論威懾型環(huán)境規(guī)制中的執(zhí)法可實現(xiàn)性

●胡 苑

一、問題的引出

自改革開放以來，我國經(jīng)濟的跨越式發(fā)展伴隨著生態(tài)環(huán)境的迅速惡化。環(huán)境問題一般被認為是企業(yè)生產(chǎn)造成的外部不經(jīng)濟性的外溢。既然環(huán)境污染和生態(tài)破壞是企業(yè)經(jīng)營性行為造成的，那么通過立法對企業(yè)不利環(huán)境的行為進行規(guī)訓(xùn)和懲罰，理應(yīng)可促使企業(yè)改變行為，積極遵守環(huán)境法律。我國1989年的《環(huán)境保護法》素來被認為懲罰力度不足，企業(yè)守法成本高而違法成本低。為應(yīng)對環(huán)境危機，改進立法強化環(huán)境懲罰力度成為法律共同體的共識。2015年新修訂實施的《環(huán)境保護法》通過采納按日計罰等制度具有了嚴刑峻法的特征，被認為能“為深受環(huán)境問題困擾的世界第二大經(jīng)濟體提供最有力環(huán)保法律后盾，有助于扭轉(zhuǎn)伴隨其經(jīng)濟快速發(fā)展而生的生態(tài)環(huán)境惡化趨勢”?！?〕《我國通過史上最嚴新環(huán)保法 新法于明年1月1日施行》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2014-04/25/content_1861232.htm，2019年1月15日訪問。

按照以上理論預(yù)想，新《環(huán)境保護法》的實施應(yīng)能極大改善我國的環(huán)境質(zhì)量狀況。但生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《2017中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》顯示，強懲罰型環(huán)境立法的實施效果似乎差強人意?！?〕2017 年包括京津冀、長三角、珠三角等重點區(qū)域地級市及直轄市、省會城市和計劃單列市在內(nèi)的74個城市空氣優(yōu)良天數(shù)比例為72.7%，比2016年還下降了1.5 個百分點；水體質(zhì)量則有升有降，長江水體質(zhì)量總體上升而黃河水體質(zhì)量總體下降；作為國家重點生態(tài)功能區(qū)的723個縣域中，2017年生態(tài)環(huán)境“變好”的縣域有57個，占7.9%，而“變差”的縣域卻有81個，占11.2%。參見《2017中國生態(tài)環(huán)境狀況公報》第9頁、第17～19頁、第38頁。有學者也明確指出，新《環(huán)境保護法》規(guī)定的按日計罰制度實際執(zhí)行效果不佳，環(huán)境執(zhí)法與環(huán)境立法出現(xiàn)背離?！?〕參見鄭少華、王慧：《中國環(huán)境法治四十年：法律文本、法律實施與未來走向》，《法學》2018年第11期。盡管各界對按日計罰制度的功效寄予厚望，然而其在執(zhí)法實踐中的使用率卻很低，在環(huán)保部門2016年辦理的 22 730 起案件中，按日計罰的適用率不到5%?！?〕參見胡紅玲：《環(huán)境保護按日計罰制度適用反思與完善——以美國環(huán)境保護按日連續(xù)處罰制度為借鑒》，《政治與法律》2018年第8期。

肩負重大期望的立法變革實效未及預(yù)期，引致了后面的一個推斷，即環(huán)境執(zhí)法環(huán)節(jié)出了問題。無獨有偶，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署發(fā)布的《環(huán)境法治——全球首份報告》（Environmental Rule of Law—First Global Report）對全球環(huán)境法治狀況進行了系統(tǒng)評估，指出自1972 年以來，盡管全球環(huán)境法和相關(guān)機構(gòu)蓬勃發(fā)展，但執(zhí)法不力的全球趨勢加劇了環(huán)境威脅，全球范圍內(nèi)的環(huán)境法數(shù)量增長了38倍，但很多法律并未能真正得到落實?！?〕參見《全球首部環(huán)境法治狀況評估報告發(fā)布》，《中國環(huán)境報》2019年2月1日第4版?？梢?，無論是國內(nèi)還是國外，環(huán)境執(zhí)法的有效實現(xiàn)都是一個難題。

環(huán)境執(zhí)法緣何難以實現(xiàn)？是法律“傳送帶”模式流程出錯，還是環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)自身的問題，抑或是執(zhí)法過程的問題？盡管一般觀點認為良好的環(huán)境法律實施依賴于立法、執(zhí)法以及司法各環(huán)節(jié)的密切配合與互動，但這多個環(huán)節(jié)之間的環(huán)境法律制度是如何互動的我們知之甚少。環(huán)境執(zhí)法被視為自然的政治運作過程中的一種機構(gòu)履責型自發(fā)性行為，所有關(guān)于環(huán)境執(zhí)法的問題幾乎都被遮蔽于“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”的簡單描述之下，造成的后果便是針對執(zhí)法不力開藥方時，“除了反復(fù)強調(diào)‘從嚴’，動員‘真抓實干’，很難找到具體的抓手?！薄?〕戴昕、申欣旺：《規(guī)范如何“落地”——法律實施的未來與互聯(lián)網(wǎng)平臺治理的現(xiàn)實》，《中國法律評論》2016年第4期。為了改進這一境況，本文嘗試梳理出環(huán)境執(zhí)法的基本脈絡(luò)，分析其在我國具體條件約束下的可實現(xiàn)性。

二、執(zhí)法在威懾型環(huán)境規(guī)制中的核心作用

對環(huán)境執(zhí)法不能的解讀，需要理解環(huán)境執(zhí)法在現(xiàn)代國家規(guī)制演變中的形成歷史，以及如何呈現(xiàn)出今日所見之“命令—控制型”威懾形態(tài)。在還原執(zhí)法作為威懾型環(huán)境規(guī)制中心環(huán)節(jié)的真實場域下，環(huán)境執(zhí)法幾已成為環(huán)境法治實現(xiàn)之主要抓手，反映于現(xiàn)實便是應(yīng)對環(huán)境危機的策略建構(gòu)于層層推進環(huán)境執(zhí)法的阻嚇懲罰機制之上。而從其效果上看，這種威懾型環(huán)境執(zhí)法模式似乎出現(xiàn)了難以避免的實施困境和執(zhí)行偏離。

（一）威懾型環(huán)境規(guī)制的形成

規(guī)制（Regulation）一詞作為法學、經(jīng)濟學及政治學等多學科共同關(guān)注的對象，其含義層次豐富且尚無明確界定，本文取其較為常見的一類含義，即規(guī)制意味著作為規(guī)制主體的政府部門“在建立系統(tǒng)性的監(jiān)管體制時，所進行的一種資源調(diào)控和制度安排。這一調(diào)控和安排包含兩個特征： 第一，總是建立在援引和適用一系列社會所肯認的重要規(guī)則之上；第二，經(jīng)常存在一個同時具備監(jiān)督和執(zhí)行功能的專門的公共機構(gòu)?！薄?〕Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，《法學研究》2014年第2期；Julia Black,Critical Reflections on Regulation,Australian Jounal of Legal Philosophy,27（1）,2002,pp.1-35.

規(guī)制的興起伴隨著國家能力的提升并以“行政國家”的面目出現(xiàn)。以美國為例，“19世紀末到20世紀初是美國歷史上的進步運動時期，也是美國構(gòu)建行政國家的時期。美國內(nèi)戰(zhàn)以及戰(zhàn)后重建使聯(lián)邦政府的地位和權(quán)力達到了前所未有的高度；工業(yè)化社會的到來以及城市化進程的加快則帶來了諸多跨越各州邊界的經(jīng)濟問題和社會問題?！薄?〕宋雅琴：《美國行政法的歷史演進及其借鑒意義——行政與法互動的視角》，《經(jīng)濟社會體制比較》2009年第1期。隨后的經(jīng)濟大蕭條和羅斯福新政更使得國家深度介入對經(jīng)濟和社會事務(wù)的管控。這個階段規(guī)制的興起主要是對市場失靈進行管控，被稱為經(jīng)濟性規(guī)制。

威懾型環(huán)境規(guī)制的形成內(nèi)嵌于規(guī)制演化的過程中，工業(yè)化的深入和全球化使得環(huán)境問題成為困擾人類社會發(fā)展和存續(xù)的重要問題。以美國1970年清潔空氣法立法為發(fā)軔，人類社會開啟了所謂的第一代現(xiàn)代環(huán)境法的立法和實施過程。在此背景下，中國也逐步形成了相對完備、數(shù)量龐大的環(huán)境法律體系。諸多文獻都認為中國的環(huán)境立法具有舶來性，〔9〕參見李啟家：《“環(huán)境法學的發(fā)展與改革”研討會紀要》，《清華法治論衡》2015年第1期；柯堅、劉志堅：《我國環(huán)境法學研究十年（2008—2017年）：熱議題與冷思考》，《南京工業(yè)大學學報》（社會科學版） 2018年第1期。與更早面臨環(huán)境危機的發(fā)達國家立法路徑一脈相承，以“命令—控制型”的威懾為主要特征。其主要通過執(zhí)法機關(guān)的權(quán)力運作，輔之以環(huán)境政策的補充，對企業(yè)的環(huán)境表現(xiàn)予以監(jiān)管，并對違規(guī)企業(yè)予以懲罰，借由威懾使得企業(yè)在違法和守法中進行權(quán)衡，并進而服從環(huán)境法律規(guī)定。這些以環(huán)境保護（此外還有健康和安全）等社會問題為核心的規(guī)制被稱為社會性規(guī)制。盡管20世紀80年代以后經(jīng)濟性規(guī)制出現(xiàn)了放松管制的浪潮，而社會性規(guī)制則一直持續(xù)強化，并興盛至今?！?0〕參見張紅鳳、楊慧：《規(guī)制經(jīng)濟學沿革的內(nèi)在邏輯及發(fā)展方向》，《中國社會科學》2011年第6期。雖然社會性規(guī)制領(lǐng)域也出現(xiàn)了探索市場激勵型規(guī)制措施的理論和實踐，但從總體上看，要求政府控制污染、防治生態(tài)惡化的民意一直在持續(xù)形成共識并被強化。

（二）環(huán)境法律“傳送帶”中的執(zhí)法中心化

如果把法治過程主要分為立法和法律的實現(xiàn)這兩個要素的話，那么法律的實現(xiàn)其實是包含行政執(zhí)法和司法這兩類主要環(huán)節(jié)。法律“傳送帶”的概念本來是表述在行政國家時期對行政權(quán)的控制，要求行政機關(guān)不折不扣地實施代議機關(guān)制定的法律，〔11〕參見毛瑋：《行政法紅燈和綠燈模式之比較》，《法治論叢》2009年第4期；同前注〔8〕，宋雅琴文；顏昌武、林木子：《行政國家的興起及其合法性危機》，《理論與改革》2018年第2期。但因環(huán)境法涉及科學技術(shù)等復(fù)雜性問題，需要借助“專家知識”，所以在“依‘法’行政”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的是“依‘裁量’行政”?！?2〕參見王明遠、金峰：《科學不確定性背景下的環(huán)境正義——基于轉(zhuǎn)基因生物安全問題的討論》，《中國社會科學》2017年第1期。王明遠教授實際上在文中探討的不僅是“依‘法’行政”發(fā)展到“依‘裁量’行政”，更是環(huán)境風險行政下應(yīng)發(fā)展到“依‘裁量+參與’行政”，但這主要是從應(yīng)然角度的探討，目前國內(nèi)環(huán)境法的主流狀態(tài)還是依法行政基礎(chǔ)上的依裁量行政。也就是說，國家對環(huán)境保護義務(wù)之具體化表現(xiàn)為立法權(quán)負有義務(wù)制定具體且符合環(huán)境保護本質(zhì)的執(zhí)法規(guī)范，而行政權(quán)應(yīng)基于憲法并依據(jù)法規(guī)執(zhí)行環(huán)境生態(tài)保護義務(wù)，同時制定環(huán)境規(guī)劃，司法權(quán)則應(yīng)依法進行司法審查。〔13〕參見陳慈陽：《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社2003年版，第93～94頁。這是典型環(huán)境法“傳送帶”的界定，同時也體現(xiàn)出環(huán)境執(zhí)法權(quán)是環(huán)境保護規(guī)范實現(xiàn)的核心，司法僅是提供補充性的審查功能。環(huán)境法誕生的背景和時代，加上環(huán)境法自身的特性，使得行政執(zhí)法而不是司法成為環(huán)境法治實現(xiàn)的核心，環(huán)境法其實主要就是環(huán)境規(guī)制（監(jiān)管）法。

當然，從基本原理上看，行政執(zhí)法成為環(huán)境法治的核心也是有跡可循的。此處筆者想援引Pistor和許成鋼教授提出的“不完備法律理論”（Incomplete Law Theory）來解釋這個問題。所謂“不完備法律”，是指“如果法律中對其規(guī)范內(nèi)容的所有相關(guān)適用都有明確的規(guī)定，并且在證據(jù)成立的情況下能夠得到執(zhí)行，那么法律就是完備的法律。這就要求法律文本的內(nèi)容是不言自明的，即每位當事人在無須法律解釋的隱含前提下均同意該項法律的含義。否則，法律就是不完備的?！薄?4〕Pistor,K.& Xu,C.,Incomplete Law,New York University Journal of International Law & Politics,（35）,2003,pp.931-1014.法律作為具有穩(wěn)定性和普適性的規(guī)范一定是不完備的，也即法律條文的內(nèi)容一般不能完全涵蓋每一具體個案的全部情況，也很難準確無差別地傳達給所有當事人，而立法機關(guān)立法程序煩瑣而漫長，這樣就存在立法機關(guān)的原始立法權(quán)之外的剩余立法權(quán)的分配問題。

法經(jīng)濟學中的Becker-Stigler模型認為，這種剩余立法權(quán)以及關(guān)于法律實施的執(zhí)法權(quán)只需要法庭就夠了，不需要另外的“監(jiān)管者”，但這是默認法律是完備情形下的推導(dǎo)。〔15〕See K.& Xu,C.,& Pistor,Law Enforcement Under Incomplete Law: Theory and Evidence from Financial Market Regulation,Working Paper No.Te/02/332,http://Sticerd.Lse.Ac.Uk/Dps/Te/Te442.Pdf,2002.而恰是因為法律不完備，才需要監(jiān)管者等主動執(zhí)法人員。因為當法律不完備時，其無法有效地阻止違法，且法庭是被動的法律實施方，只能等待當事人提起訴訟，案件進入法庭后才能行使剩余立法權(quán)和法律實施權(quán)。現(xiàn)實情況是很多受害方出于各種原因不愿提起訴訟，最終導(dǎo)致法律實施不足。在法律不完備的情況下，執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)計和立法及執(zhí)法權(quán)的最優(yōu)分配就變得至關(guān)重要，引入司法之外的法律實施機制，即由監(jiān)管者主動執(zhí)法，可以緩解威懾失效的問題?！?6〕同前注〔14〕，Pistor、K.& Xu,C.文；許成鋼：《法律、執(zhí)法與金融監(jiān)管——介紹“法律的不完備性”理論》，《經(jīng)濟社會體制比較》2001年第5期。一般而言，越是技術(shù)變革較快和受社會經(jīng)濟變化影響的領(lǐng)域，立法權(quán)越難以迅速適應(yīng)社會變動之需，相應(yīng)地，司法系統(tǒng)的回應(yīng)也不足，環(huán)境規(guī)制法正是這樣的一個領(lǐng)域。在整個環(huán)境治理中，環(huán)境規(guī)制及環(huán)境執(zhí)法的優(yōu)先配置恐怕是環(huán)境法首要考慮的內(nèi)容，這一點不光在我國如此，在主要的工業(yè)國家基本上也是如此。環(huán)境問題所引發(fā)的危害首先是環(huán)境容量的減損和環(huán)境生態(tài)質(zhì)量的下降，而環(huán)境又是靜默的，只有等到足夠多且能負擔司法費用的受害人出現(xiàn)時才會有司法案件出現(xiàn)，進而對立法不足進行彌補。因此，預(yù)防性的環(huán)境行政執(zhí)法在很多國家都實際上成了環(huán)境法的主要內(nèi)容，以期通過前端執(zhí)法的管控，預(yù)防嚴重環(huán)境損害的出現(xiàn)。

（三）威懾的“去污名化”與執(zhí)行困境

盡管《環(huán)境保護法》的修訂選擇了強化威懾的模式，但從學術(shù)討論的角度看，對第一代“命令—控制型”環(huán)境規(guī)制模式的反思與聲討一直不絕于耳。有學者總結(jié)了這些批判，即“第一代環(huán)境規(guī)制過于嚴格、負擔過重和成本高昂；無法激勵污染預(yù)防手段的創(chuàng)新，無法明智地進行風險管理；其本質(zhì)是個大雜燴，以分散的方式關(guān)注不同媒介上的不同環(huán)境問題，同時忽視了環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)功能上的相互依賴性；依賴缺乏民主責任的聯(lián)邦官僚管理體制?！薄?7〕［美］理查德?斯圖爾特：《環(huán)境規(guī)制的新時代》，載王慧編譯：《美國環(huán)境法的改革：規(guī)制效率與有效執(zhí)行》，法律出版社2016年版，第1頁。也有學者認為，“當前的環(huán)境執(zhí)法以威懾（嚇阻）理論為基礎(chǔ)，主張通過提高違法成本來改變企業(yè)對成本和收益的計算方式，進而對企業(yè)的違法行為產(chǎn)生威懾”，環(huán)境執(zhí)法應(yīng)“對威懾型執(zhí)法的內(nèi)在邏輯進行規(guī)范性和實踐性反思，將考察的視角由外而內(nèi)從執(zhí)法主體轉(zhuǎn)向執(zhí)法對象，從而帶來執(zhí)法模式的轉(zhuǎn)型和變革。”〔18〕何香柏：《我國威懾型環(huán)境執(zhí)法困境的破解——基于觀念和機制的分析》，《法商研究》2016年第4期。還有更多的學者撰寫了關(guān)于第二代環(huán)境法、第三代環(huán)境規(guī)制以及環(huán)境規(guī)制的反身法趨向的論述，都對“命令—控制型”環(huán)境規(guī)制進行了深刻檢討并就規(guī)制改革進行了歸納和設(shè)想?！?9〕這些文獻包括但不限于郭武：《論中國第二代環(huán)境法的形成和發(fā)展趨勢》，《法商研究》2017年第1期；譚冰霖：《論第三代環(huán)境規(guī)制》，《現(xiàn)代法學》2018年第1期；譚冰霖：《環(huán)境規(guī)制的反身法路向》，《中外法學》2016年第6期。

無論我們意識到與否，盡管威懾是一個讓人感覺不那么愉悅的詞，但行為規(guī)則的存在，包括作為正式規(guī)則的法律和作為非正式規(guī)則的風俗和信仰等，其背后必然包含“一個恒常固定的懲罰結(jié)構(gòu)”，沒有懲罰存在便沒有規(guī)則存在?！?0〕參見桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。只不過這種懲罰有的時候過于輕微，比如不過是周圍人的小聲非議，以至于經(jīng)常被人所忽略。現(xiàn)代國家的刑法用刑事法庭和監(jiān)禁乃至死刑取代了初民社會的血親復(fù)仇。即便是在威懾力最不顯見的民法領(lǐng)域，阿克塞爾羅德發(fā)現(xiàn)的“互惠利他”模型也讓我們領(lǐng)略到“以牙還牙”的合作型競爭策略能夠最后勝出的核心還是在于保有了對合作方潛在行使懲罰的能力?！?1〕參見［美］ 羅伯特?阿克塞爾羅德：《合作的進化》修訂版，吳堅忠譯，上海人民出版社2016年版。從貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》到福柯的《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，雖然懲罰的形式越來越人道和文明，但人類社會越來越高規(guī)格秩序的背后無不隱現(xiàn)著更大規(guī)模的威懾逐步取代小群體威懾的過程。

是故，環(huán)境規(guī)制改善的核心，未必是威懾型環(huán)境執(zhí)法有多么面目可憎從而應(yīng)該拋棄懲罰。正如人們對警察抓獲罪犯從來都是歡欣鼓舞，威懾的存在本身并不是為了懲罰，而是為保持秩序以促成更多的合作。整個法律大廈最初都是慢慢演化于威懾與懲罰機制之上，包括環(huán)境法在內(nèi)的法律部門在可見的未來還在很大程度上需要這套機制?！?2〕國外學者近期的一項研究認為，“命令—控制型”環(huán)境規(guī)制至少解釋了1990年至2008年間美國企業(yè)污染中可觀察污染排放下降的75%。See Shapiro,J.S.,& Walker,R.,Why Is Pollution from U.S.Manufacturing Declining? The Roles of Environmental Regulation,Productivity,and Trade,Cowles Foundation Discussion Papers （2017）.那么問題究竟出在何處？有學者指出，環(huán)境監(jiān)管中的規(guī)范執(zhí)行始終會出現(xiàn)偏離效應(yīng)，“在功能主義的立場下”，偏離“是行政機關(guān)為了解決諸多矛盾而對規(guī)范執(zhí)行進行系統(tǒng)性調(diào)整的結(jié)果”，此類偏離既可能改善環(huán)境監(jiān)管，也可能使得環(huán)境監(jiān)管失靈，需要進行“環(huán)境監(jiān)管改革將規(guī)范執(zhí)行的調(diào)整機制納入到法律調(diào)整的范圍內(nèi)”。〔23〕曹煒：《環(huán)境監(jiān)管中的“規(guī)范執(zhí)行偏離效應(yīng)”研究》，《中國法學》2018年第6期。該研究對環(huán)境執(zhí)法不力的情況作出了頗有意義的解讀，并提出了進行監(jiān)管改革、強化問責機制等來對環(huán)境規(guī)制進行控制和糾偏。不過，若執(zhí)法偏離是不能避免的，僅靠執(zhí)法環(huán)節(jié)的改進能否真正糾正呢？基于此，本文擬進一步分析環(huán)境規(guī)制執(zhí)法偏離背后的具體原因，并就可能的改進方向提出淺見。

三、威懾型環(huán)境規(guī)制執(zhí)法實現(xiàn)維度的考察

需要考慮的是，環(huán)境規(guī)制執(zhí)法偏離所指向的具體對象是環(huán)境規(guī)制體系中的規(guī)制內(nèi)容和目標，也即被認為能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)境保護的立法以及基于立法演繹的規(guī)制政策。但實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境保護才是整個環(huán)境規(guī)制體系真正要實現(xiàn)的目標，立法內(nèi)容以及規(guī)制政策本身并不是目標而是實現(xiàn)目標的具體方案。立基于此，雖然在客觀執(zhí)法實力約束下的傳統(tǒng)環(huán)境執(zhí)法短期內(nèi)難有顯效，但并不意味環(huán)境執(zhí)法必然無法改善。要探求改進路徑，首先還需要找到執(zhí)法不能的根本原因。

（一）環(huán)境執(zhí)法實現(xiàn)維度之形態(tài)分析

關(guān)于環(huán)境執(zhí)法的困境，執(zhí)法經(jīng)濟學的研究或許能為推進分析提供些許思路。Becker在其《犯罪與刑罰：一個經(jīng)濟學的進路》一文中根據(jù)威懾假說指出，法律的威懾力并不是單一維度的考量，而是懲罰嚴厲程度和懲罰概率等多個因素的乘積，懲罰概率的增加通常能夠減少罪行，富有司法經(jīng)驗的人通常會認為，懲罰概率遠比懲罰的嚴厲程度更能影響到違法行為的數(shù)量。〔24〕See Becker & Gary,S.,Crime and Punishment: An Economic Approach,Journal of Political Economy,76（2） ，1968,pp.169-217.Becker模型中還設(shè)定了一個參數(shù)“其他影響因素”，但因這個參數(shù)在每個具體個案中都具有不確定性，只是一個兜底但不關(guān)鍵的參數(shù)，故不納入討論。提高制裁的嚴厲程度往往被視為規(guī)制環(huán)境違法行為的貌似有吸引力的解決方案，然而更嚴厲的懲罰并非靈丹妙藥。無論制裁多么嚴厲，如果抓獲的可能性為零，則環(huán)境違法的成本也為零?！?5〕See Bishop,p.,Criminal Law as a Preventative Tool of Environmental Regulation: Compliance Versus Deterrence,Northern Ireland Legal Quarterly,60（3）,2009,pp.279-304.執(zhí)法環(huán)節(jié)擁有的自由裁量權(quán)的上限和下限由成文法限定，懲罰的嚴厲程度主要由立法環(huán)節(jié)決定，環(huán)境保護法雖提高了懲罰力度但未能實現(xiàn)較好效果，問題是出在了懲罰概率上。

歸根結(jié)底，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”表述背后的隱含意味是環(huán)境執(zhí)法部門能執(zhí)法而不執(zhí)法。若把關(guān)注的重心放到執(zhí)法概率上，則更可能看到現(xiàn)實中環(huán)境執(zhí)法部門面臨的條件約束。作為環(huán)境規(guī)制者的生態(tài)環(huán)保部門，只要在科層體系中相對靠近基層，其履責一般依賴于兩個基本的條件，一個是執(zhí)法動因，另一個是執(zhí)法實力。考慮到主觀執(zhí)法動因與客觀執(zhí)法實力的不同配合，環(huán)境執(zhí)法實現(xiàn)維度形態(tài)的現(xiàn)實形態(tài)可分為四種基本情況：一是主觀上有執(zhí)法動因，客觀上有執(zhí)法實力，這是環(huán)境執(zhí)法最為理想的一種狀態(tài)，一般立法中所默認的也是這樣一種狀態(tài)；二是主觀上沒有執(zhí)法動因，但客觀上有執(zhí)法實力，這一類也是通常國內(nèi)所詬病的執(zhí)法不嚴的主要類型；三是主觀上有執(zhí)法動因，但客觀上無執(zhí)法實力，如重視環(huán)境保護但地方經(jīng)濟比較差，環(huán)保機構(gòu)沒有相應(yīng)預(yù)算即屬于此種情況；四是主觀上無執(zhí)法動因，客觀上無執(zhí)法實力，這是環(huán)境執(zhí)法最難實現(xiàn)的一種狀態(tài)。

只有執(zhí)法動因和執(zhí)法實力兼?zhèn)鋾r，才可能實現(xiàn)較理想的執(zhí)法結(jié)果。立法環(huán)節(jié)處于前端，因遠離執(zhí)法階段產(chǎn)生了抽象性的抽離，很難考慮到執(zhí)法動因和執(zhí)法實力的現(xiàn)實欠缺均會造成執(zhí)法困境，正如上述四類形態(tài)中三類情況都會出現(xiàn)執(zhí)法困難。且從目前對環(huán)境執(zhí)法難問題的理解上看，主流的思路會歸咎于地方保護主義、地方懶政、官員腐化及規(guī)制俘獲等原因，〔26〕參見余光輝、陳亮：《論我國環(huán)境執(zhí)法機制的完善——從規(guī)制俘獲的視角》，《法律科學》2010年第5期；侯佳儒、王倩：《突破環(huán)境執(zhí)法困境推進生態(tài)文明建設(shè)》，《環(huán)境經(jīng)濟》2013年第Z1期；敖平富、秦昌波、巨文慧：《環(huán)境執(zhí)法在環(huán)保垂改中的基本路徑與主要任務(wù)》，《中國環(huán)境管理》2016年第6期。也即囿于地方環(huán)境執(zhí)法部門主觀上不愿意執(zhí)法之角度去理解，而對執(zhí)法所需要保障的執(zhí)法實力未作深入的理解。若將主客觀因素混同在一起的話，就可能會對環(huán)境執(zhí)法困境之根源產(chǎn)生誤解，從而做出一系列有偏差的應(yīng)對。

（二）環(huán)境執(zhí)法動因困境之分析

在分析威懾型環(huán)境規(guī)制中的執(zhí)法機構(gòu)為何會缺乏執(zhí)法動因時，筆者并不準備把腐敗及規(guī)制俘獲這些非法的情況作為主要原因來進行分析，這些非法的狀態(tài)肯定會存在，但其在當前中國環(huán)境執(zhí)法動因困境中并非主流（后文關(guān)于地方缺乏環(huán)境執(zhí)法意愿的特殊性結(jié)構(gòu)會對此問題加以解釋）。

1.多重委托代理機制的損耗

如前所述，環(huán)境規(guī)制是在行政國家興起的背景下演繹而生的，從侵害產(chǎn)生后司法階段的侵權(quán)責任為主提前到企業(yè)生產(chǎn)階段預(yù)防性的行政責任為主，有其形成的特定歷史條件。無論是從環(huán)境信托理論，還是從社會契約論的角度，公眾作為納稅人普遍對國家提供良好的生活環(huán)境這一公共產(chǎn)品上提出了諸多期待。但在政府履責過程中，不可避免地會發(fā)生多重“委托—代理”機制下的損耗?！?7〕參見劉有貴、蔣年云：《委托代理理論述評》，《學術(shù)界》2006年第1期。就我國具體情況而言，第一重委托代理是需求良好生存環(huán)境的公眾對政府的初級委托授權(quán)，由政府來代為提供環(huán)境治理；第二重委托代理出現(xiàn)在作為整體上接受公眾委托的中央政府將職責分發(fā)到各個地方政府的過程；第三重委托代理是各地方的省級人民政府及其環(huán)保部門又將環(huán)境治理任務(wù)向市級派發(fā)，由市級以及市派駐縣級的基層執(zhí)法單位作為代理人來履責的過程。而環(huán)境執(zhí)法的具體落實還需要基層執(zhí)法人員針對行政相對人執(zhí)法，從基層環(huán)境機構(gòu)將其職責分由具體工作人員執(zhí)行的過程看，至少已經(jīng)構(gòu)成了第四重委托代理關(guān)系。

在委托代理理論下，委托人和代理人之間存在著利益上的不一致，同時代理人因直接處理受托事務(wù)相比委托人有更多的信息優(yōu)勢，委托人雖名義上可管控代理人的行為，但因難以觀察到代理人執(zhí)行事務(wù)的努力程度而在事實上缺乏控制權(quán)。“體系中的組成機構(gòu)具有顯著的自主性，它們各自擁有組織目標，容易在執(zhí)法過程中產(chǎn)生摩擦和分歧?！薄?8〕劉楊：《執(zhí)法能力的損耗與重建——以基層食藥監(jiān)執(zhí)法為經(jīng)驗樣本》，《法學研究》2019年第1期。在多層的委托代理的情況下，良好環(huán)境治理的意愿在一層一層的委托代理體制中不斷出現(xiàn)科層損耗。此外，米塞斯在《人的行為》一書中指出，實際上只存在獨立個體的個人行為，并不存在所謂的集體組織行為?！?9〕參見［奧］路德維希?米塞斯：《人的行為》，夏道平譯，上海社會科學院出版社2015年版，第43～45頁。環(huán)境保護部門作為一個執(zhí)行組織體，其職責任務(wù)的完成實際上需借助每一個執(zhí)法人員，而具體執(zhí)法者的行為不僅受其自身動機偏好的指引，還因直接與執(zhí)法對象反復(fù)博弈而產(chǎn)生了社會性損耗?！坝捎谶`法過剩的存在，當國家法律在街頭官僚的制度現(xiàn)實中演化成案件指標的行政管理時，基層執(zhí)法者不僅會出現(xiàn)‘目標替換’，即以案件指標作為工作重心，而且還會出現(xiàn)‘路徑依賴’，即選擇最簡便、最順手的違法形態(tài)進行查處。這樣兩種手法無疑大大抵消了國家法律賦予執(zhí)法者最正式的工作任務(wù)?！薄?0〕王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)：法律在一個城市工商所的現(xiàn)實運作》，法律出版社2011年版，第91頁。在科層損耗和社會損耗的雙重影響下，實際上的環(huán)境執(zhí)法者并沒有非常強的動因履責，尤其是在環(huán)境立法本身也存在不足從而未必能真實反映委托人意志的情況下，這在現(xiàn)實中就呈現(xiàn)為環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)在實際執(zhí)法中經(jīng)常會缺乏執(zhí)法意愿。

2.中國“政府幫助型市場”結(jié)構(gòu)的制約

目前普遍的觀點認為，環(huán)境執(zhí)法不力中一個很主要的原因是地方保護主義，如我國不少地方曾出現(xiàn)過以“紅頭文件”的方式免除一切環(huán)境審查手續(xù)吸引企業(yè)進駐各種“開發(fā)區(qū)”，甚至“環(huán)評”和“三同時”驗收也成為企業(yè)污染的“保護傘”的情況?！?1〕參見李愛年、劉翱：《環(huán)境執(zhí)法生態(tài)化：生態(tài)文明建設(shè)的執(zhí)法機制創(chuàng)新》，《湖南師范大學社會科學學報》2016年第3期。出現(xiàn)這么強的地方保護主義，除了腐敗、規(guī)制俘獲等非常規(guī)性的原因外，還在于我國有著非常特殊的地方治理結(jié)構(gòu)安排。借鑒經(jīng)濟學中企業(yè)組織最優(yōu)邊界理論，有學者提出了介乎于韋伯官僚科層制和純粹市場外包制之間的行政發(fā)包制理論?！?2〕參見周黎安：《行政發(fā)包制》，《社會》2014年第6期。我國作為人口眾多、幅員遼闊、區(qū)域差異明顯的大國，管理鏈條長而復(fù)雜，要建立起有效的行政組織架構(gòu)確實較難，正是依靠非常特殊的行政發(fā)包制體制完成了“行政權(quán)分配、經(jīng)濟激勵和內(nèi)部控制”機制的有效整合?！?3〕參見周黎安：《行政發(fā)包制：一種混合治理形態(tài)》，《文化縱橫》2015年第1期。

行政發(fā)包制對中國經(jīng)濟的奇跡提供了較為有效的解釋?！?4〕參見周黎安：《轉(zhuǎn)型中的地方政府：官員激勵與治理》，格致出版社2008年版，前言第1頁。在此基礎(chǔ)上，學者還進一步提煉出了我國“官場+市場”〔35〕為避免表述可能招致的歧義，本文將其替換為“政府幫助型市場”的表述。相關(guān)內(nèi)容可參見周黎安：《“官場+市場”與中國增長故事》，《社會》2018年第2期。的結(jié)構(gòu)，在縱向行政發(fā)包和橫向政治晉升錦標賽的基礎(chǔ)上，這一結(jié)構(gòu)保證了地方官員有很強的動力幫助地方企業(yè)的發(fā)展，“在最積極的意義上實現(xiàn)了轄區(qū)內(nèi)政治企業(yè)家與民間企業(yè)家精神的結(jié)合”。作為一種增長機制，“官場+市場”它不一定保證創(chuàng)造最好的結(jié)果，但在總體上可以避免最壞的結(jié)果，中國正是借助該模式地方政府實現(xiàn)了從潛在的“掠奪之手”到“幫助之手”的驚險跳躍?！?6〕同上注。正因為這種特殊的激勵結(jié)構(gòu)，筆者認為影響環(huán)境執(zhí)法的因素中腐敗及規(guī)制俘獲等不是主要原因。形成地方保護的主要原因還是處于競爭中的官員對地方經(jīng)濟發(fā)展的追求，而短期內(nèi)企業(yè)的經(jīng)濟表現(xiàn)和環(huán)境治理具有一定的負向相關(guān)性。從此角度言，地方保護對環(huán)境治理的影響很難被完全界定為非法的因素，但目前主流觀點關(guān)于執(zhí)法不力的落腳點還是一邊倒地批判地方保護主義。如果地方保護主義的形成根植于中國特殊的經(jīng)濟增長結(jié)構(gòu)，那么就需要意識到環(huán)境規(guī)制在我國的天命很可能就是要“戴著鐐銬跳舞”。

（三）環(huán)境執(zhí)法實力困境之分析

不是所有的國家都像中國這樣體量龐大而必須有多重委托代理架構(gòu)，因此環(huán)境執(zhí)法的意愿可能在某些國家并不構(gòu)成核心障礙。而從全球首份環(huán)境法治報告亦可知，環(huán)境執(zhí)法難在全球是普遍存在的，這很可能預(yù)示著客觀方面的環(huán)境執(zhí)法實力缺乏是一個更根本性的原因。

1.公共執(zhí)法專業(yè)化的高資源需求

現(xiàn)代意義上的行政執(zhí)法是有了國家后才出現(xiàn)的，其背后的支撐條件是工業(yè)革命多次深化以及城市化下的分工細化所帶來的經(jīng)濟空前發(fā)展。生產(chǎn)力的大幅提高和生存資源的極大豐富使得行政國家下的專業(yè)化公共執(zhí)法發(fā)展起來，從警察系統(tǒng)到現(xiàn)代社會工商、稅務(wù)、交通、環(huán)境、安全等公共性事務(wù)都歸于政府規(guī)制，使得生活在今天的人們已經(jīng)對公共執(zhí)法習以為常。然而“回顧歷史，在初民社會和古代社會，法律幾乎全由私人執(zhí)行。復(fù)仇是一種典型的私人執(zhí)法。在古希臘的雅典，不僅侵權(quán)和違約，而且犯罪皆由私人提起訴訟。數(shù)個世紀以來，歐洲許多國家存在私人執(zhí)法模式。”〔37〕徐昕：《法律的私人執(zhí)行》，《法學研究》2004年第1期。威懾型環(huán)境規(guī)制下的環(huán)境執(zhí)法本質(zhì)是由國家財政收入供養(yǎng)的專業(yè)環(huán)境執(zhí)法團隊取代了環(huán)境領(lǐng)域的私人執(zhí)法，因已形成路徑依賴而鮮被質(zhì)疑和反思，在既有習慣上衍生出來的環(huán)境公共執(zhí)法可能會忽略這個領(lǐng)域的一些特殊性特征。

專業(yè)化的公共執(zhí)法雖具有規(guī)模優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢，同時也能避免科斯所揭示的受污染人群之間合作交易成本過高從而阻卻私人執(zhí)法行動的問題，〔38〕試想若環(huán)保部門不介入管控企業(yè)污染，則受污染的周圍居民要自行聯(lián)合起來去找工廠協(xié)商，大量群體之間協(xié)商合作有高昂的交易成本，加上“搭便車”效應(yīng)，則此類行動很可能無法發(fā)起。See R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,1960,pp.1-44.但整個公共執(zhí)法系統(tǒng)與私人執(zhí)法系統(tǒng)相比有其自身的劣勢，即成本高昂。相對而言，私人執(zhí)法中的私人同時也是執(zhí)法實力所需資源的自我供給者，其大部分時間都在從事生產(chǎn)性活動，執(zhí)法成本是內(nèi)部化的。若執(zhí)法的收益不足以彌補執(zhí)法的損失，則私方個體在衡量后便不會采取執(zhí)法行動。環(huán)境公共執(zhí)法體系既因成本無法內(nèi)部化，也因環(huán)境的靜默性而使得反饋基本上不存在，這會導(dǎo)致環(huán)境公共執(zhí)法體系在不需要大力監(jiān)管的問題上投入極大的資源，而在往往需要高強度監(jiān)管的領(lǐng)域能夠投入的資源又過少，〔39〕See Wendy P.Feiner,Just When You Thought It Was Safe to Go Back in the Water: A Guide to Complying with the 1996 Amendments to the Safe Drinking Water Act,Environmental Lawyer,Vol.4,Issue 1,1997,pp.193-224.從而導(dǎo)致環(huán)境規(guī)制經(jīng)常是要么無效要么過度的狀態(tài)，〔40〕See Davies,J.Clarence and Jan Mazurek,Pollution Control in the United States,Evaluating the System,Washington,D.C.:Resources for the Future （1998）,p.269.加之執(zhí)法資源在各層級之間的損耗，所以分外昂貴。此外，環(huán)境執(zhí)法的技術(shù)性需求會讓本已高昂的成本雪上加霜。環(huán)境執(zhí)法要借助多樣的儀器設(shè)備和充分的檢測過程，技術(shù)問題的復(fù)雜性會使得環(huán)境執(zhí)法較之其他公共執(zhí)法領(lǐng)域更缺乏執(zhí)法實力。

2.中國財政分權(quán)下的硬預(yù)算約束

我國現(xiàn)實中出現(xiàn)的環(huán)境執(zhí)法實力困境，還有本土性的特殊原因。前述“行政發(fā)包制”即體現(xiàn)著中國財政分權(quán)的本質(zhì)是經(jīng)濟分權(quán)和政治集權(quán)的有機結(jié)合。分稅制改革后，我國整體上出現(xiàn)了地方財政收入緊張、地方財權(quán)無法匹配地方事權(quán)的情況。有學者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，我國財政分權(quán)與環(huán)境污染問題具有關(guān)聯(lián)性，具體表現(xiàn)為：“其一，財政分權(quán)改變了地方政府的財政支出結(jié)構(gòu)和模式，降低了環(huán)境治理的投入，并最終影響環(huán)境污染水平；其二，財政分權(quán)對中央政府轉(zhuǎn)移支付在環(huán)境方面的投入強度和方向也形成較大的制約；其三，財政分權(quán)明顯改變了區(qū)域產(chǎn)業(yè)發(fā)展結(jié)構(gòu)，帶動了高污染產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，加劇了污染物的排放?！薄?1〕張欣怡：《財政分權(quán)下地方政府行為與環(huán)境污染問題研究——基于我國省級面板數(shù)據(jù)的分析》，《經(jīng)濟問題探索》2015年第3期。由于各地環(huán)境類公共產(chǎn)品皆由地方財政負擔，環(huán)境執(zhí)法人員裝備配備以及執(zhí)法活動的經(jīng)費面臨與其他領(lǐng)域的開支進行競爭的情況，所以筆者將其稱為中國財政分權(quán)下的硬預(yù)算約束問題。

硬預(yù)算約束一詞本來是相對于軟預(yù)算約束〔42〕軟預(yù)算約束是指“如果預(yù)算制度無法對政府行為形成強有力的約束力，地方政府能夠通過多種方式輕易地突破預(yù)算來設(shè)置自身的發(fā)展目標或?qū)嵤┱咝怨こ獭！庇噱\亮、盧洪友：《分類預(yù)算、軟約束與財政努力程度——對地方政府收支行為激勵效應(yīng)的一個檢驗》，《經(jīng)濟科學》2018年第4期。提出的。軟預(yù)算約束會引發(fā)資金浪費、資源無效率配置和地方債務(wù)問題，〔43〕參見冉富強：《我國地方政府性債務(wù)困境解決的法治機制》，《當代法學》2014年第3期。所以一直被認為需要變成硬預(yù)算約束。我國《預(yù)算法》出臺后，地方政府的各項預(yù)算支出也正在變得越來越“硬”。硬預(yù)算約束本來是好事，但對于地方環(huán)境執(zhí)法資源事實上則意味著短期內(nèi)更緊缺經(jīng)費總量下的更激烈的競爭。由于環(huán)境危害具有隱蔽性和累積性，短期不易顯現(xiàn)，環(huán)境執(zhí)法在有限財政資源的分配中作為非緊急性的任務(wù)可能會被劣后排序，從而事實上面臨著硬預(yù)算約束下更大的影響。

四、“不完備法律”理論下的環(huán)境執(zhí)法實現(xiàn)增進

回到“不完備法律”理論，如果說傳統(tǒng)領(lǐng)域的法律具有不完備特征，那么環(huán)境規(guī)制所涉及的法律則尤其不完備。有學者對我國多個地方環(huán)境立法及政府規(guī)章進行實證研究的結(jié)果是“沒有證據(jù)支持地方環(huán)保立法能夠有效地改善當?shù)丨h(huán)境質(zhì)量”，〔44〕包群、邵敏、楊大利：《環(huán)境管制抑制了污染排放嗎?》，《經(jīng)濟研究》2013年第12期。這也支持了筆者的觀點。“不完備法律”理論對于立法的謹慎立場和動態(tài)一體化看待立法、執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)之間關(guān)聯(lián)性的思路，頗值借鑒。威懾型環(huán)境規(guī)制在污染控制的初始階段較為有效，在此階段“命令—控制型”體系的低效會被初步減排的低成本所掩蓋?！?5〕同前注〔17〕，理查德?斯圖爾特文，第129～133頁。由于法律不完備，傳統(tǒng)的立法結(jié)構(gòu)并不適合在環(huán)境規(guī)制領(lǐng)域進一步擴張，更應(yīng)該在確定一個基準執(zhí)法線的情況下賦予執(zhí)法部門更多的剩余立法權(quán)，同時寬泛性理解“執(zhí)法”，將通過訴訟實現(xiàn)的法律實施也納入“執(zhí)法”的考量中，重視司法階段的剩余立法權(quán)。

（一）現(xiàn)有改進措施的效果分析

緊隨《環(huán)境保護法》的修訂，中國為應(yīng)對環(huán)境危機推行了一系列的組合拳措施。黨政同責、環(huán)境約談、環(huán)境督察與中央以及地方層級環(huán)保機構(gòu)改革等一系列不同尋常的強力型機制在相近的時間點出臺，密集應(yīng)對威懾型環(huán)境規(guī)制中的執(zhí)法難題。那么，這些措施能否及時促進環(huán)境法律的徹底實施，并一改環(huán)境執(zhí)法軟弱的頑疾？回歸到上述環(huán)境執(zhí)法需要主觀執(zhí)法動因和客觀執(zhí)法實力兼?zhèn)涞呐袛?，比照之后可大致對?yīng)分析出現(xiàn)有對策的實施效果。

在現(xiàn)有的改進措施中，黨政同責、環(huán)境約談、環(huán)境督察基本上還是通過問責懲處機制以增強環(huán)保部門的執(zhí)法意愿，僅有中央及地方層級環(huán)保機構(gòu)改革稍微涉及執(zhí)法實力的提升。中央層級的環(huán)保機構(gòu)改革主要是將涉及同類環(huán)境要素或者生態(tài)系統(tǒng)的不同部門監(jiān)管事項合并，〔46〕參見《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》，http://www.gov.cn/xinwen/2018-03/17/content_5275116.htm，2019年1月6日訪問。地方層級的環(huán)保機構(gòu)改革主要是將基層環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測及執(zhí)法部門上提一個行政級別。〔47〕參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于省以下環(huán)保機構(gòu)監(jiān)測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理制度改革試點工作的指導(dǎo)意見》，http://www.gov.cn/zhengce/2016-09/22/content_5110853.htm，2019年1月6日訪問。無論中央還是地方的環(huán)保機構(gòu)改革都并不直接增加環(huán)境執(zhí)法預(yù)算，而是通過部門職能整合及降低科層損耗的方式間接提高環(huán)境執(zhí)法預(yù)算的使用效率。但從總體上看，環(huán)保機構(gòu)改革的本身著力點還是強化環(huán)保部門的執(zhí)法動因。

一般而言，執(zhí)法實力所依賴的資金資源短期內(nèi)很難發(fā)生大幅的增長，如果強化的因素都是主觀上的環(huán)保機構(gòu)執(zhí)法意愿，而客觀的執(zhí)法資源配套未能跟上，那么將會發(fā)生怎樣的結(jié)果？首先有可能發(fā)生的是重點時段內(nèi)的壓力型執(zhí)法，因?qū)儆趪来蚱谒远虝赫{(diào)用其他領(lǐng)域的資源在環(huán)保領(lǐng)域運動式執(zhí)行，等關(guān)注期過后隨著調(diào)配來的執(zhí)法資源歸位，執(zhí)法實力也回歸正常狀態(tài)，隨后環(huán)境違法“死灰復(fù)燃”；〔48〕大量新聞報道中此類現(xiàn)象比比皆是。參見《嚴防“散亂污”企業(yè)死灰復(fù)燃》，http://www.xinhuanet.com/local/2017-08/17/c_129683119.htm，2019 年 1月 10 日訪問；《污染企業(yè)死灰復(fù)燃？當?shù)兀阂沿熈畈坏蒙米曰謴?fù)生產(chǎn)》，http://leaders.people.com.cn/n1/2017/0721/c178291-29419439.html，2019 年 1 月 10 日訪問。或者，如果資源競爭較大很難調(diào)用，執(zhí)法實力完全匹配不了執(zhí)法要求，那么或會出現(xiàn)虛假執(zhí)法，或會出現(xiàn)過度執(zhí)法。虛假執(zhí)法是指執(zhí)法者沒有相應(yīng)實力執(zhí)法時只能靠編造執(zhí)法內(nèi)容或虛填表格執(zhí)法等方式滿足上級的嚴抓要求，“規(guī)范化要求與執(zhí)法現(xiàn)實之間的差異并非較高與較低現(xiàn)實的程度差別，而近乎目標與實際之間的根本背離?！薄?9〕同前注〔30〕，王波書，第48頁。過度執(zhí)法是指因執(zhí)法實力不足，難以鑒別環(huán)境違法者和守法者，于是在上級壓力下“一禁了之”的執(zhí)法方式。如果說我國前段時間因為環(huán)保約談和環(huán)保督察各地出現(xiàn)的環(huán)境執(zhí)法“一刀切”現(xiàn)象不正常，則隨后糾偏出現(xiàn)的被關(guān)停企業(yè)全部恢復(fù)生產(chǎn)也同樣是一種不正常現(xiàn)象，〔50〕參見《關(guān)停企業(yè)復(fù)產(chǎn) 中小企業(yè)終于看到了希望！1500多家躺槍企業(yè)恢復(fù)生產(chǎn)！》，http://www.sohu.com/a/190702589_99898799，2019 年 1 月 10 日訪問。這正好說明了環(huán)境執(zhí)法部門不具備精細執(zhí)法的足夠?qū)嵙Α?/p>

現(xiàn)有的措施延續(xù)了威懾理論，但其強化對規(guī)制者問責懲罰力度的同時對環(huán)境規(guī)制執(zhí)法不能的本質(zhì)欠缺考量。環(huán)境規(guī)制執(zhí)法領(lǐng)域下猛藥造成的執(zhí)法動因極強而缺乏配套執(zhí)法實力，雖多少會有一定的執(zhí)法改進，但同時也會批量制造短期執(zhí)法、虛假執(zhí)法和過度執(zhí)法，這不僅浪費了緊缺的執(zhí)法資源，還使得“威懾失靈”與“威懾過度”同時出現(xiàn)，而這絕非強化規(guī)制的初衷。所以我們面臨的問題其實是，如果環(huán)境執(zhí)法實力無法很快提升，并與環(huán)境執(zhí)法動因同步配套的情況下，如何改進環(huán)境執(zhí)法效果？

（二）執(zhí)法階段的“剩余立法權(quán)”重塑：威懾型執(zhí)法轉(zhuǎn)向柔性執(zhí)法

如前所述，在當前的條件約束下，威懾型環(huán)境規(guī)制下準確懲罰的幾率難以迅速提升，加上環(huán)境規(guī)制之特性，“命令—控制型”環(huán)境執(zhí)法的成本太高而在事實上無法實現(xiàn)。威懾機制的本質(zhì)是為了建立秩序，改進的方案并不是不要威懾，而是應(yīng)看到公共執(zhí)法有其最優(yōu)威懾邊際，〔51〕關(guān)于最優(yōu)執(zhí)法理論，同前注〔24〕，Becker、Gary,S.文；George J.Stigler,The Optimum Enforcement of Laws,Journal of Environmental Sciences,（78）,1970,pp.526-536.超過邊際投入激增而結(jié)果要么是威懾失靈、要么是威懾過度?！爱敺杀旧矸莾?yōu)化時，嚴格執(zhí)法產(chǎn)生的成本甚至可能超過違法給社會帶來的損失，使執(zhí)法得不償失，降低社會福利?！薄?2〕楊曉維、張云輝：《從威懾到最優(yōu)執(zhí)法理論：經(jīng)濟學的視角》，《南京社會科學》2010年第12期。執(zhí)法不嚴，有時候不過是客觀制約下的“無法嚴”和“不能嚴”。應(yīng)在保留現(xiàn)有立法提供的威懾的基礎(chǔ)上，剩余的執(zhí)法力量轉(zhuǎn)向柔性執(zhí)法。目前展開的地方環(huán)保機構(gòu)垂改，將市一級的監(jiān)測站收歸省級并專門負責環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測，這為執(zhí)法階段設(shè)置環(huán)保底線提供了基礎(chǔ)。國家層級立法可在嚴管并向社會公眾公開監(jiān)測數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，規(guī)定各地方環(huán)境質(zhì)量不下降或每年逐級改善前提下的概括性授權(quán)，由地方政府因地制宜地考慮各地的環(huán)境規(guī)制政策和進行試驗試點，以期在實踐中演化出能調(diào)和多方正當性利益沖突的“最大福利下的最小成本”之規(guī)則。

柔性執(zhí)法“亦稱非強制行政，是指行政主體在行政活動中針對相對人所實施的不帶命令性或強制性的行為”，“主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政給付和行政信息服務(wù)等非強制權(quán)力手段。”〔53〕劉福元：《城管柔性執(zhí)法：非強制框架下的效益考慮與路徑選擇》，《中國法學》2018年第3期。環(huán)境柔性執(zhí)法的目的是為了實際執(zhí)法中留出供環(huán)保部門、企業(yè)、行業(yè)組織、社會組織以及社會公眾等互動博弈的空間，公私合作有時“可跳出行政機關(guān)的日常工作，促成既有利于環(huán)境，又容易理解，被監(jiān)管者也容易接受的結(jié)果。”〔54〕Isaac Cheng：《美國環(huán)境執(zhí)法：一個實踐者的角度》，《法律適用》2014年第4期。激勵性監(jiān)管、協(xié)商性監(jiān)管、行政指導(dǎo)和自我監(jiān)管等柔性執(zhí)法方式都是“更多地尊重被監(jiān)管主體的意愿，采用柔性手段引導(dǎo)被監(jiān)管主體自愿做出某種行為?！薄?5〕蔣建湘、李沫：《治理理念下的柔性監(jiān)管論》，《法學》2013年第10期。這類以合作為特征的執(zhí)法方法，較多地運用了信息機制和正向激勵機制來引導(dǎo)企業(yè)環(huán)境守法，其實質(zhì)是埃里克森所言的“自我實施的個人倫理、雙方合約、非正式實施的規(guī)范、組織機構(gòu)的控制和法律”等正式以及非正式的社會控制系統(tǒng)的綜合作用?！?6〕參見［美］羅伯特?埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第349頁。非正式的社會控制機制產(chǎn)生了不同于公共執(zhí)法的間接威懾力，是一種低成本的秩序生成力量。

美國早已出現(xiàn)了對威懾型環(huán)境規(guī)制的反思和修正，作為最早大規(guī)模適用市場激勵性機制如“泡泡計劃”進行排污權(quán)交易的國家，其對生態(tài)標簽、信息披露以及環(huán)境審計管理等自律性制度也多有應(yīng)用，〔57〕同前注〔17〕，理查德?斯圖爾特文，第14～107頁。聯(lián)邦環(huán)保署還開展過“環(huán)境領(lǐng)導(dǎo)者計劃”（Environmental Leader Program）和“明星軌跡計劃”（Star Track）等監(jiān)管合作項目，所有參加項目的企業(yè)都需要進行環(huán)境合規(guī)審計并適用環(huán)境管理體系，進行信息公開，作為回報，參加企業(yè)在相應(yīng)審計中發(fā)現(xiàn)的違法行為只要及時改正便可不受罰款處罰。試點表明，規(guī)制機構(gòu)與受規(guī)制企業(yè)之間的密切合作可以提高環(huán)境執(zhí)法效果，合作監(jiān)管通過促進雙方找到環(huán)境規(guī)制中的共同點，增強了規(guī)制系統(tǒng)的合法性。〔58〕See David B.Spence,Can the Second Generation Learn from the First-Understanding the Politics of Regulatory Reform,Capital University Law Review,Vol.29,Issue 1,2001,pp.205-222.

我國地方執(zhí)法中也早有柔性執(zhí)法之實踐。廣東省貴嶼鎮(zhèn)作為廢舊電子廢物非法拆解小作坊的集聚地，曾被譽為世界“最毒之地”。〔59〕See Manwen Zhang,Guixian Feng,Wenhua Yin,Bing Xie,Mingzhong Ren,Zhengcheng Xu,Sukun Zhang,Zongwei Cai,Airborne PCDD/Fs in Two E-Waste Recycling Regions After Stricter Environmental Regulations,Journal of Environmental Sciences,Vol.62,2017,pp.3-10.當?shù)卣扇×藥椭綀?zhí)法的模式，通過設(shè)立循環(huán)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)園，協(xié)調(diào)原上千家零散拆解戶組成企業(yè)全部遷入園區(qū)，既兼顧了當?shù)厝罕娚嬕矊崿F(xiàn)了環(huán)境要求?！?0〕參見《“電子垃圾之都”的綠色蛻變》，http://epaper.southcn.com/nfdaily/html/2017-08/15/content_7660317.htm，2019年1月15日訪問。而按照法律嚴格實施這些小作坊本來應(yīng)該被全部取締，這種“有法必依”未必合理，也不具有地方合法性。此外，正如環(huán)境規(guī)制的重點不在于懲罰企業(yè)，而在于強化企業(yè)的環(huán)境管理，〔61〕See Coglianese,C.,The Managerial Turn in Environmental Policy,New York University Environmental Law Journal,（17）,2008,pp.54-74.我國試點的企業(yè)環(huán)境監(jiān)督員制度巧妙地實現(xiàn)了環(huán)境規(guī)制與企業(yè)管理的結(jié)合。〔62〕參見鄭少華：《論企業(yè)環(huán)境監(jiān)督員的法律地位》，《政治與法律》2014年第10期。各地推行的環(huán)境信用等制度也體現(xiàn)了環(huán)境規(guī)制改進的努力。我國“政府幫助型市場”結(jié)構(gòu)和財政分權(quán)等影響從嚴執(zhí)法的特殊約束，以及黨政體制下強調(diào)“執(zhí)法為民”的群眾工作屬性，〔63〕參見陳柏峰：《黨政體制如何塑造基層執(zhí)法》，《法學研究》2017年第4期?？赡懿⒉贿m合在沒有執(zhí)法資源增長下的進一步“從嚴執(zhí)法”，反而有利于柔性執(zhí)法下剩余立法權(quán)的映現(xiàn)和重構(gòu)。

（三）司法階段的“剩余立法權(quán)”重塑：環(huán)境執(zhí)法的謙抑與環(huán)境司法的補足

一般而言，廣義的執(zhí)法也包括國家司法機關(guān)“依法定職權(quán)范圍和程序?qū)⒎梢?guī)范適用于現(xiàn)實的社會關(guān)系之活動”，“私人訴訟作為執(zhí)法手段在大陸法看來也許有些奇怪”，但私人提起訴訟，從實現(xiàn)的效果上看，確實起到了“臨時替代行政機關(guān)履行責任的作用”?！?4〕同前注〔37〕，徐昕文。法律經(jīng)濟學一直將司法過程作為執(zhí)法的主要環(huán)節(jié)，不完備法律理論也是在有機一體的邏輯中考慮行政執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)之間剩余立法權(quán)的分配?！?5〕同前注〔14〕，Pistor、K.& Xu,C.文?！氨砻婊男问街髁x分析難以描述立法運作及其與法庭之間關(guān)系的復(fù)雜性，當代議機關(guān)在制定涉及社會和經(jīng)濟的基本法律時不愿或者不能詳盡立法以明確政策方向時，不管這是否屬于立法缺位，其結(jié)果都是給案件中的法官留下了廣泛的自由裁量權(quán)?！薄?6〕Chayes,A.,The Role of the Judge in Public Law Litigation,Harvard Law Review,89（7）,1976,pp.1281-1316.即便在我國這種偏大陸法系的國家，法官在法庭審判中通過對法律的闡釋實際上行使了“剩余立法權(quán)”，“兩高”的司法解釋更是集中體現(xiàn)了對法條遺漏進行補充和修正的 “剩余立法權(quán)”。當我們把司法階段也納入提高法律執(zhí)行度的考量范圍時，環(huán)境規(guī)制下的行政執(zhí)法困難自然可以期待更多地發(fā)揮司法的能動性。

環(huán)境法律法規(guī)的執(zhí)行，尤其是作為規(guī)制法的執(zhí)行，其實施主要依賴環(huán)保部門的主動作為，而環(huán)保部門的行動又受到執(zhí)法動因和執(zhí)法實力的雙重約束。“民事責任則不同，民事責任賦予了個體主動的權(quán)利，基于個人愛惜自身及自己財產(chǎn)的本能，民事責任有很強的發(fā)動機制。私人在自身權(quán)益受到侵害時，較之于行政機關(guān)，往往會更加主動地通過各種途徑尋求救濟，能夠使民事責任落到實處。”〔67〕胡苑、鄭少華：《從威權(quán)管制到社會治理——關(guān)于修訂〈大氣污染防治法〉的幾點思考》，《現(xiàn)代法學》2010年第6期。較為有趣的是，盡管我們把司法看作被動的過程，但發(fā)起訴訟進入司法程序的私主體是有行為動因的；盡管作為環(huán)境規(guī)制主體的環(huán)保部門是主動執(zhí)法者，但具體執(zhí)法的個體則實際上不一定有行為動因。之前由于法律不完備使得執(zhí)法占優(yōu)的原因，在威懾達到一個臨界點后，尤其是在輔之以社會條件和技術(shù)條件發(fā)展的情況下，可能重新指向司法偏好。

司法過程中法官能夠作為第三方仔細衡量各方當事人所面臨糾紛背后的真實利益沖突，社會發(fā)展脈絡(luò)中的那些不能簡單用對錯判定的矛盾也會不可避免地進入法院的視野中來。環(huán)境法所涉問題復(fù)雜，司法的優(yōu)勢能夠使得環(huán)境法律的實現(xiàn)更具有正當性和符合歷史進程。以“謝某某訴江蘇天楹賽特環(huán)保能源集團有限公司大氣污染侵權(quán)案”〔68〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2011）通中民終字第0700號民事判決書。為例，“我國《侵權(quán)責任法》及先前的相關(guān)司法解釋對于環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的舉證責任均持完全倒置的立場，但這種舉證責任分配方式遭到了司法實務(wù)的普遍抵制。”〔69〕王倩：《環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系舉證責任分配規(guī)則闡釋》，《法學》2017年第4期。社會發(fā)展導(dǎo)致了法律在提供確定性的同時，也需要保護不斷增長和差異化的群體及個體利益，從而引發(fā)了越來越具體和嚴格的監(jiān)管，而吊詭的是，“正如我們所看到的具體立法之所以會缺乏合法性并且更難以實施，正是因為它無法捍衛(wèi)所有不同的利益，所以這似乎是一個基本的悖論?！薄?0〕Rooij B.V.,Implementation of Chinese Environmental Law: Regular Enforcement and Political Campaigns,Development &Change,37（1）,2010,pp.57-74.通過剩余立法權(quán)的行使，司法相對來講更有能力彌合和調(diào)停不同利益，即便裁判模式下的個案會出現(xiàn)偏差，但無數(shù)個案件延續(xù)起來的結(jié)果應(yīng)能夠求得多方利益沖突下的最優(yōu)解。

社會有機體似乎也在自我演化以調(diào)和現(xiàn)實中難以解決的諸多涉環(huán)境沖突，典型體現(xiàn)便是近年來我國環(huán)境司法的迅猛發(fā)展，顯示出司法補足之能動性。自2007年貴陽市首設(shè)環(huán)保法庭以來，我國開展了環(huán)境司法專門化的探索之路，出臺了一系列關(guān)于公益訴訟和生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的政策法規(guī)。至2018年全國法院共設(shè)立環(huán)境資源審判庭、合議庭或巡回法庭1 000個，2013年至2017年各級法院依法審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件1.1萬件、檢察機關(guān)提起的環(huán)境公益訴訟案件1 383件、社會組織提起的環(huán)境公益訴訟案件252件。〔71〕參見《環(huán)境資源審判：綠水青山就是金山銀山》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-84832.html,2019年1月18日訪問。傳統(tǒng)上在環(huán)境規(guī)制階段由政府行政執(zhí)法處理的案件正越來越多地從執(zhí)法環(huán)節(jié)走入法庭審理，這一方面反映了環(huán)境執(zhí)法力所不逮，另一方面也反映了較之于硬性適用剛性立法下的環(huán)境規(guī)制執(zhí)法，由司法來解決利益沖突下的復(fù)雜環(huán)境案件可能是一個更好的選擇，也更能促進法律所追求秩序的真正實現(xiàn)。

五、結(jié)語

環(huán)境執(zhí)法困難是個時時在談而刻刻存在的問題，這提醒關(guān)注者應(yīng)尋求真實癥結(jié)之所在。隨著經(jīng)濟發(fā)展、公眾環(huán)境意識的提升、產(chǎn)業(yè)變遷、執(zhí)法技術(shù)手段還有信息監(jiān)管手段的進步，基于威懾機制的環(huán)境規(guī)制執(zhí)法效果也會隨之漸進性改進。但環(huán)境的迅速惡化激發(fā)了社會各界對盡快解決問題的期待，面對環(huán)境問題的嚴重性，我國已經(jīng)作出了從嚴治理的立法回應(yīng)，然而立法并未如想象中是問題的答案，反而似乎只是問題的起點?！叭藗兺ǔＵJ為法律的執(zhí)行是理所當然的，并將任何違反正式法律的行為視為該法律的部分失敗”，〔72〕Becker,Gary S.,Stigler,George J.,Law Enforcement,Malfeasance,and Compensation of Enforces,Journal of Legal Studies,Vol.3,Issue 1,1974,pp.1-18.這種直覺化的思路掩蓋了環(huán)境執(zhí)法現(xiàn)實中面臨困難的客觀狀況。

基于環(huán)境執(zhí)法在“行政國家”時代環(huán)境規(guī)制中的中心地位，應(yīng)予以重視并探索改進環(huán)境執(zhí)法效果。但環(huán)境執(zhí)法在我國“一管就死，一放就亂”，說明環(huán)境問題具有復(fù)雜性，不能簡單依靠傳統(tǒng)的強化威懾規(guī)制的“單行道加速”模式。對執(zhí)行法律所需條件進行系統(tǒng)分析時，可以看到環(huán)境執(zhí)法受到執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法動因和執(zhí)法實力的雙重約束，這是各國環(huán)境執(zhí)法普遍困難的原因，除此之外，我國的體制還產(chǎn)生了不利于威懾型環(huán)境執(zhí)法推進的特殊約束。盡管威懾型環(huán)境規(guī)制有其存在的必要性，但支撐規(guī)制運轉(zhuǎn)的資源有限，應(yīng)區(qū)分良好的意愿與事實的法律效果，承認客觀約束的存在并將其作為制度改進的前提，而不是視若無睹地蠻干。在一個需求無限而資源有限的世界，少一些理想和法條至上主義，多一些法理至上主義，在立法和規(guī)制克制中容許在現(xiàn)實中演化出低成本的環(huán)境法治實現(xiàn)規(guī)則，或許是環(huán)境執(zhí)法困境下的一個可行選擇。