)應(yīng)變”(ad hoc)式、權(quán)宜地乃至妥協(xié)地導(dǎo)出對(duì)某一法律規(guī)范的解釋方案，究竟是否正當(dāng)？

7.存在各種價(jià)值間的調(diào)整原理嗎

加藤新太郎：從功能來(lái)看，新堂理論中的利益考量論，是問(wèn)題思考型的“衡平試驗(yàn)”(balancing test)，如果不澄清以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)達(dá)到各種利益間的平衡，則根本無(wú)法很好地來(lái)使用這種理論。也就是說(shuō)，在利益考量的過(guò)程中，如何進(jìn)行利益調(diào)整是一個(gè)重要問(wèn)題。高田裕成教授提到的“調(diào)整原理”，山本克己教授提到的“從本質(zhì)上是否存在能夠進(jìn)行比較的價(jià)值”，這些正是我們討論利益考量論時(shí)必須予以重視的前提性問(wèn)題。但也有批評(píng)觀點(diǎn)認(rèn)為，沒(méi)有必要討論要把哪種價(jià)值或利益放在優(yōu)先考量的位置。對(duì)于這種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)作何評(píng)價(jià)，確實(shí)也與“如何判斷所考量的各種價(jià)值之優(yōu)劣”這一問(wèn)題相關(guān)。

山本克己：不得不說(shuō)，這是一個(gè)“永恒的課題”。剛才已經(jīng)提到，新堂教授比較偏向于當(dāng)事人權(quán)利保障這一面向的價(jià)值，從中可以發(fā)現(xiàn)“美國(guó)型的自由主義”這種意識(shí)形態(tài)。與此相應(yīng)，三月章教授的民訴法理論則蘊(yùn)含著濃厚的源于德國(guó)傳統(tǒng)的“官本位”國(guó)家觀。進(jìn)而，價(jià)值衡量就有可能成為主張不同意識(shí)形態(tài)的不同陣營(yíng)間的對(duì)決。我認(rèn)為，可能正是為了不卷入這種意識(shí)形態(tài)間的激戰(zhàn)，兼子教授在戰(zhàn)后才采取了——從民事實(shí)體權(quán)利的保障出發(fā)來(lái)建構(gòu)民事訴訟法理論體系的方法。但正如前面提到的那樣，我們已經(jīng)不可能倒退到兼子方法論的時(shí)代，所以我們只會(huì)被逼入“一方面要盡可能抑制過(guò)度的意識(shí)形態(tài)化，另一方面也要盡可能避免極端的純粹從形式出發(fā)的法解釋理論”這樣的“狹路”之中。雖然這是從事法律解釋作業(yè)的研究者們幾乎都要面對(duì)的問(wèn)題，但我感到，跨過(guò)這道難關(guān)卻是一件永遠(yuǎn)不可能完成的事情。正因如此，在民法學(xué)中才涌現(xiàn)出關(guān)于方法論的各種各樣的學(xué)說(shuō)。

8.與德國(guó)民事訴訟法學(xué)的比較

高田昌宏：二戰(zhàn)前的日本民事訴訟法學(xué)確實(shí)積極吸收了德國(guó)法學(xué)方法論，為將德國(guó)法學(xué)方法論的成果介紹到日本而進(jìn)行了一定程度的外國(guó)法譯介工作。但到了戰(zhàn)后，則擱置了這項(xiàng)工作。關(guān)于二戰(zhàn)后的德國(guó)民訴法學(xué)方法論，從Stein/Jonas(14)具體指德國(guó)學(xué)者Fredrich Stein(1859—1923)與Martin Jonas(1884—1945)。的注釋書(shū)來(lái)看，可以看到這樣的方法論傾向：一方面在給兼子教授“訴訟狀態(tài)說(shuō)”強(qiáng)烈影響的Goldschmidt(15)具體指德國(guó)學(xué)者James Goldschmidt(1874—1940)。的推動(dòng)之下，強(qiáng)調(diào)將“訴訟的動(dòng)態(tài)性”置于把握訴訟之中心位置的“動(dòng)態(tài)考察方法”；另一方面，“目的論和功能出發(fā)的考察方法”仍是普遍的解釋方法。總而言之，德國(guó)民事訴訟法學(xué)的方法論，也與一般意義上的法學(xué)方法論緊緊拴在了一起，經(jīng)過(guò)從概念法學(xué)到自由法學(xué)的轉(zhuǎn)變，往利益法學(xué)，進(jìn)而向目的論方法以及評(píng)價(jià)法學(xué)的方向演進(jìn)?，F(xiàn)在，考量各種各樣的價(jià)值或目的觀，也在德國(guó)民事訴訟法的解釋論中扮演著日漸重要的角色。從這些方面來(lái)看，雖然德國(guó)民事訴訟法學(xué)的方法論演進(jìn)與日本并非完全一致，但兩者也具有相當(dāng)類似的部分。因而上述方法論上的問(wèn)題，也絕非日本民事訴訟法學(xué)的固有問(wèn)題。

就各種價(jià)值的考量而言，如同剛才山本克己教授講到的，到底要如何制定比較的尺度，答案可能會(huì)相當(dāng)悲觀?？删瓦@一點(diǎn)而言，所謂“比較的尺度”，歸根結(jié)底仍有必要以某種形式加以澄清。只是如果要追問(wèn)到底如何澄清，可能只有在不斷嘗試解決個(gè)別問(wèn)題的過(guò)程中，才有可能發(fā)現(xiàn)并理清比較的尺度。

9.利益考量論的分類

三木浩一：雖然并非對(duì)如何考量各種價(jià)值這一問(wèn)題的直接回應(yīng)，但正如剛才對(duì)新堂理論的分析那樣，我認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)往“利益考量”這樣的“大容器”里塞東西，而應(yīng)盡可能從這個(gè)容器中把能夠取出來(lái)的東西挑出來(lái)，進(jìn)行更加細(xì)致的分類作業(yè)。例如，如果將便于當(dāng)事人利用民事訴訟制度的視角挑出來(lái)，就能從一定程度上使考量的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)明確化。并且，通過(guò)劃分從動(dòng)態(tài)論的視角出發(fā)能夠整理的論點(diǎn)，有時(shí)也可以清楚地看到理解利益考量論的另一種可能方向。在這些分類作業(yè)的基礎(chǔ)之上，只有無(wú)論如何都無(wú)法挑出來(lái)的部分，才應(yīng)當(dāng)以“利益考量”的形式得到保留。在這種意義上，我們或許有必要秉持這樣的態(tài)度，在思考利益考量問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“利益考量”作為萬(wàn)不得已的選擇。

10.憲法價(jià)值乃至自由主義

高田裕成：利益調(diào)整成為爭(zhēng)議對(duì)象的局面，被考量的利益往往牽扯到廣泛意義上的“程序價(jià)值”。盡管考量的方法或基準(zhǔn)是疑難問(wèn)題，但討論的線索，正是剛才大家講到的幾點(diǎn)。例如，山本克己教授剛剛提到的“憲法上的價(jià)值”或“國(guó)家觀”或許是解決問(wèn)題的抓手之一。山本教授剛才還提到了“自由主義”，這種社會(huì)哲學(xué)上的討論也可能成為考量各種利益的抓手。最終來(lái)看，關(guān)鍵在于回答“將某種特定的價(jià)值置于優(yōu)先地位的方案到底具有多少吸引力，而放棄實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值的方案又如何得以正當(dāng)化”這一問(wèn)題。利益考量的過(guò)程也就表現(xiàn)為：基于所謂的“調(diào)整原理”，提出有說(shuō)服力的解釋論方案。此時(shí)，解釋者有必要考慮，按照具體的案件狀況，這種解釋方案是否實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人之間的公平，進(jìn)而有時(shí)還應(yīng)重視“根據(jù)個(gè)案的具體妥當(dāng)性”。不管怎樣，這些大概都是所謂的民事訴訟法上的“微調(diào)整”，而原則上，正如平井宜雄教授所認(rèn)為的那樣，在立法者制定法律命題的階段就已經(jīng)進(jìn)行了利益考量，因而我們?cè)谶M(jìn)行解釋論作業(yè)時(shí)，有必要努力將具體的法命題或法律規(guī)范本身所蘊(yùn)含的利益考量結(jié)果呈現(xiàn)出來(lái)。

11.規(guī)則的作用與裁量的作用

山本克己：在新堂理論中，還遺留有一些不太清晰的地方。為建構(gòu)一般意義上的法律規(guī)則而進(jìn)行利益考量，確實(shí)是法律家們普遍會(huì)進(jìn)行的一項(xiàng)作業(yè)。但是，新堂理論未必僅僅以規(guī)則即法律命題本身為目標(biāo)，因?yàn)槠渲胁⒎菦](méi)有委諸法官進(jìn)行裁量性判斷的部分。雖然因個(gè)案場(chǎng)景不同而有些許差異，但就后者即由法官裁量這一方面來(lái)看，評(píng)價(jià)上尚未形成很大分歧。在程序法上，形式上的程序運(yùn)作本身也有其獨(dú)立價(jià)值即程序價(jià)值，這種思考方法被稱為“程序形式主義(formalism)”。新堂教授提出的“行為規(guī)范”構(gòu)成了程序形式主義的世界，而行為規(guī)范確實(shí)也表現(xiàn)為規(guī)則或法律命題。但是，“評(píng)價(jià)規(guī)范”中的相當(dāng)部分，卻僅僅指示出，法官在處理某些程序法問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的若干要素，而最終結(jié)論的得出，則委諸法官的裁量性判斷。打個(gè)不太恰當(dāng)?shù)谋确?，評(píng)價(jià)規(guī)范可能會(huì)成為一個(gè)“結(jié)果好則一切都好”的世界。對(duì)上述這種情況作何評(píng)價(jià)，恐怕會(huì)是一個(gè)很艱難的問(wèn)題。印象中，強(qiáng)調(diào)程序形式主義的代表性論者是山木戶克己教授。由于受到山木戶克己教授的良多影響，我對(duì)新堂教授偏向于裁量的部分一直抱有一些疑問(wèn)。不過(guò)，我的疑問(wèn)并非在于訴訟程序能否完全排除法官的裁量，而是在于如何判斷哪些問(wèn)題屬于規(guī)則的支配領(lǐng)域，哪些問(wèn)題有必要交給法官裁量。我認(rèn)為這也是民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要問(wèn)題。

高田裕成：在涉及“行為規(guī)范”的場(chǎng)合，為保障當(dāng)事人行為選擇的機(jī)會(huì)，為保障當(dāng)事人能夠事前回避選擇后所生不利益的機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)盡可能將行為規(guī)范成文化或規(guī)則化。但是，就“評(píng)價(jià)規(guī)范”而言，新堂教授認(rèn)識(shí)到，就像在民法上也存在適用誠(chéng)實(shí)信用原則等一般條款的情形一樣，民事訴訟法上也不可避免地存在有必要進(jìn)行“微調(diào)整”的空間。在涉及評(píng)價(jià)規(guī)范的場(chǎng)合，當(dāng)然也有必要盡可能明確地提示出具體的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，新堂教授也進(jìn)行了這樣的嘗試。不過(guò)正如剛才山本克己教授提到的，新堂理論從根本上保有“對(duì)法官保持信賴”這樣的理念。

12.行為規(guī)范與訴訟觀

加藤新太郎：所謂“程序運(yùn)作”(procedure administration)以及“案件管理”(case management)與新堂理論中的“行為規(guī)范”，具有怎樣的關(guān)聯(lián)？

三木浩一：提到行為規(guī)范，當(dāng)然應(yīng)該包含“當(dāng)事人的行為規(guī)范”與“法院的行為規(guī)范”兩種層面的含義。加藤法官講到的問(wèn)題，或許主要指美國(guó)法上的procedure administration與case management與法院行為規(guī)范之間的關(guān)系。而山本克己教授與高田裕成教授提到的行為規(guī)范則主要指當(dāng)事人的行為規(guī)范。

當(dāng)事人在作出訴訟行為的當(dāng)時(shí)，會(huì)受到行為規(guī)范的約束；作出行為之后，其訴訟行為則會(huì)成為法院進(jìn)行評(píng)價(jià)的對(duì)象，成為受評(píng)價(jià)規(guī)范審視的對(duì)象。行為規(guī)范對(duì)當(dāng)事人應(yīng)該如何行動(dòng)預(yù)先進(jìn)行了事無(wú)巨細(xì)的指示。但是，一旦當(dāng)事人做出了行為，對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)完成的行為進(jìn)行事后評(píng)價(jià)而適用評(píng)價(jià)規(guī)范時(shí)，法院還應(yīng)額外考慮程序安定性的因素，進(jìn)而可能在當(dāng)事人的行為確實(shí)違反了行為規(guī)范的場(chǎng)合仍然認(rèn)為其并未違反評(píng)價(jià)規(guī)范。

另外，就法院的行為規(guī)范而言，確實(shí)涉及加藤法官提到的procedure administration或者說(shuō)case management這樣的問(wèn)題。此時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的視角當(dāng)然是，對(duì)法院的權(quán)限即國(guó)家權(quán)力進(jìn)行抑制的動(dòng)機(jī)，以及與此對(duì)立的提升程序運(yùn)作的柔軟性及合理性的動(dòng)機(jī)。如何協(xié)調(diào)兩者，是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。就此而言，提出最好的答案無(wú)論如何都是一件很困難的事情，就像剛才山本克己教授說(shuō)的那樣，這會(huì)演變?yōu)槲覀儜?yīng)當(dāng)秉持什么樣的“訴訟觀”這種宏觀層面的問(wèn)題，我們到底要傾向于采取美國(guó)的“自由主義”訴訟觀，還是要轉(zhuǎn)向采取德國(guó)的“官本位”訴訟觀。問(wèn)題的本質(zhì)倒不如說(shuō)是，哪一種訴訟觀更加符合我們身處的社會(huì)或者時(shí)代的需求。因而這是一個(gè)選擇最優(yōu)政策的問(wèn)題。

山本克己：我對(duì)這個(gè)問(wèn)題是否僅為政策性問(wèn)題這一點(diǎn)，持有相當(dāng)?shù)膽岩?。因?yàn)檫@是與整個(gè)司法制度的構(gòu)建嵌套在一起的問(wèn)題。歸根結(jié)底，日本的司法制度與德國(guó)的職業(yè)法官體系以及美國(guó)的“法律職業(yè)資格一元化”(“法曹一元化”)(16)“法曹一元化”主要指從優(yōu)秀律師或法學(xué)研究者、檢察官中選任法官，而非以“法官任職終身制”為前提，對(duì)法官、檢察官、律師分別進(jìn)行資格選拔及職業(yè)訓(xùn)練。參見(jiàn)季衛(wèi)東：《世紀(jì)之交日本司法改革的述評(píng)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2002年第1期。為前提的體系，有所差異。無(wú)視司法制度上的問(wèn)題，而賦予法官?gòu)V泛的裁量權(quán)限，似乎并非最理想的選擇。

加藤新太郎：這個(gè)問(wèn)題非常重要！山本克己教授曾經(jīng)在1997年日本私法學(xué)會(huì)舉辦的“轉(zhuǎn)換期的民法學(xué)”研討會(huì)中，就剛才的討論話題作出發(fā)言。并且，在“巖波講座”《現(xiàn)代的法5 現(xiàn)代社會(huì)與司法體系》這本書(shū)中，山本教授的論文《當(dāng)代日本的民事訴訟》，(17)參見(jiàn)山本克己：《當(dāng)代日本的民事訴訟》，金春譯，載《私法》2006年第1期。也有不少與今天的主題相關(guān)的部分。

(四) 關(guān)于“程序保障第三波”理論

1.關(guān)于“程序保障第三波”理論(18)“程序保障第三波”理論主要由井上正三教授與井上治典教授倡導(dǎo)，將民事訴訟程序作為“當(dāng)事人通過(guò)彼此爭(zhēng)論、對(duì)話的相互作用來(lái)解決糾紛的規(guī)則”，將民事訴訟的根本目的定位為“對(duì)當(dāng)事人之間糾紛解決的過(guò)程提供程序保障”，主張以當(dāng)事人為基點(diǎn)建構(gòu)訴訟法理論。關(guān)于該理論的中文研究成果，參見(jiàn)段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期。

山本克己：在我的腦海中，第三波理論已經(jīng)化身為一種“理念模型”而逐漸固定了下來(lái)。所謂“第三波”，并非是從實(shí)體法層面或程序法層面，抽象的規(guī)則制定層面或一般的規(guī)則適用層面，來(lái)對(duì)事物進(jìn)行判斷，而是對(duì)判斷前提展開(kāi)的議論。雖然連新堂理論也致力于遠(yuǎn)離“程序?qū)用娴囊?guī)則化”，(19)這里指新堂理論的“結(jié)果妥當(dāng)性志向”。但從系譜或源流上來(lái)看，第三波理論使這種傾向極端“肥大化”?？梢院敛浑[晦地說(shuō)，第三波理論是一種否定“實(shí)定法主義”(legalism)的理論。

關(guān)于加藤法官提出的“第三波是否是法學(xué)方法論”，雖然這是一種“定義”問(wèn)題，但如果將法學(xué)方法論定義為“限于實(shí)定法內(nèi)部，根據(jù)既有的實(shí)定法律規(guī)范體系，應(yīng)當(dāng)采用什么樣的手法、技巧或者方法，來(lái)形成并發(fā)展規(guī)則”這樣的理論，那么第三波理論自然沒(méi)有構(gòu)成一種法學(xué)方法論。但是，第三波理論確實(shí)是一種關(guān)于“裁判與法的關(guān)系”的基礎(chǔ)理論，并且還包含有一些相當(dāng)激進(jìn)的主張。

姑且不論這些，我對(duì)第三波理論的最大疑問(wèn)在于，毅然舍棄實(shí)定法之后，還留下些什么。關(guān)于這一問(wèn)題，在第三波理論的內(nèi)部也沒(méi)有得到充分討論。具體而言，第三波理論相當(dāng)重視當(dāng)事人的角色，因而與同樣批判實(shí)定法主義的三月章教授的“非訟化論”，即將一些事項(xiàng)徹底交由法官裁量的“非訴訟化理論”也有所不同。既不是規(guī)則的適用，又不是由法官依裁量進(jìn)行判斷，那么第三波理論到底如何建構(gòu)民事訴訟程序、如何推進(jìn)民事訴訟程序的展開(kāi)？關(guān)于這些問(wèn)題的爭(zhēng)論及答案，在第三波理論的內(nèi)部幾乎沒(méi)有留下什么痕跡。話雖如此，支持第三波理論的大多數(shù)議論，卻都是以“程序應(yīng)以怎樣的形態(tài)得到構(gòu)造化”為前提?；蛟S這些是可以與“作為理念模型的第三波理論”相剝離的議論。不過(guò)這可能也是因?yàn)?，為了進(jìn)行“程序的構(gòu)造化”，需要一個(gè)程序?qū)用娴囊?guī)則體系。

高田裕成：就第三波理論的革新性而言，我的想法與山本克己教授一致。在這種意義上，第三波理論并非僅是對(duì)當(dāng)下民事訴訟法學(xué)的問(wèn)題點(diǎn)逐一提出的具體“藥方”，而是以潛在意義上的，與目前法律家們所設(shè)想的“籠統(tǒng)的訴訟程序”有所不同的“應(yīng)然狀態(tài)下的訴訟程序”為中心展開(kāi)的討論。從“沉默地共有價(jià)值觀”“一說(shuō)大家都懂的”法律家群體來(lái)操作的“程序”，到“說(shuō)了大家也許都不懂的”與“他者”之間的“程序”，在這兩種“程序”之上，第三波理論想要在既有的法學(xué)理論或者說(shuō)法律學(xué)的措辭中，“一語(yǔ)道破”那些“說(shuō)不得的東西”，真的是非常刺激且非常有趣的理論嘗試。不過(guò)，在現(xiàn)行法上，為了使當(dāng)下法律實(shí)務(wù)的界限得以明確化，作為一種方法，第三波的戰(zhàn)略確實(shí)妥當(dāng)嗎？就這一點(diǎn)而言，正如山本教授講到的，仍有可檢討之處。

還有一點(diǎn)值得說(shuō)明的是，第三波理論與傳統(tǒng)法學(xué)理論之間的“交鋒點(diǎn)”也許是第三波理論非常重視“當(dāng)事人的主體性”。從三月章理論到強(qiáng)烈支配著日本民事訴訟法學(xué)的“目的—手段”的思考方法，往往會(huì)輕視“當(dāng)事人的主體性”。新堂教授率先注意到這一點(diǎn)，從而提出了在衡量公共利益與私人利益的基礎(chǔ)之上注重私人在制度利用上的便利性的研究視角，即所謂的“對(duì)抗原理”；進(jìn)一步提出“程序保障理論”，憑借介于“程序價(jià)值”與“目的—手段”的思考方法之間的“對(duì)抗原理”，最終確立了新堂理論。個(gè)人認(rèn)為，第三波理論通過(guò)將民事訴訟基礎(chǔ)理論的核心置于“程序保障”上，一方面，為確保當(dāng)事人的主體性，將現(xiàn)行訴訟程序中存在的那些“沒(méi)有考慮到當(dāng)事人主體性的問(wèn)題點(diǎn)”揭示出來(lái)；另一方面，嘗試將程序本身所具有的價(jià)值揭示出來(lái)。繼承第三波理論的這些部分，將其“小心培育”，可能也是一件很重要的事情。

2.關(guān)于“法的議論”理論

山本克己：關(guān)于平井宜雄教授提出的“法的議論”理論，雖然并不清楚它能否與語(yǔ)言學(xué)中的“語(yǔ)義學(xué)”(semantics)和“語(yǔ)用學(xué)”(pragmatics)恰當(dāng)匹配，但可以肯定的是，該理論表明，可以將解釋論劃分為“語(yǔ)義學(xué)層面”與“語(yǔ)用學(xué)層面”。換言之，解釋論提示的解釋內(nèi)容雖是語(yǔ)義學(xué)層面的，但通過(guò)解釋方法得出結(jié)論的過(guò)程或各種論證步驟或“廣義的程序”仍處于語(yǔ)用學(xué)層面。雖然剛才論及的“調(diào)整法律規(guī)定背后的各種價(jià)值之標(biāo)準(zhǔn)為何”屬于語(yǔ)義學(xué)層面，但平井教授也認(rèn)為，聚焦于“價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)”的議論很有可能會(huì)演變?yōu)橐环N“神圣的論戰(zhàn)”，而在這場(chǎng)論戰(zhàn)之前，由于“解釋順序”屬于語(yǔ)用學(xué)層面，解釋法律規(guī)范的過(guò)程本身就會(huì)使關(guān)于價(jià)值選擇的爭(zhēng)論點(diǎn)自然而然地“脫落掉”，至少能夠減少這些爭(zhēng)論點(diǎn)?；蛟S語(yǔ)義學(xué)與語(yǔ)用學(xué)大體可以對(duì)應(yīng)裁判過(guò)程中的實(shí)體法與訴訟法。這就是為什么“法的議論”理論所提示的解釋順序常以“裁判程序”為基本模型。在這種意義上，民事訴訟法學(xué)所要解決的問(wèn)題與法律議論理論所要解決的問(wèn)題就會(huì)存在些許親近性。例如，在該理論中，議論程序的“對(duì)稱性”或“論證責(zé)任”與當(dāng)事人間的“武器平等原則”或證明責(zé)任及主張責(zé)任中的“責(zé)任”就很有關(guān)系。不過(guò)平井教授的作品《法律學(xué)基礎(chǔ)論備忘錄》與《續(xù)·法律學(xué)基礎(chǔ)論備忘錄》并未提到法的議論理論與程序法之間具有關(guān)聯(lián)性。

3.第三波理論的四個(gè)層次

三木浩一：總體來(lái)講，在第三波理論中，雖然有很多難以令人接受的部分，但也有不少能夠積極評(píng)價(jià)的部分。我也秉持同樣的態(tài)度，只不過(guò)要問(wèn)從整體上接受還是不接受第三波理論，我還是會(huì)選擇從整體上不予接受。不過(guò)，主張第三波理論的各位論者之間，也有“因人而異”“因時(shí)間而異”的情況。因而第三波理論內(nèi)部也存在各種版本。那么，到底哪些部分是可接受的，哪些部分則無(wú)法接受，我在自己“容易接受的”到“很難接受的”之間進(jìn)行了層次化，暫且將第三波理論劃分為四個(gè)層次。

在第一層面，重視程序過(guò)程，或者說(shuō)，重視當(dāng)事人之間的水平關(guān)系，而非法院與當(dāng)事人之間的垂直關(guān)系。這一層的第三波理論源于新堂理論，相對(duì)而言容易令人接受。只是反過(guò)來(lái)說(shuō)，由于這也逐漸成為當(dāng)下日本民訴學(xué)界的共識(shí)，第一層面的第三波理論既非毒藥也非良藥。在第二層面，將“訴訟內(nèi)程序”看作是當(dāng)事人間的交涉過(guò)程這種觀點(diǎn)，或者說(shuō)，進(jìn)一步維持“訴訟內(nèi)規(guī)則”與“訴訟外規(guī)則”的“連續(xù)性”。要說(shuō)有很多民事訴訟法學(xué)者難以接受這部分，不如說(shuō)這種觀點(diǎn)本身超越了“民事訴訟法學(xué)的守備范圍”。另外，一部分法社會(huì)學(xué)或法哲學(xué)學(xué)者對(duì)“第三波”理論的善意理解，或許源于在法社會(huì)學(xué)或法哲學(xué)方法論的范圍內(nèi)，也存在第二層相關(guān)的內(nèi)容。在第三層面，則為重視當(dāng)事人個(gè)性的“看得到個(gè)人面孔的民事訴訟法學(xué)”，或者用山本克己教授的話來(lái)說(shuō)，“不僅要看得到個(gè)人面孔，連個(gè)人臉上的皺紋也要看得明明白白的民事訴訟法學(xué)”。在這一層面，第三波理論完全不顧評(píng)價(jià)規(guī)范，而徹底地探求行為規(guī)范。這部分已經(jīng)邁出了“法學(xué)的守備范圍”。一方面，重視當(dāng)事人個(gè)性的徹底化，已經(jīng)違反了“法具有一般性”的命題；另一方面，否定評(píng)價(jià)規(guī)范而探求行為規(guī)范，則違背了法律規(guī)范的本質(zhì)畢竟還是評(píng)價(jià)規(guī)范。在第四層面，第三波理論否定了實(shí)定法規(guī)范，否定了判例的“先例性”，還否定了法律家們從專業(yè)出發(fā)的爭(zhēng)論，甚至可以說(shuō)，第三波理論從根本上否定了“法規(guī)范的一般性”。正如山本教授所言，這部分除了“反實(shí)定法主義”以外什么都不是，所以第三波理論在這一層面的主張很難令人理解并接受。

在上述四個(gè)層面之間，到哪里為止才令人可以接受？多少會(huì)有些“當(dāng)今民事訴訟法學(xué)的試金石”這樣的意味。我的理解是，至少到第四層為止都接納的話，才屬于“第三波理論”。

4.欠缺制度設(shè)立者的視角就好嗎

加藤新太郎：在“制度利用者與制度設(shè)立者”的理論框架中，第三波理論帶有“更加重視制度利用者的視角則更好”這種微妙的語(yǔ)感，從而第三波理論中公共利益的要素極其少見(jiàn)。另外，山本克己教授也正當(dāng)?shù)刂赋觯痉ㄟ\(yùn)作層面的司法資源(administration resource)具有稀缺性。伊藤真教授則認(rèn)為，納稅人也可以稱為“潛在的當(dāng)事人”。那么是否有可能從一定程度上將這種“納稅人利益”也納入視野內(nèi)來(lái)構(gòu)想訴訟法制度。這里的“納稅人利益”或“司法資源的稀缺性”，也都是從制度設(shè)立者一方出發(fā)來(lái)思考的制度建構(gòu)理由。應(yīng)當(dāng)從什么角度，如何思考才好，確實(shí)也是一個(gè)疑難問(wèn)題。

山本克己：在三月章教授的論述中，“訴訟經(jīng)濟(jì)”就像是一個(gè)“魔法咒語(yǔ)”(magic word)?！霸V訟經(jīng)濟(jì)”的濫用可能也會(huì)相當(dāng)危險(xiǎn)。在當(dāng)事人之間的利害平衡與司法制度的運(yùn)作成本之間，如何進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)平衡，這一問(wèn)題本身就意味著真正困難又痛苦的選擇。即便濫用“訴訟經(jīng)濟(jì)”，就真的可以徹底遺忘這種痛苦嗎？

這些姑且不論，新堂教授提出了“訴訟制度利用者與訴訟制度設(shè)立者”這樣的理論框架。但前提在于，讓兩者對(duì)立的方式是否適當(dāng)。伊藤真教授在某一時(shí)期，用“納稅者的利益”這種措辭來(lái)指代“傳統(tǒng)的公共利益”。暫且不論伊藤真教授的本意，這樣的用語(yǔ)表達(dá)實(shí)際上并未完全割裂制度的設(shè)立者與利用者。歸根結(jié)底，訴訟制度設(shè)立者的利益中，有很多也是“高效率運(yùn)用訴訟制度”的利用者的利益。并且，這種利益不僅指向當(dāng)下正在利用訴訟制度的人，還包含將來(lái)有可能利用制度的潛在利用者。也就是說(shuō)，納稅人包含有這樣的潛在制度利用者。話雖如此，沒(méi)有支付稅金的人要怎么辦，因而我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)避免“納稅人”這樣的表述。反過(guò)來(lái)說(shuō)，納稅額越多的人，對(duì)訴訟制度的運(yùn)作就越有發(fā)言權(quán)嗎，也可能會(huì)帶來(lái)這樣的疑問(wèn)。這些暫且不論，至今為止的討論都將國(guó)家或者說(shuō)司法機(jī)關(guān)這一主體過(guò)度地“實(shí)體化”，伊藤教授的觀點(diǎn)成為迫使我們反思這種立場(chǎng)的契機(jī)，在這方面應(yīng)當(dāng)給予高度評(píng)價(jià)。

不過(guò)，如果像這樣否定或者限制本來(lái)就存在于訴訟運(yùn)作內(nèi)部的公共利益要求，恐怕也會(huì)遭到來(lái)自法官一方的批判。從法官的立場(chǎng)出發(fā)，法官們當(dāng)然會(huì)從訴訟運(yùn)作的利害得失出發(fā)來(lái)進(jìn)行考慮。但是，幾乎沒(méi)有能夠?qū)⑦@種“考慮”語(yǔ)言化的工具。

5.資源分配的最優(yōu)化

加藤新太郎：我認(rèn)為，司法運(yùn)作中司法資源的稀缺性，應(yīng)當(dāng)定位為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。如果現(xiàn)實(shí)狀況確實(shí)如此，那么就難免會(huì)出現(xiàn)這樣的問(wèn)題：如何有效地分配稀少的司法資源，實(shí)現(xiàn)司法資源的最優(yōu)利用，并以此為目的來(lái)設(shè)計(jì)制度的結(jié)構(gòu)，或者說(shuō)程序原理。剛才三木浩一教授提到的美國(guó)法上的procedure administration、case management這種理論也具有同樣的問(wèn)題意識(shí)。因此，司法資源的稀缺性與法官根據(jù)具體問(wèn)題來(lái)進(jìn)行裁量的場(chǎng)景，如果要與“無(wú)論怎么走都會(huì)有所保留的動(dòng)態(tài)的訴訟過(guò)程”這樣的現(xiàn)實(shí)，武斷地相互連接起來(lái)的話，為最大限度地活用司法資源，可能也只有擴(kuò)大法官的裁量幅度比較好。我自己并不會(huì)如此單純地來(lái)思考，倒不如說(shuō)我認(rèn)為，在能夠規(guī)則化的地方就應(yīng)當(dāng)規(guī)則化。例如，1996年日本新民事訴訟法將“辯論兼和解程序”作為辯論準(zhǔn)備程序，恰當(dāng)?shù)丶兓嗽撝贫鹊某绦蛐?，并通過(guò)制定法加以正當(dāng)化。另外，以判例的形式規(guī)則化也是可取的。例如，在證據(jù)調(diào)查的場(chǎng)景中，“唯一證據(jù)”的證據(jù)調(diào)查原則等等。這些判例可以通過(guò)解釋論進(jìn)一步獲得規(guī)則化。在此之前，當(dāng)規(guī)則化并不充分時(shí)，也有必要請(qǐng)各位研究者能夠就“在具有什么樣的因素的情況下，如何展開(kāi)程序的運(yùn)用才好”等問(wèn)題展開(kāi)充分討論?？傊?，我認(rèn)為，在個(gè)別案件的程序裁量中實(shí)現(xiàn)司法資源的最優(yōu)配置，最終也會(huì)落腳于協(xié)調(diào)個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系上。

6.訴訟經(jīng)濟(jì)與司法資源

三木浩一：剛才，山本克己教授回想起自己不喜歡“納稅人”這樣的表述，我則不喜歡“訴訟經(jīng)濟(jì)”這種說(shuō)法，而有意識(shí)地經(jīng)常使用“司法資源的分配”或“司法資源的高效利用”等可以取而代之的說(shuō)法。在我的理解中，提到“訴訟經(jīng)濟(jì)”時(shí)，理應(yīng)感到這個(gè)詞語(yǔ)僅設(shè)想了“訴訟程序內(nèi)部的效率性”。與此相對(duì)，提到“司法資源”時(shí)，則還包含有在“訴訟外糾紛解決”中投入的資源。具體而言，在仲裁或調(diào)解等ADR程序，甚至在開(kāi)始ADR之前律師自發(fā)的糾紛解決程序中投入的資源。訴訟是極其“重裝備”的糾紛解決體系，就我個(gè)人而言，我反對(duì)為了追求所謂的訴訟經(jīng)濟(jì)，就超過(guò)必要限度地打破或摧毀訴訟的重裝備。我認(rèn)為，訴訟制度歸根結(jié)底應(yīng)當(dāng)保留某種程度的重裝備。另一方面，從“所有的糾紛都適合于運(yùn)用這種重裝備體系來(lái)解決嗎”這樣的觀點(diǎn)出發(fā)，則有必要考慮司法資源的分配問(wèn)題。強(qiáng)調(diào)所謂的訴訟經(jīng)濟(jì)，正如先前加藤法官所講的那樣，很容易逐漸突破程序柔軟化或彈性化的界限，在這里還是有必要設(shè)置一個(gè)像“剎車”一樣的裝置。

(未完待續(xù))