●張 建

在新的時(shí)代背景下，司法如何才能更好地回應(yīng)社會對公平正義的期待，已成為不可回避的緊要問題。員額制、人民陪審員制度等都是法院系統(tǒng)為實(shí)現(xiàn)司法公正而開展的改革舉措。法官績效考評制度（以下簡稱“績效考評制度”）作為一項(xiàng)利用評價(jià)指標(biāo)對法官的審判業(yè)績進(jìn)行考核的制度，通過將審判業(yè)績轉(zhuǎn)化為若干個(gè)客觀的、可量化的指標(biāo)，是現(xiàn)代科學(xué)管理原理及新公共管理模式在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用。法官績效考評制度也是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制之一，其與法官的職業(yè)生涯、具體利益〔1〕如J市中級人民法院《法官、審判輔助人員、司法行政人員績效考核即獎金分配實(shí)施細(xì)則（試行）》第4條就規(guī)定，“法官、審判輔助人員、司法行政人員的績效獎金，不與法官等級、行政職級等掛鉤，主要依據(jù)績效考核結(jié)果發(fā)放，向一線辦案人員傾斜?！钡让芮邢嚓P(guān)，但由于該制度的實(shí)踐效果與制度理念、制度目的等存在背離，故而需要對相關(guān)問題及其原因予以探究。通過對績效考評制度及其改革實(shí)踐予以研究，本文還在于揭示與反思司法改革中“重視制度建構(gòu)而忽略法官主體性”的現(xiàn)象，解釋現(xiàn)象形成背后的邏輯關(guān)系。具言之，從理論視角看，上述問題意識也可歸結(jié)為司法改革中“法官假設(shè)”問題?！胺ü偌僭O(shè)”研究之所以重要，一方面是因?yàn)楫?dāng)前有關(guān)司法改革的理論研究及實(shí)踐中，都下意識地將“法官假設(shè)”給遮蔽起來了，所以，有必要將作為討論/改革前提的假定給開放出來；另一方面是因?yàn)椴煌闹黧w假定會產(chǎn)生不同的制度設(shè)計(jì)、理論思考〔2〕如現(xiàn)代社會以來，就將人假定為“經(jīng)濟(jì)人”“理性人”“個(gè)體人”，這使得個(gè)體的人不再受到社會、道德的約束，人所謂的自由被無限放大，不斷膨脹的欲望也不斷被正當(dāng)化，最終陷入痛苦的深淵。森在對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)進(jìn)行檢討時(shí)就發(fā)現(xiàn)，“現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)把亞當(dāng)?斯密關(guān)于人類行為的看法狹隘化了……經(jīng)濟(jì)學(xué)的貧困主要是由于經(jīng)濟(jì)學(xué)與倫理學(xué)的分離而造成的。”由此說明，人的假設(shè)及其實(shí)踐對秩序生成、良善實(shí)現(xiàn)都具有重要價(jià)值。參見：［?。莅?shù)賮?森：《倫理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，王宇、王文玉譯，商務(wù)印書館2006年版，第32頁。，有關(guān)“法官假設(shè)”也不例外。

一、績效考評制度復(fù)雜化趨勢加重

雖然早在2014年最高人民法院就決定，“取消對全國各高級人民法院的考核排名；依照法律規(guī)定保留審限內(nèi)結(jié)案率等若干必要的約束性指標(biāo)，其他設(shè)定的評估指標(biāo)一律作為統(tǒng)計(jì)分析的參考性指標(biāo)，作為分析審判運(yùn)行態(tài)勢的數(shù)據(jù)參考；……各高級人民法院要按照最高人民法院的要求，取消本地區(qū)不合理的考核指標(biāo)?！薄?〕胡新偉：《最高人民法院決定取消對全國各地高級人民法院考核排名》，《人民法院報(bào)》2014年12月27日第1版。但要是細(xì)心地對既有的績效考評制度設(shè)計(jì)及其發(fā)展趨勢進(jìn)行考察的話，就會發(fā)現(xiàn)績效考評制度不僅沒有趨于簡單化，反而表現(xiàn)出復(fù)雜化的樣態(tài)，即出現(xiàn)了指標(biāo)構(gòu)成、案件權(quán)重計(jì)算、案件飽和度計(jì)算的復(fù)雜化。

第一，就績效考評指標(biāo)構(gòu)成復(fù)雜化來說，以J省《全省法院法官審判業(yè)績評價(jià)辦法（試行）》（以下簡稱《法官業(yè)績評價(jià)辦法》）為例，其第四條第一項(xiàng)規(guī)定：法官審判業(yè)績采取定性考核和定量考核相結(jié)合，評價(jià)指標(biāo)包括辦案數(shù)（工作量）、審判質(zhì)量效率、司法技能、違法審判責(zé)任追究等。其中，辦案數(shù)量（工作量）為基礎(chǔ)分；優(yōu)秀庭審、優(yōu)秀裁判文書、典型案例為加分項(xiàng)；審判質(zhì)量效率為減分項(xiàng)。最終，審判業(yè)績得分=全部辦案數(shù)量（工作量）得分-減分分值+加分分值。再以審判質(zhì)量效率的評價(jià)指標(biāo)構(gòu)成為例進(jìn)行分析會發(fā)現(xiàn)，其至少還包括審結(jié)率、結(jié)案率、庭審直播率、文書上網(wǎng)率、電子卷宗隨案生成率、發(fā)改率等一系列評價(jià)指標(biāo)。

第二，就案件權(quán)重計(jì)算復(fù)雜化來說，由于案件本身的難易、復(fù)雜程度的不一致，以及民庭、刑庭、行政庭等業(yè)務(wù)庭在案件性質(zhì)、案件數(shù)量等方面的區(qū)別，導(dǎo)致不同業(yè)務(wù)庭、不同法官之間可能存在工作量計(jì)算方面的差異。為了使上述差異在計(jì)算法官審判業(yè)績的過程中能獲得一定的平衡，起源于美國的“案件權(quán)重（case weight）”方法在當(dāng)前的司法改革實(shí)踐中獲得了廣泛的重視。目前，“案件權(quán)重”計(jì)算方案已形成兩種思路：一種以上海法院系統(tǒng)為代表，其在對案件進(jìn)行賦權(quán)時(shí)分為三類：一般權(quán)重系數(shù)、固定權(quán)重系數(shù)、浮動權(quán)重系數(shù)；〔4〕一般權(quán)重系數(shù)就是按照民事三級案由、刑事二級案由將一般案件分類成698種類型，并主要通過筆錄頁數(shù)、開庭時(shí)間、文書頁數(shù)、審理天數(shù)等要素加以體現(xiàn)。固定權(quán)重系數(shù)主要針對特殊類型案件，不再區(qū)分案由，設(shè)置固定權(quán)重系數(shù)。浮動權(quán)重系數(shù)主要針對刑事附帶民事訴訟、反訴、審計(jì)鑒定評估等導(dǎo)致工作量增加的案件特殊因素設(shè)置權(quán)重系數(shù)。另一種是以江蘇法院系統(tǒng)為代表，其在對案件進(jìn)行賦權(quán)時(shí)分成四級案由、8200余種案件，主要對當(dāng)事人數(shù)量、是否有人反訴等“案件項(xiàng)”以及開庭次數(shù)、開庭時(shí)間、裁判文書情況等“工作項(xiàng)”要素加以體現(xiàn)?！?〕在美國，“案件權(quán)重”本身的目的在于經(jīng)由對司法工作負(fù)荷進(jìn)行測算，從而及時(shí)地評估法官數(shù)量需求，但其僅將民事案件分為42個(gè)類型、刑事案件分為21個(gè)類型，也僅對庭審和其他聽證會、不涉及證據(jù)的聽證會、法官室相關(guān)活動、案件調(diào)整四個(gè)要素進(jìn)行提取，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有當(dāng)前中國的復(fù)雜。參見：錢小軍、趙萌：《案件權(quán)重測算法簡析》，《人民法治》2018年第18期。

第三，就法官案件飽和度來說，案件飽和度本意是單個(gè)法官在一定的工作時(shí)間內(nèi)能夠承受的最大工作量，案件飽和度雖不是直接對法官的審判業(yè)績進(jìn)行評價(jià)，但卻與法官的工作量存在千絲萬縷的勾連，案件飽和度是以法官承擔(dān)的各類工作折算成具體工作量為基礎(chǔ)的，換言之，如果不能進(jìn)入案件飽和度的指標(biāo)體系中，法官承擔(dān)的再多、付出的再多也是無法被折算成工作量的。從比較直觀的角度看，對案件飽和度進(jìn)行計(jì)算，能實(shí)現(xiàn)兩個(gè)目的：一是有利于法官審判工作的合理安排，不至于出現(xiàn)超過身體、能力等承受度之外的審判工作安排，為法官的身心健康、案件審判質(zhì)效提升提供保障；二是有利于法院系統(tǒng)合理地預(yù)估法官的總體需求量，實(shí)現(xiàn)法官資源的合理分配、流動。在吳濤們看來，以往簡單計(jì)件考核方法“主要缺陷是沒有包含對個(gè)案工作量的測算，對具體案件類型的工作量差異化不能反映，尤其是忽略法官在復(fù)雜案件中的大量勞動，不能用以衡量其真實(shí)工作強(qiáng)度?！薄?〕吳濤、江明：《法官工作飽和度測算模型的建構(gòu)及運(yùn)用》，《法律適用》2018年第17期。所以，需要建構(gòu)能夠準(zhǔn)確反映法官工作量的測算公式?！?〕飽和度的測算公式如下：法官實(shí)際工作量F與其工作飽和值R的比值來衡量工作飽和度S，即S=F/R。當(dāng)S＜0.9 時(shí)為非飽和狀態(tài)，0.9≤S＜1.0 時(shí)為接近飽和狀態(tài)，S=1.0 時(shí)為飽和狀態(tài)，S＞1.0 時(shí)為過飽和狀態(tài)，據(jù)此可評價(jià)法官的工作負(fù)荷和身心健康狀況。至此可得到工作飽和度的完整算法模型：S（工作飽和度）=F’（修正后實(shí)際工作量）/R’（修正后工作飽和值）； F’（修正后實(shí)際工作量）=F（實(shí)際工作量）×（1-r），r為工作量分流比例；F（實(shí)際工作量）=I1（個(gè)案工作量）+I2+……+In；I（個(gè)案工作量）=W1（基本權(quán)重因子乘積）×W2（特殊權(quán)重因子乘積）；R’（修正后工作飽和值）=R1（基層法院法官工作飽和值）×c（修正因子） =R2（中級法院法官工作飽和值）×c（修正因子） R1= 157.4，R2=163.5，其測算時(shí)段均為 1 年。參見：吳濤、江明：《法官工作飽和度測算模型的建構(gòu)及運(yùn)用》，《法律適用》2018年第17期。

依據(jù)評價(jià)指標(biāo)、權(quán)重測算、案件飽和度等績效評價(jià)機(jī)制的表達(dá)來看，至少從形式上來說，每位法官尤其是認(rèn)真付出的法官的工作量應(yīng)能得到應(yīng)有的體現(xiàn)，也能更好地實(shí)現(xiàn)審判資源合理化分配的目的。依照法院正式發(fā)布的數(shù)據(jù)來看，案件審判質(zhì)效確實(shí)有了較大的提升，但同時(shí)也能夠發(fā)現(xiàn)“雙高”特征的存在，即：在法院整體審判質(zhì)效有了提高的同時(shí)，法官的審判壓力也有了提高。例如，2018年江蘇省高級人民法院的工作報(bào)告就總結(jié)到，“2017年，全省法院共受理案件2037311件，同比增長11.89%，其中新收案件1689177件，同比增長10.53%；審執(zhí)結(jié)案件1704596件，同比增長15.82%?！迥晔状纬尸F(xiàn)新收案件增速放緩、未結(jié)案件存量減少的良好勢頭。在案件數(shù)量繼續(xù)增長、審判工作壓力不斷增大的情況下，全省法院審判質(zhì)量效率總體保持良好運(yùn)行態(tài)勢?！薄?〕夏道虎：《江蘇省高級人民法院工作報(bào)告——2018年1月28日在江蘇省第十三屆人民代表大會第一次會議上》，《江蘇省高級人民法院公報(bào)》2018年第1輯。毋庸置疑，法院系統(tǒng)審判質(zhì)效呈現(xiàn)的良好勢頭肯定是全體法官努力的結(jié)果，但是，審判質(zhì)效良好勢頭的出現(xiàn)究竟是制度改革形成的資源配置優(yōu)化的結(jié)果，還是法官承受更大壓力的結(jié)果呢？這就成為一個(gè)值得深思的問題。2018年江蘇省高院的總結(jié)又提出，“完善司法績效考核制度，形成良好激勵導(dǎo)向。全省法院員額法官人均結(jié)案257件，比上年增加20件。”在此，至少從字面上可以判斷出，法官承受了更多的壓力，如果法官壓力的承受是在案件飽和度范圍內(nèi)，也應(yīng)算是制度改革帶來的紅利，但實(shí)際情況卻非如此，來自基層一線的法官方揚(yáng)慧等結(jié)合自身的實(shí)際及觀察就體悟到，“隨著法治進(jìn)程的加快及社會公眾法治意識的不斷提高，身處審判一線的法官，承受的壓力越來越大，不僅是‘案多人少’的現(xiàn)實(shí)情境導(dǎo)致的辦案壓力，更多的是高要求的辦案效果導(dǎo)致的裁判心理壓力……等均讓法官感覺如履薄冰、身心俱疲?！薄?〕方揚(yáng)慧、丘理、王小佳：《法官壓力何以消解——以我國法官職業(yè)化路徑的完善為著眼點(diǎn)》，《司法改革評論》2016年第1輯?？己酥笜?biāo)的復(fù)雜化、科學(xué)化，審判質(zhì)效整體趨好與法官感受到的壓力增大并存的現(xiàn)象說明：一線法官至少暫時(shí)還未能從當(dāng)前績效考評制度的改革中獲益。

二、績效考評復(fù)雜化導(dǎo)致法官被吞噬

績效考評制度復(fù)雜化趨勢與審判質(zhì)效、法官壓力“雙高”現(xiàn)象的并存，可以部分地推知，績效考評制度改革未能完全地實(shí)現(xiàn)自身的意圖，〔10〕當(dāng)然，“雙高”現(xiàn)象的存在并未完全是績效考核制度改革所致，比如案件數(shù)量本身的增加也是關(guān)鍵、重要因素，但這也從側(cè)面說明，績效考評制度在內(nèi)的機(jī)制并未能發(fā)揮好審判資源調(diào)配的作用。甚至還可能會導(dǎo)致一些制度預(yù)設(shè)意圖之外的后果產(chǎn)生?！?1〕對于意圖、行動與效果的關(guān)系，吉登斯指出，“目的與能動行為的脫節(jié)表現(xiàn)為以下兩種情形：行動者可以達(dá)到他們想要達(dá)到的意圖，但卻不是通過他們的能動行為；有意圖的特定舉動特有地引起一系列的后果，這種后果可以被合理地認(rèn)定為行動者所做，但是實(shí)際上他們并不希望這樣?！本唧w參見：［英］吉登斯：《社會學(xué)方法的新規(guī)則——一種對解釋社會學(xué)的建設(shè)性批判》，田佑中、黃江濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第164～165頁。結(jié)合法院改革實(shí)際來看，上述問題至少導(dǎo)致了兩個(gè)意外后果：一是法院系統(tǒng)需要耗費(fèi)更多的時(shí)間、精力去研發(fā)所謂的更為科學(xué)、合理的績效考評制度，這無疑會擠壓整個(gè)審判資源的利用；二是法官會不斷地被卷入復(fù)雜化、精致化、科學(xué)化的考評指標(biāo)體系中，最終會迷失自我，兩個(gè)意外后果疊加的后果可能就是公正司法的實(shí)現(xiàn)被干擾。

法院推進(jìn)績效考評制度、員額制、審判團(tuán)隊(duì)等改革，本意在于更充分、更有效地利用審判資源，減少法官不必要的負(fù)擔(dān)，以便他們能更好地審理案件、提升審判質(zhì)效。但是，既有的改革實(shí)踐卻說明，法院不僅沒有能夠讓法官從繁雜冗余的事情中解放出來，反而要花費(fèi)更多的時(shí)間、精力、資金等用于相關(guān)改革的設(shè)計(jì)、驗(yàn)證、評估、反饋等，績效考評制度就是其中的代表之一。一方面，為了使績效考評的管理體現(xiàn)的更為科學(xué)化、理性化，與案件有關(guān)的管理機(jī)構(gòu)就不斷地增多起來，雖說司法管理與司法審判都是司法權(quán)的有機(jī)構(gòu)成，但是架床疊屋的案件管理機(jī)構(gòu)的成立是否符合司法改革的內(nèi)在精神呢？比如，審判管理辦公室、司法改革辦公室等等的成立，每個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的成立，背后都要配置相應(yīng)的人、財(cái)、物作為支撐，在整個(gè)司法資源相對固定的情況下，這些無疑都會擠占一線審判資源的配備。另一方面，對評價(jià)指標(biāo)、權(quán)重指數(shù)、案件飽和度所謂科學(xué)化、合理化的研究也陷入泥淖之中，耗費(fèi)了若干的司法資源去尋找無解問題的答案。如果說以往績效考評制度設(shè)置的案件均衡度、調(diào)解率等硬性指標(biāo)存在不合理之處，那么當(dāng)前的司法技能、文書上網(wǎng)率、電子卷宗隨案生成率等指標(biāo)是否就合理呢？依此進(jìn)行推演則會發(fā)現(xiàn)：評價(jià)指標(biāo)體系成為了一個(gè)不斷變動并具有無限可能的對象。再以案件飽和度為例，由于層級、區(qū)域、個(gè)體等千差萬別，飽和工作量究竟應(yīng)該多少算是合理呢，要不要算上法官參加的各類會議、調(diào)研活動、扶貧幫困呢，當(dāng)從這個(gè)角度來審視當(dāng)前有關(guān)案件飽和度的理解，就會發(fā)現(xiàn)從個(gè)體法官出發(fā)角度所言的案件飽和度并非是當(dāng)下司法實(shí)踐中的真問題?！?2〕當(dāng)前對法官案件飽和度的計(jì)算也僅僅只考慮案件審判對法官時(shí)間精力的耗費(fèi)而未估算其它。張澍、姜金良在對案件飽和度的測算方法進(jìn)行研究時(shí)也有類似的發(fā)現(xiàn)，雖然他們主要是從員額法官配置角度考慮，如他們所言，“法官的個(gè)體變量因素如職業(yè)技能高低數(shù)量程度、家庭生活狀況、個(gè)人子女生育撫養(yǎng)、職業(yè)態(tài)度等也會影響工作量的實(shí)現(xiàn)；外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境、訴訟案件數(shù)量的變化也對工作量有所波及影響。”參見：張澍、姜金良：《法官員額制的測算與配置——以民事案件權(quán)重值模型為中心》，《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究（上）》，2016年4月。同樣，究竟應(yīng)如何對案件進(jìn)行細(xì)化分類、應(yīng)測算案件審理中的哪些指標(biāo)，顯然也是無解的問題。評價(jià)指標(biāo)、權(quán)重指數(shù)、案件飽和度作為一種形式化的評價(jià)方法，即使是在客觀、形式上設(shè)計(jì)了所謂精確的指標(biāo)、指數(shù)等，其也會被法官個(gè)性化因素的存在給擊穿，所以說，對形式化的過分追求不僅不能緩解司法資源配置壓力的緊張問題，反而會消耗有限的資源。

此外，在過往的一段時(shí)期內(nèi)，由于法院系統(tǒng)對審判質(zhì)效數(shù)字的迷信與追求，比如為了滿足民事一審人民陪審率100%的要求，法官們則采用了“選可靠的人、用放心的人、急匆匆的開庭通知、判后補(bǔ)簽名”〔13〕張建：《法官績效考核制度中人民陪審考核及其悖論》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。等行動策略，行動策略的使用對于案件真正審判并無任何益處，反而消耗了法官有限的時(shí)間、精力等，最終不得不由當(dāng)事人、法院自身來承受策略行動導(dǎo)致的負(fù)外部性，因?yàn)椤皞€(gè)體的人不可能為自己創(chuàng)造一個(gè)嶄新的世界，不過他至少有可能設(shè)法規(guī)避諸種直接的壓力，能夠不斷地?cái)[脫體制強(qiáng)加給他的諸種限制。”〔14〕［法］克羅齊耶：《法令不能改變社會》，張?jiān)伦g，格致出版社?上海人民出版社2008年版，第8頁。所以，為了杜絕、減少“指標(biāo)最優(yōu)”〔15〕有關(guān)指標(biāo)最優(yōu)生成邏輯、異化后果及反思的相關(guān)研究，參見：張建：《指標(biāo)最優(yōu)：法官績效考評制度運(yùn)行的實(shí)踐邏輯研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版；李擁軍、傅愛竹：《“規(guī)訓(xùn)”的司法與“被縛”的法官》，《法律科學(xué)》2014年第6期。的排名機(jī)制對法官造成的負(fù)面干擾，最高人民法院不得不在2014年發(fā)文取消審判質(zhì)效排名的做法、取消不必要的考評指標(biāo)。但是，包括最高人民法院在內(nèi)的諸法院未能意識到的問題是，更為復(fù)雜化、科學(xué)化、精致化的評價(jià)指標(biāo)體系不斷涌現(xiàn)的過程，其實(shí)也是具有主體性的法官不斷被吞噬的過程。例如，雖然J省《法官業(yè)績評價(jià)辦法》指出，“辦案數(shù)量（工作量）得分按照《全省法院案件復(fù)雜度權(quán)重評估辦法（試行）》由電腦系統(tǒng)自動計(jì)算生成”，但這僅僅解決了業(yè)績評價(jià)主體評價(jià)方便及評價(jià)數(shù)據(jù)獲得較為客觀的問題，并未能將法官從更為繁瑣的業(yè)績評價(jià)指標(biāo)體系中解放出來。原因有二：一是當(dāng)前不僅沒有弱化審判業(yè)績與法官的職業(yè)、個(gè)體利益之間的關(guān)聯(lián)性，反而是強(qiáng)化了，對于這點(diǎn)從“將審判業(yè)績作為法官是否退出員額”的依據(jù)的規(guī)定就能得到印證。〔16〕如《江蘇省邳州市人民法院員額法官管理辦法》第5條第一款就規(guī)定， 員額法官有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)退出員額并報(bào)省法院審批：（一）經(jīng)辦案績效考核，非因客觀事由、審判工作量未達(dá)到年度考核最低標(biāo)準(zhǔn)的?！督K省法官、審判輔助人員績效考核及獎金分配指導(dǎo)辦法（試行）》在第13條第六款則對法官的工作量加以規(guī)定，“（七）審判崗位法官需要完成的年度案件權(quán)重基本工作量為所在業(yè)務(wù)庭全體法官年度案件權(quán)重值的75%?！彼?，即使拋開員額法官能否因辦案績效考核地而被強(qiáng)制退出員額的問題，員額法官退出的規(guī)定也至少存在兩個(gè)問題：一是法官的最低工作量顯然會存在“水漲船高”的問題；二是年度考核未達(dá)最低標(biāo)準(zhǔn)就可能會被強(qiáng)制退出，而無任何緩沖期也不妥。參見：《邳州市人民法院員額法官管理辦法》，http://wmdw.jswmw.com/home/content/?3831-4659131.html，最后訪問日期2019年1月26日。二是更為精致、細(xì)節(jié)化的評價(jià)指標(biāo)的存在，會使得法官不得不更加注意各項(xiàng)評價(jià)指標(biāo)，稍有差池，可能就會導(dǎo)致評價(jià)不高、不好的結(jié)果。如果將上述兩個(gè)因素重疊起來思考，能夠推導(dǎo)出來的結(jié)果就是，法官對優(yōu)化的審判業(yè)績予以追逐的情形將會繼續(xù)持續(xù)存在。

總之，無論是為了制定更為科學(xué)、合理的考評制度而導(dǎo)致法院資源被擠占的后果，還是員額法官為了滿足考評要求、保住員額位置、獲得更多溢價(jià)等而不得不采用策略行動、不得不更為細(xì)心地關(guān)注評價(jià)要求，在總體司法資源不變的前提下，都可以推導(dǎo)出：被不合理的審判管理、策略行動消耗的時(shí)間、精力越多，正常的案件審理、案件管理所能夠支配的時(shí)間、精力肯定就會減少，定然會影響審判質(zhì)效的真正提升。所以說，在此輪績效考評制度改革中，法官作為績效考評制度的對象、客體的傾向不是被削弱，反而被各種直接、間接的因素強(qiáng)化了。故而，有必要對績效考評制度改革中制度建構(gòu)加強(qiáng)而法官主體意識未獲彰顯的“法官對象化”〔17〕對考評制度設(shè)計(jì)科學(xué)化及業(yè)績的過分重視，還可能會使我國深入群眾內(nèi)部、全心全意投入的人民司法傳統(tǒng)受到侵蝕，因?yàn)闊崆?、態(tài)度等是沒有辦法量化的。有關(guān)人民司法傳統(tǒng)形成，可參見：侯欣一：《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區(qū)大眾化司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版；蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。出現(xiàn)的原因予以探究。

三、改革中法官被吞噬的生成原因

績效考評制度不僅未能真正地達(dá)至優(yōu)化審判資源分配、合理均衡法官工作量的目的，反而將法官挾裹的更為密不透風(fēng)，這其實(shí)就是績效考評制度改革的意外后果。吉登斯認(rèn)為，行動的意外后果就是“有意發(fā)生的事情沒有發(fā)生，代之而來的是行動者的行為產(chǎn)生了另一個(gè)結(jié)果或多種結(jié)果?！倍馔夂蠊a(chǎn)生的原因在于“要么是由于當(dāng)做‘手段’運(yùn)用的‘知識’是錯誤的或與所尋求的結(jié)果無關(guān)，要么是由于他或她誤解了需要運(yùn)用那種‘手段’的情景?！薄?8〕［英］吉登斯：《社會學(xué)方法的新規(guī)則——一種對解釋社會學(xué)的建設(shè)性批判》，田佑中、黃江濤譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第165頁。沿著吉登斯的解釋可發(fā)現(xiàn)，績效考評制度改革之所以出現(xiàn)上述意外后果，要么是因?yàn)檎`解了作為“手段”的績效考評制度，要么是因?yàn)楹雎粤丝冃Э荚u制度運(yùn)用的構(gòu)成性前提。對此，我們認(rèn)為，對數(shù)據(jù)挖掘及科學(xué)化計(jì)算方式的不恰當(dāng)使用、司法改革的建構(gòu)理性化假設(shè)是其中的兩個(gè)直接因素，而忽略法官所具有的主體性則是導(dǎo)致意外后果出現(xiàn)的根本原因。

數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)作為一種對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行處理的方案，能夠快速而有效地在海量的數(shù)據(jù)中抓取所需要的信息，發(fā)現(xiàn)以往經(jīng)由簡單數(shù)據(jù)處理不能發(fā)現(xiàn)的邏輯、問題等。數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)作為決策輔助系統(tǒng)，近年來被廣泛地使用在司法實(shí)踐及相關(guān)研究中。就司法實(shí)踐來說，在智慧審判、類案檢索、同案不同判預(yù)警系統(tǒng)、裁判文書公開及執(zhí)行領(lǐng)域中“點(diǎn)對點(diǎn)”查控等事項(xiàng)中，數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)不斷地被轉(zhuǎn)化為相關(guān)應(yīng)用。就司法研究來說，經(jīng)由借助于挖掘技術(shù)而大大地?cái)U(kuò)展了數(shù)據(jù)處理能力，至少使得研究在形式上更具有了科學(xué)性?！?9〕通過對超過303萬份一審刑事文書的的數(shù)據(jù)挖掘，王祿生發(fā)現(xiàn)在2012年《刑事訴訟法》修訂實(shí)施后的五年內(nèi)，雖然審前羈押、刑事辯護(hù)、繁簡分流等指標(biāo)已有所好轉(zhuǎn)，但是涉及到的根本性問題，如羈押措施的生成機(jī)制、刑事辯護(hù)中律師參與等并未能獲得有效提升。王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，《清華法學(xué)》2018年第6期。有關(guān)案件權(quán)重系數(shù)、法官案件飽和度等的測算，也都是基于相應(yīng)的數(shù)據(jù)挖掘而構(gòu)建起來的。比如，早在2016年上海高級人民法院就采集了接近150萬件案件，并對每個(gè)案件中的70余項(xiàng)信息點(diǎn)，經(jīng)過反復(fù)測算、科學(xué)評價(jià)而最終得出的；同年，江蘇高級人民法院在完成權(quán)重體系測算時(shí)，參與評估的案件就超過201萬件。由于司法管理具有科層制的特性，借助于技術(shù)化手段能在一定程度上避免主觀性，發(fā)揮經(jīng)由技術(shù)吸納主觀的作用，如在有關(guān)員額法官指標(biāo)分配問題上，江蘇高級人民法院司改辦主任孫轍的評價(jià)就是，“這么把員額分下去，沒有哪個(gè)法院說我們不公平?！薄?0〕如孫轍所言：“初錄入案件都要靠人工，像非常原始的田野調(diào)查。三萬多案件，要從檔案室里把卷宗扒出來，一本一本翻找，將每個(gè)案件的25項(xiàng)信息查清，手動輸入統(tǒng)一的表格。后來，手工錄入變成了對電子卷宗進(jìn)行技術(shù)處理，案件樣本量也逐步擴(kuò)大?！被骸栋付嗳松?，法院員額怎么分配江蘇法院探索“案件權(quán)重指標(biāo)體系”》，《南方周末》2017年6月22日第3版。故而，可以肯定地認(rèn)為借助于數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，能有效地提升司法的改革實(shí)效。但是，問題的緊要之處在于：對數(shù)據(jù)挖掘等技術(shù)可能帶來的所謂的科學(xué)性、精確性的過分迷信，使得作為手段的指標(biāo)體系、案件權(quán)重、案件飽和度等本身被目的化了，同時(shí)，在技術(shù)與技術(shù)迷信的相互支撐下，各類指標(biāo)被不斷地修改、完善、提升?！?1〕如劉宇玥所言，“你看到的是第一代賦分標(biāo)準(zhǔn)，我們現(xiàn)在使用的已經(jīng)進(jìn)行過調(diào)整，比那時(shí)候更加科學(xué)、準(zhǔn)確了?！被骸栋付嗳松伲ㄔ簡T額怎么分配江蘇法院探索“案件權(quán)重指標(biāo)體系”》，《南方周末》2017年6月22日第3版。而在司法實(shí)踐中因?yàn)榧夹g(shù)迷信〔22〕不僅應(yīng)對大數(shù)據(jù)應(yīng)用的效果予以必要的警惕，對數(shù)據(jù)挖掘本身也需加以反思。多梅爾在對有關(guān)違規(guī)的算法進(jìn)行分析時(shí)曾指出，“對于科研人員而言，所謂識別違規(guī)行為，就是將可預(yù)測的正常行為進(jìn)行歸類，然后編寫一種算法以識別任何違背這些‘常規(guī)’的行為?！苊黠@，‘常規(guī)’行為不是一種客觀的度量，而是一種社會建構(gòu)概念，代表的只是人們的偏見?！保勖溃荻嗝窢枺骸端惴〞r(shí)代：新經(jīng)濟(jì)的新引擎》，胡小銳、鐘毅譯，中信出版社2016年版，第135頁。帶來的迷惘卻容易被我們忽略，一如王祿生所言，“在官方的話語體系中，大數(shù)據(jù)與人工智能技術(shù)介入司法場景的深度與廣度前所未有。與官方話語的積極性呈現(xiàn)鮮明不同的是，部分一線干警對于這類技術(shù)的話語則呈現(xiàn)出消極的一面，并形成懷疑話語、否定話語和抵觸話語三類表達(dá)?！薄?3〕王祿生：《大數(shù)據(jù)與人工智能司法應(yīng)用的話語沖突及其理論解讀》，《法學(xué)論壇》2018年第5期。舍恩伯格、庫克耶也曾指出，“大數(shù)據(jù)時(shí)代對我們的生活，以及與世界交流的方式都提出了挑戰(zhàn)。最驚人的是，社會需要放棄它對因果關(guān)系的渴望，而僅需關(guān)注相關(guān)關(guān)系。也就是說只需要知道是什么，而不需要知道為什么?！薄?4〕［英］舍恩伯格、庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第9頁。這也就是說，大數(shù)據(jù)等技術(shù)具有將改革本應(yīng)有的價(jià)值判斷邊緣化的問題。故而，顯而易見的是：績效考評制度之所以出現(xiàn)實(shí)踐效果與改革預(yù)設(shè)目的之間的背離，很大的原因就在于將關(guān)于人的改革逐漸轉(zhuǎn)移至關(guān)于現(xiàn)代技術(shù)的改革，在此過程中，具有主體性的法官消失了。

司法改革中預(yù)設(shè)的整體的、同質(zhì)的、自上而下的建構(gòu)理性假設(shè)，既是導(dǎo)致績效考評制度復(fù)雜化的關(guān)鍵原因，也是導(dǎo)致“雙高”現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因?！?5〕之所以得出這個(gè)判斷，原因在于：法院案件受理量的增加固然與案件自然增長有關(guān)，但也與立案登記制的實(shí)施有關(guān)。對于法院“案多人少”的問題，其中一個(gè)重要的因素就是訴訟成本太低，蘇力就主張“法院系統(tǒng)應(yīng)會同相關(guān)決策部門以各種措施提高訴訟成本，使司法得以集中有效關(guān)注更具規(guī)則意義的糾紛解決?！睂?shí)踐中，立案登記制不僅未能起到提高訴訟成本的作用，反而是降低了訴訟成本，鼓勵了訴訟，再加之對社會資源利用的不夠徹底，也導(dǎo)致進(jìn)入訴訟的案件越來越多。相關(guān)研究參見：蘇力：《審判管理與社會管理——法院如何有效回應(yīng)“案多人少”?》，《中國法學(xué)》2010年第6期；石雷春：《立案登記制改革：理論基礎(chǔ)、運(yùn)行困境與路徑優(yōu)化》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第4期。當(dāng)前司法改革的主導(dǎo)者假定地認(rèn)為通過對績效考評指標(biāo)進(jìn)行研發(fā)、對案件予以類型化區(qū)分、對案件要素權(quán)重分配，就可以測算出每個(gè)法院的總體審判工作量，同時(shí)，根據(jù)案件飽和度可以徹底地實(shí)現(xiàn)法官評價(jià)的合理化及審判資源合理化分配的目的。但是，此假設(shè)至少有兩個(gè)不足：一是如上文所言，績效考評指標(biāo)、案件權(quán)重、案件飽和度都是無解的命題，但當(dāng)前的改革卻假定認(rèn)為“通過指標(biāo)化、形式化和數(shù)字化的方式就能將法官的工作態(tài)度、積極性、熱情等測量清楚?！薄?6〕張建：《指標(biāo)最優(yōu)：法官行動異化的邏輯及反思》，《北方法學(xué)》2015年第5期。二是從實(shí)踐角度看，例如當(dāng)某個(gè)法院的員額法官數(shù)超過了測算出來的應(yīng)分配指標(biāo)，應(yīng)制定何種標(biāo)準(zhǔn)讓既有的法官從該法院流出以及怎么流動呢，這無疑也是未能慮及的棘手問題。改革過程中的同質(zhì)化假設(shè)則使得不同層級、不同區(qū)域的法院、法官之間的差異未能被慮及，有關(guān)員額制改革效果的實(shí)證就顯示，基層人民法院所面對的案件類型及其對法官能力的要求與中級人民法院及以上法院是有所區(qū)別的，〔27〕張建、姜金良：《同質(zhì)與建構(gòu)：作為反思法官員額制的切入點(diǎn)》，《山東社會科學(xué)》2016年第8期。但法官遴選標(biāo)準(zhǔn)與指標(biāo)分配卻未能考慮到這點(diǎn)，一刀切的改革方案使得改革后的基層人民法院普遍面臨著更為艱巨的“人案矛盾”。績效考評制度同樣也存在類似的問題，如對法官調(diào)研文章發(fā)表的考核等等。而改革總體方案的目的、實(shí)現(xiàn)路徑等在此輪改革中都是由上級法院制定與實(shí)施，下級法院、法官僅僅被視為改革的接受者，殊不知，這種將上級法院優(yōu)于下級法院、將作為組織的法院優(yōu)于作為個(gè)體的法官的假定，不僅導(dǎo)致法院的地方性及創(chuàng)造性未能獲得重視，也導(dǎo)致法官作為改革參與者的親歷性意識蕩然無存，最終不能真正地?fù)肀Ц母铩Ｋ箍铺卦趯χ刃蛏蛇M(jìn)行研究時(shí)就發(fā)現(xiàn)，“正式的規(guī)劃實(shí)際上是寄生于非正式的過程，沒有這些非正式的過程，正式項(xiàng)目既不能產(chǎn)生，也不能存在。然而正式的項(xiàng)目往往不承認(rèn)，甚至壓抑非正式過程，這就不僅損害了項(xiàng)目目標(biāo)人群的利益，也最終導(dǎo)致了設(shè)計(jì)者的失敗?！薄?8〕［美］斯科特：《國家的視角——那些試圖改善人類狀況的項(xiàng)目是如何失敗的》，王曉毅譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，導(dǎo)言第6～7頁。從這個(gè)角度看，重視下級法院、重視法官在改革中作用的發(fā)揮應(yīng)成為改革的應(yīng)有之意。

四、以法官信任為基礎(chǔ)建構(gòu)績效考評制度

上文的論述在于揭示，借助于大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代方法進(jìn)行的理性化努力而建構(gòu)的科學(xué)復(fù)雜、精致的考評制度與法官不斷增長的案件審判壓力構(gòu)成了矛盾，該矛盾的存在說明了績效考評制度改革并未能真正有效回應(yīng)司法實(shí)踐需求。為此，可以從結(jié)構(gòu)（法院）與行動者（法官）、閉合（法院）與開放（社會）的關(guān)系性視角來加以審視。

員額制改革的目的在于推進(jìn)法官的職業(yè)化、專業(yè)化，最高人民法院在2018年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見》中也提出，要進(jìn)一步強(qiáng)化“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的觀念和要求，意圖真正地構(gòu)建以審判為中心的司法改革目標(biāo)。這一切似乎都在承認(rèn)法官在案件審理中的中心位置，但是，實(shí)踐中的法官卻未能真正地進(jìn)入在案件審理中除了遵從法律而無其他顧慮的狀態(tài)，直接原因就在于法官需顧及案件審理之外的諸多事項(xiàng)，如審判業(yè)績、裁判效果等，根本的原因在于包括績效考評制度、員額制改革在內(nèi)的改革未能真正地傾聽法官尤其是基層人民法院法官的聲音，更不用說將他/她們的意見結(jié)構(gòu)到改革中了。其實(shí)，這種將法官視為改革/制度規(guī)制的對象，而非改革/制度中行動主體的現(xiàn)象并非是當(dāng)前形成的，而是長期以來形成的慣習(xí)所致。對于慣習(xí)（習(xí)性）及其后果，布迪厄指出：“習(xí)性是持久的、可轉(zhuǎn)換的潛在行為傾向系統(tǒng)，是一些有結(jié)構(gòu)的結(jié)構(gòu)，傾向于作為促結(jié)構(gòu)化的結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用，也就是說作為實(shí)踐活動和表象的生成和組織原則起作用，而由其生成和組織的實(shí)踐活動和表象活動能夠客觀地適應(yīng)自身的意圖，而不用設(shè)定有意識的目的和特地掌握達(dá)到這些目的所必需的程序，故這些實(shí)踐和表象活動是客觀地得到‘調(diào)節(jié)’并‘合乎規(guī)則’，而不是服從某些規(guī)則的結(jié)果，也正因?yàn)槿绱?，它們是集體地協(xié)調(diào)一致，卻又不是樂隊(duì)指揮的組織作用的產(chǎn)物?！薄?9〕［法］布迪厄：《實(shí)踐感》，蔣梓驊譯，譯林出版社 2012 年版，第74～75頁。斯科特也洞見到，“慣例往往是在關(guān)系系統(tǒng)之內(nèi)習(xí)得的，并由關(guān)系系統(tǒng)來維持和更新，……意味著慣例并不可能輕易傳播到由新的行動者與新的關(guān)系所構(gòu)成的新情景中?！薄?0〕［美］斯科特：《制度與組織——思想觀念與物質(zhì)利益》，姚偉、王黎芳譯，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第92頁。以績效考評制度來說，雖然存在從行政管控型向質(zhì)效評估型的轉(zhuǎn)換，〔31〕張建：《法官績效考評制度的功能及反思》，《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。但本質(zhì)上仍然是一種對法官不信任的表現(xiàn)。艾佳慧在對我國近80年來（1937-2012）的法官管理制度進(jìn)行梳理后，發(fā)現(xiàn)原因在于“在某種程度上，是事前遴選的非職業(yè)化直接導(dǎo)致和正當(dāng)化了事后管理的行政化。”〔32〕艾佳慧：《法官管理的中國范式及其限度（ 1937—2012）》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第4期。所以說，有必要對當(dāng)前司法改革中該種慣習(xí)的影響保持必要的警惕，一如克羅齊耶所言，“與戰(zhàn)爭相比，真實(shí)社會的變革更為錯綜復(fù)雜，因?yàn)樵诖俗兏镏?，敵人并不在我們的外部，而正是我們自己。”?3〕［法］克羅齊耶：《法令不能改變社會》，張?jiān)伦g，格致出版社?上海人民出版社2008年版，第49頁。具言之，此輪司法改革能否取得成功，很大程度上就取決于能否戰(zhàn)勝長久以來在司法實(shí)踐中形成的慣習(xí)所具有的規(guī)制性力量，建立一種以法官信任為中心的司法改革藍(lán)圖。

對于作為行動者的人在改革、實(shí)踐中所具有的重要性，克羅齊耶曾指出，“假如想要創(chuàng)造獲得成功的時(shí)機(jī)，人們應(yīng)該關(guān)注的是戰(zhàn)略，而非變革。更為重要的是，人們應(yīng)該注重發(fā)展人際關(guān)系，而不是去建構(gòu)諸種有關(guān)國家的理論，應(yīng)該更多地相信人，而非程序?！薄?4〕［法］克羅齊耶：《法令不能改變社會》，張?jiān)伦g，格致出版社?上海人民出版社2008年版，第96頁。社會建構(gòu)理論也發(fā)現(xiàn)，“人類的成長發(fā)展，不僅與特定的自然環(huán)境相關(guān)，也與特定的文化及社會秩序有關(guān)，后者是由重要他人（significant others）傳輸給他的?！薄?5〕［美］彼得?伯格、托馬斯?盧克曼：《現(xiàn)實(shí)的社會建構(gòu)》，汪涌譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第42頁。蘇格拉底在對工匠與技藝的關(guān)系進(jìn)行討論時(shí)則認(rèn)為，“技藝的從事者若是忠于他們的技藝，就會獻(xiàn)身于他們不能忽視的目標(biāo)?！薄笆聦?shí)上，每個(gè)工匠從事兩種技藝——一種使他獲得稱號的技藝和一種掙工資的技藝。他以后一種技藝關(guān)照自己；以前一種技藝關(guān)照別人。”〔36〕［美］布魯姆：《人應(yīng)該如何生活——柏拉圖〈王制〉釋義》，劉晨光譯，華夏出版社2015年版，第45、54頁。蘇格拉底對技藝從事者類型區(qū)分判斷的言下之意在于指出，對于技藝的從事者，我們希望他們是什么他們可能就會是什么。具而言之，當(dāng)將法官視為是需要管理、監(jiān)督的對象時(shí)，他/她們可能就會努力地使自己符合監(jiān)督、管理的要求，法官通過采取策略行動以追求考評指標(biāo)最優(yōu)的現(xiàn)象就非常清楚地說明了這點(diǎn)；反之，如若將法官視為是司法正義的實(shí)現(xiàn)者、實(shí)踐者，他/她們可能就會以司法正義作為自身的追求目標(biāo)。〔37〕桑德爾認(rèn)為，“腐蝕一件物品或者一種社會慣例也是在貶低它，也就是以一種較低的評價(jià)方式而不是適合它的評價(jià)方式來對待它?！薄叭绻钪械囊恍┪锲繁晦D(zhuǎn)化為商品的話，那么它們就會被腐蝕或貶低?！碑?dāng)前的認(rèn)識就彌漫著這樣的假定，認(rèn)為通過提高法官入職標(biāo)準(zhǔn)再配置以經(jīng)濟(jì)待遇的提升，就能解決法官工作態(tài)度和動力的問題。［美］桑德爾：《金錢不能買什么：金錢與公正的正面交鋒》，鄧正來譯，中信出版社2012年版，第23頁、導(dǎo)言XVIII頁。遺憾的是，當(dāng)前的績效考評制度雖具有復(fù)雜的指標(biāo)體系、科學(xué)的權(quán)重計(jì)算方案、海量數(shù)據(jù)支撐的案件飽和度算計(jì)模型，但它們僅僅都是將案件進(jìn)行了要素化、形式化處理，而將案件審理中的人性緯度給抽離了。

法官是特定結(jié)構(gòu)下的法官，法院的組織結(jié)構(gòu)構(gòu)成了法官行動的直接外部結(jié)構(gòu)，法官的行動與組織結(jié)構(gòu)既可能相互促進(jìn)也有可能相互鎖定。當(dāng)組織結(jié)構(gòu)與行動訴求能相互支撐的話，那么反饋與回應(yīng)則能相互促進(jìn)，而當(dāng)兩者相互不信任、隔閡時(shí)，則會相互鎖定。所以說，還應(yīng)重視作為組織的法院所應(yīng)具有的開放性，這樣才能促進(jìn)法院與法官的相互支撐、回應(yīng)與發(fā)展。之所以要重視法院組織結(jié)構(gòu)的開放性，原因在于“在社會世界中存在的都是各種各樣的關(guān)系——不是行動者之間的互動或個(gè)人之間交互主體性的紐帶，而是各種馬克思所謂的‘獨(dú)立于個(gè)體意識和個(gè)人意志’而存在的客觀關(guān)系。”〔38〕［法］布爾迪爾、［美］華康德：《反思社會學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，商務(wù)印書館2015年版，第122頁。當(dāng)前司法改革實(shí)踐之所以會陷入騰挪不開而不得不在較為逼仄的結(jié)構(gòu)中予以推進(jìn)的境地，就在于改革中的封閉性，就在于法院系統(tǒng)在改革時(shí)不重視將外部資源真正結(jié)構(gòu)進(jìn)司法中所致。司法作為糾紛解決機(jī)制的一種，固然有國家強(qiáng)制作為合法性保證，但無論是案件來源還是裁判結(jié)果接受都是嵌入在社會結(jié)構(gòu)中的事實(shí)則是無法改變的。保持法院系統(tǒng)必要的開放性，將社會資源導(dǎo)入司法中，有助于司法改革目的的達(dá)成，也有助于社會對司法的認(rèn)同。〔39〕如李瑜青就認(rèn)為：“司法公正社會認(rèn)同問題，指的是在特定社會歷史條件下，如何認(rèn)識司法系統(tǒng)與非司法的其他社會系統(tǒng)及社會公眾之間的關(guān)系，并使兩者達(dá)到協(xié)調(diào)、共進(jìn)狀態(tài)的問題。”李瑜青：《司法公正社會認(rèn)同的價(jià)值、內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)》，《東方法學(xué)》2017年第2期。

重視作為組織的法院的開放性，就是要經(jīng)由制度化方式將法院與社會聯(lián)通起來。毋庸置疑，當(dāng)前已有人民陪審員制度、多元化糾紛解決、司法公開等諸多聯(lián)通機(jī)制，但實(shí)踐及相關(guān)研究卻表明，很多聯(lián)通機(jī)制往往都淪為形式化的空轉(zhuǎn)，未能真正地發(fā)揮作用，〔40〕一項(xiàng)關(guān)于人民陪審員選任的實(shí)證研究就發(fā)現(xiàn)，“以滿足陪審員人數(shù)要求為己任的改革是一種形式導(dǎo)向的要求，只要在人數(shù)要求、比例及選任方式上符合改革要求，那么改革就算是完成的。如果從實(shí)質(zhì)的角度看，選擇真正符合改革要求的陪審員就要花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間精力，故而被法院棄而不用?！眳⒁姡簭埥ǎ骸度嗣衽銓弳T選任的變革邏輯與實(shí)踐反思》，《西部法學(xué)評論》2017年第6期。最為根本的原因就在于法院能否真正地?fù)肀ч_放性。司法的開放性，既可以表現(xiàn)為在案件審理中將地方性規(guī)則涵攝進(jìn)裁判中，〔41〕由于本文不是在案件裁判的角度討論司法的開放性，故而后文未對該問題開展細(xì)致討論。相關(guān)研究可參見：謝暉：《從“可以適用習(xí)慣”論地方性法規(guī)的司法效力》，《法律科學(xué)》2018年第4期；高其才：《論人民法院對民事習(xí)慣法的適用》，《政法論叢》2018年第3期。也可以是在法院運(yùn)行中將地方性的法治建設(shè)共生力量結(jié)構(gòu)進(jìn)來?！?2〕將社會共生力量結(jié)構(gòu)到國家之中是我國的傳統(tǒng)做法，黃宗智將其概括為第三域，由于現(xiàn)代國家政權(quán)的建設(shè)第三域未獲得應(yīng)有的重視、不斷地被制度化而逐漸萎縮。有關(guān)法治建設(shè)、司法改革的假定也是如此，認(rèn)為存在國家與社會二分，具言之，即糾紛解決的主體與追求權(quán)利的個(gè)體二分，國家與個(gè)體直接面對而沒有任何中間力量的存在。為此黃呼吁，“中國實(shí)際的社會政治變遷從未真的來自對針對國家的社會自主性的持久追求，而是來自國家與社會在第三域中的關(guān)系的作用。”黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第176頁?；诖?，就會發(fā)現(xiàn)必須要摒棄那種將上級法院視為全能、優(yōu)于下級法院的假定，尊重和重視法院的地方性；同時(shí)，還有必要建立起相應(yīng)的制度，以此來規(guī)范、結(jié)構(gòu)、評價(jià)地方性的法治建設(shè)共生力量結(jié)構(gòu)到司法的路徑、形式等。

總之，要逐步地克服那種僅僅關(guān)注體制、制度、機(jī)制變革而將法官予以對象化處理的思維方式，轉(zhuǎn)向以法官信任為中心的模式；要逐步克服那種將作為組織的法院抽離于外在結(jié)構(gòu)而僅重視國家單一性力量的思維方式，轉(zhuǎn)向以制度化方式結(jié)構(gòu)社會共生力量的模式。

五、法官績效考評制度的優(yōu)化

韋伯發(fā)現(xiàn)，“現(xiàn)代社會的所有人都不得不納入到政治、經(jīng)濟(jì)、社會的理性化組織中，成為龐大的官僚機(jī)器的一個(gè)小螺絲釘，成為社會的秩序人而喪失自由?！薄?3〕陳志剛：《韋伯與馬克思現(xiàn)代性思想的比較》，《山東社會科學(xué)》2016年第8期。但我們不能就此簡單地接受理性化的宿命而應(yīng)有所突破。所以說，從績效考評制度切入對司法改革中“法官對象化、客體化”問題予以檢討并非是本文的最終目的，更為根本的關(guān)切還在于，經(jīng)由對相關(guān)問題的分析、反思及可能性轉(zhuǎn)向的討論，將法官從被忽略的主體安置進(jìn)改革的中心，讓法官能切實(shí)地感受到自己是法律帝國中的王侯、獲得職業(yè)應(yīng)有的尊榮感，以更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，在現(xiàn)有的價(jià)值共識、制度框架、行動結(jié)構(gòu)等約束性要素下，可以從以下三個(gè)維度出發(fā)建構(gòu)起有效的操作新機(jī)制，具體如下：

第一，重視法官的主體性，審慎地對待績效考評制度及其功能。設(shè)置績效考評制度的本意在于對審判質(zhì)效予以評估，以便更好地提升公正司法實(shí)現(xiàn)的水準(zhǔn)，從這個(gè)角度看，作為審判管理手段的績效考評制度本應(yīng)服務(wù)于法官、服務(wù)于法官的案件審理。重視法官的主體性，就是要盡可能地減少績效考評制度對法官案件審理、對法官時(shí)間精力分配等可能造成的干擾。審慎地對待績效考評制度及其功能可從兩個(gè)維度出發(fā)：一是基于案件審理合法性要求，在既有的訴訟制度框架內(nèi)建構(gòu)相應(yīng)的評價(jià)指標(biāo)，如法定期限內(nèi)結(jié)案數(shù)、法定期限內(nèi)結(jié)案率等，減少可能會干擾法官案件審理的評價(jià)指標(biāo)，如發(fā)回重審率、改判率等。二是基于因素是否為法官所控進(jìn)行評價(jià)，即評價(jià)事項(xiàng)應(yīng)是在法官能力所能及的范圍，如案件審理是否符合法定程序、有無違反法官職業(yè)道德要求等，減少、消除對法官不可控事項(xiàng)的考評，如上訴率、調(diào)解率等。同時(shí)，發(fā)揮好司法責(zé)任制度在法官管理中的兜底功能，除非出現(xiàn)重大的違背法官職業(yè)道德要求或重大錯誤審判等需要追求司法責(zé)任的情形的出現(xiàn)，一般只應(yīng)將績效考評結(jié)果作為案件審理優(yōu)化的參考依據(jù)。只有這樣，法官才能夠真正地在一個(gè)較為寬裕的結(jié)構(gòu)中，依照法治精神和法律制度要求，穩(wěn)妥地推進(jìn)案件審理工作。

第二，重視法官的主動型，制度化地完善法院與社會的聯(lián)通機(jī)制。當(dāng)前的司法改革，已初步形成了以審判為中心的共識，初步建立了以法官為核心的審判團(tuán)隊(duì)運(yùn)行方式，但由于包括審判團(tuán)隊(duì)在內(nèi)的諸多機(jī)制還具有較強(qiáng)的行政色彩，法官暫時(shí)還未能真正成為審判團(tuán)隊(duì)的領(lǐng)頭人物，團(tuán)隊(duì)內(nèi)部也未能形成分工合理的協(xié)調(diào)機(jī)制。重視法官的主動型，就是要在現(xiàn)行法律框架下充分授權(quán)給法官，在審判團(tuán)隊(duì)的組成、運(yùn)作過程中，如在法官助理、書記員的選任、分工、評價(jià)等方面逐步地過渡到以法官的判斷為主的狀態(tài)中。在此過程中，打通法院與社會的隔閡，制度地將社會資源導(dǎo)入并真正地結(jié)構(gòu)到法院的運(yùn)作中。如法官助理的選任，就可以不必拘泥于是不是法院的在編人員，符合條件的本科生、研究生以及實(shí)習(xí)律師、社會人士等都可成為法官助理?！?4〕如在加拿大法院系統(tǒng)內(nèi)就設(shè)置有文書助理崗位，“擔(dān)任文書助理的人員都是法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生，他們在畢業(yè)后正式從業(yè)前到法院擔(dān)任文書助理……文書助理的設(shè)置并非僅為法官和法院工作的便利，也是國家培養(yǎng)法律人才的措施之一，體現(xiàn)法院與社會公眾之間的良性互動?！泵绹灿蓄愃埔?guī)定，如《合眾國法典》第675條就規(guī)定：合眾國首席大法官和最高法院大法官可任命法律助手和秘書，其工資由法院確定。參見：李亞飛、劉曉勇：《加拿大聯(lián)邦法院系統(tǒng)人員分類管理制度》，載周澤民主編：《國外法官管理制度觀察》，人民法院出版社2012年版；最高人民法院政治部編：《域外法院組織和法官管理法律譯編》，人民法院出版社2017年版。形成具有彈性的團(tuán)隊(duì)組織模式，打破員額法官編制的限制，如在案件審判壓力大的情況下，法官主導(dǎo)的審判團(tuán)隊(duì)可多招納法官助理；反之，則降低團(tuán)隊(duì)的規(guī)模，實(shí)現(xiàn)資源的合理化分配與流動，弱化利用績效考評制度來強(qiáng)化、督促法官提升審判質(zhì)效的做法。同時(shí)，還可以建立當(dāng)事人、相關(guān)律師、社會民眾等參與法官評價(jià)的制度等。

第三，重視法官的主要性，有序地推進(jìn)從管理型法院向服務(wù)型法院的轉(zhuǎn)變。法院與法官的關(guān)系要從監(jiān)督與被監(jiān)督、管理與被管理的關(guān)系轉(zhuǎn)向服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。司法權(quán)本質(zhì)上就是判斷權(quán)，“司法判斷是針對真與假、是與非、曲與直等問題，根據(jù)特定的證據(jù)（事實(shí)）與既定的規(guī)則（法律） ，通過一定的程序進(jìn)行認(rèn)識?！薄?5〕孫笑俠：《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學(xué)》1998年第8期。法官最為核心、根本的任務(wù)就是在法治精神、法律制度下，充分地運(yùn)用好判斷權(quán)。從這個(gè)角度看，會發(fā)現(xiàn)包括庭審直播率、文書上網(wǎng)率、電子卷宗隨案生成率等在內(nèi)的諸多針對法官的考評指標(biāo)，與司法判斷權(quán)并沒有太多的關(guān)聯(lián)性，它們更多是日常行政化管理所需要。鑒于此，一方面可以制度化地發(fā)揮好法官在審判團(tuán)隊(duì)中的合理分工來完成部分指標(biāo)，另一方面應(yīng)強(qiáng)化法院在司法運(yùn)行中的服務(wù)保障功能，形成行政事務(wù)人員與法官（審判團(tuán)隊(duì)）之間的合理化分工〔46〕從管理型法院走向服務(wù)型法院的過程將會相當(dāng)艱巨，原因在于“我國司法權(quán)和司法行政事務(wù)管理權(quán)配置及運(yùn)行機(jī)制混同”。如法官參與扶貧甚至因扶貧不力而被問責(zé)的問題是否妥當(dāng)、是否會影響案件審理就值得討論。2017年廣西來賓的一則通報(bào)就證明了該點(diǎn)，“興賓區(qū)人民法院審判員潘偉強(qiáng)因開展貧困戶精準(zhǔn)識別工作履職不力被問責(zé)?！毙枰f明的是，法院作為整體是黨和國家政治事業(yè)的構(gòu)成應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的、具體的政治任務(wù)，這并無疑問，關(guān)鍵在于法院應(yīng)讓誰參與扶貧。參見：《來賓市通報(bào)6起脫貧攻堅(jiān)工作履職不力典型案例》，《廣西紀(jì)檢監(jiān)察網(wǎng)》2017年11月29日。徐漢明：《論司法權(quán)和司法行政事務(wù)管理權(quán)的分離》，《中國法學(xué)》2015年第4期。。只有改變法院與法官的相對關(guān)系，才能將法官從日?，嵥橹薪夥懦鰜恚玫亻_展案件審理，當(dāng)然這個(gè)轉(zhuǎn)變將會是一個(gè)相當(dāng)漫長的過程。

六、結(jié)語

本文基本上達(dá)至了將法官績效考評制度復(fù)雜化趨勢加重、意外后果表現(xiàn)及生成原因勾勒清楚的目的，更為重要的還在于將當(dāng)前的績效考評制度改革實(shí)際僅僅將法官視為是制度、改革的對象而忽略法官本應(yīng)具有的主體性的問題進(jìn)行了充分的揭示，法官對象化、工具化的后果就是法官不得不采用理性手段來滿足考核要求，在此過程中，法官們將本應(yīng)具有的價(jià)值和司法判斷力給丟失了，失去了價(jià)值追求的司法實(shí)踐，最終也逐漸淪落為形式化的空轉(zhuǎn)。進(jìn)言之，不僅僅是法官績效考評制度在當(dāng)前司法實(shí)踐中呈現(xiàn)這種狀態(tài)，諸多其他改革制度，如人民陪審員制度、員額制改革、司法責(zé)任制等同樣如此。原因究竟何在呢？一言以蔽之就在于整個(gè)司法改革中的理性化假設(shè)、“畢其功于一役”的建構(gòu)性思路，從而不斷地將地方各級法院本應(yīng)具有的創(chuàng)造性、法官本應(yīng)具有的主體性、主動性和主要性以及不同層次、區(qū)域法院間具有的差異性給遮蔽了。孫笑俠認(rèn)為，司法具有法理功能與社會功能兩種，“法理功能是維護(hù)法的‘安定性’價(jià)值的功能，社會功能是法的合目的性功能；前者追求確定有序，后者追求革新進(jìn)步?！彼?，司法改革要真正地取得實(shí)效，就應(yīng)該回歸司法判斷權(quán)的本質(zhì)屬性，回歸至司法是面向社會解決糾紛的主體的本來面貌，回歸至能夠不斷傾聽法官、當(dāng)事人、律師、專家等群體的意見、訴求并將其結(jié)構(gòu)進(jìn)司法改革進(jìn)程的基本方法，回歸至利用法治思維、法律制度公開清晰、層次分明地推進(jìn)改革的應(yīng)然路徑。但無論是司法的哪種功能，都是“法官通過對事實(shí)與規(guī)則的判斷產(chǎn)生了對糾紛的終局決定，決定產(chǎn)生了對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，關(guān)系調(diào)整產(chǎn)生了社會效果意義上的影響，在這種影響之外還可能有民眾和官員的更多可能預(yù)期。”〔47〕孫笑俠：《論司法多元功能的邏輯關(guān)系》，《清華法學(xué)》2016年第6期。從這個(gè)角度看，結(jié)合法官績效考評制度改革的實(shí)踐來說，就是必須要摒棄將法官視為監(jiān)督、考核、管理對象的思維，真正地尊重、相信法官在公正司法實(shí)現(xiàn)中本應(yīng)具有的主體性、主動性和主要性。