［日］橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

有關(guān)盜竊罪等轉(zhuǎn)移占有的犯罪的保護(hù)法益,一直以來就有所謂占有說（持有說）與本權(quán)說之間的對立,學(xué)界就此展開了激烈論爭。本文想就此問題縱覽既往的判例與學(xué)說上的對立,并提出自己的觀點(diǎn)。

首先需要明確的是,本文探討的對象限于圍繞盜竊罪等轉(zhuǎn)移罪的保護(hù)法益的問題。圍繞盜竊罪的保護(hù)法益,相關(guān)研究多在刑法與民法之間的關(guān)系這樣一個大的語境下探討,亦即,刑法的處罰范圍究竟是應(yīng)從屬于民法上的要保護(hù)性判斷,還是允許刑法的判斷獨(dú)立于民法？①作為非常明晰地展現(xiàn)這種研究視角的重要成果,參見林幹人:《財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,東京大學(xué)出版會1984年版。作為探討盜竊罪之保護(hù)法益的相關(guān)背景,當(dāng)然不能否定這種大的問題意識。然而,盜竊罪的保護(hù)法益是僅限于圍繞占有轉(zhuǎn)移犯罪的罪質(zhì)與《刑法》第242條之解釋的問題,顯然,并非自動地解決其他財產(chǎn)犯的所有問題。就個別論點(diǎn),最終還是應(yīng)該作為個別的構(gòu)成要件解釋論來探討。例如,有關(guān)權(quán)利行使與恐嚇罪（詐騙罪）的問題,多被認(rèn)為是盜竊罪之保護(hù)法益論的延長線上的問題,②有關(guān)是否成立恐嚇罪的問題,一般認(rèn)為,存在占有說主張恐嚇罪說,而本權(quán)說主張脅迫罪說這樣一種對立關(guān)系。不過,在消費(fèi)借貸合同中,金錢的所有權(quán)與占有均完全轉(zhuǎn)移至債務(wù)人,即便處于不履行債務(wù)的狀態(tài),債務(wù)人也并不是非法地占有金錢（參見町野朔:《判批》,載松尾浩也等編:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣1997年版,第103頁）。這與所有者從盜竊犯處取回自己的財物的情形不是一回事。但是,在與有關(guān)是否需要發(fā)生恐嚇罪（詐騙罪）中的財產(chǎn)性損害及其內(nèi)容的研究的關(guān)系上,仍有個別探討之必要。如同刑法總則中不可能根據(jù)結(jié)果無價值論與行為無價值論之間的對立來解決所有問題那樣,我們也并不是要根據(jù)究竟是采取占有說的觀點(diǎn)還是采取本權(quán)說的觀點(diǎn),來一并解決財產(chǎn)犯的所有問題（如果真是那樣的話,刑法學(xué)者也就沒有這么辛苦了）。③關(guān)于這一點(diǎn),參見松原芳博教授的分析。參見松原芳博:《刑法各論》,日本評論社2016年版,第176頁以下。

二、問題之所在

（一）“他人的財物”（第235條）與“他人的占有”（第242條）

1.對《刑法》第235條的解釋

根據(jù)《刑法》第235條的規(guī)定,竊取“他人的財物”的,成立盜竊罪。反之,《刑法》第242條（“有關(guān)屬于他人占有等的自己的財物的特例”）則規(guī)定,“雖然是自己的財物,但是為他人所占有,或者基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守的,就本章犯罪（盜竊罪、侵奪不動產(chǎn)罪、搶劫罪等）,視為他人的財物”。根據(jù)《刑法》第251條,第242條的規(guī)定也準(zhǔn)用于第37章之罪（詐騙罪、恐嚇罪）。作為對條文的理解,重要的是,首先根據(jù)第235條,將“他人的財物”認(rèn)定為盜竊罪的客體;在此基礎(chǔ)上,再根據(jù)第242條,即便是“自己的財物”,倘若“為他人所占有”（“他人的占有”）,也被視為“他人的財物”,進(jìn)而也可以被認(rèn)為是盜竊罪的客體。這里,“自己的財物”（第242條）顯然是相較“他人的財物”（第235條、第242條）而言的,在“為他人所占有”（“他人的占有”）之際,雖然是“自己的財物”也被視為“他人的財物”,因此,所謂“他人的財物”（第235條、第242條）,想必就只能是以“為他人所有的財物”這一旨趣來理解。④指出這一點(diǎn)者,參見佐伯仁志:《財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,載《法學(xué)教室》第364號（2011年）,第104頁。當(dāng)然,要成立盜竊罪,必須是違反占有者的意志而轉(zhuǎn)移財物的占有,這是從對“竊取”的解釋中可以推導(dǎo)出來的結(jié)論。⑤關(guān)于這一點(diǎn),參見山口厚:《刑法各論》,有斐閣2010年版,第177頁注15。

學(xué)界也有觀點(diǎn)主張,“他人的財物”（第235條、第242條）,應(yīng)該被理解為“為他人所占有的財物”,第242條所謂“他人的財物”的旨趣僅在于,確認(rèn)該財物屬于為他人所占有的財物（注意規(guī)定）。⑥例如,大塚仁:《刑法概說〔各論〕》,有斐閣2005年版,第180頁;川端博:《竊盜罪の保護(hù)法益》,載《法律論叢》第68卷第3—5號（1996年）,第26頁;等等。但是,如果這樣理解的話,第242條“雖然是自己的財物,但是為他人所占有,或者基于公務(wù)機(jī)關(guān)的命令由他人看守的,就本章犯罪（盜竊罪、侵奪不動產(chǎn)罪、搶劫罪等）,視為他人的財物”就完全成了含義不清的規(guī)定。姑且不論將“視為……”這一表述理解為注意規(guī)定是否不當(dāng),就是從解釋論來講,也很勉強(qiáng)。對于《森林法》第197條規(guī)定的盜竊森林罪,⑦《森林法》第197條規(guī)定:“在森林竊取其產(chǎn)物（包括施加了人工的）的,是森林盜竊,處3年以下懲役或者30萬日元以下罰金?！弊罡卟门兴臎Q定判定（最決昭和52·3·25刑集31卷2號96頁）,“《刑法》第242條是擴(kuò)大該法第36章‘盜竊以及搶劫犯罪’之處罰范圍的例外規(guī)定……因此,明明森林法上不存在準(zhǔn)用上述規(guī)定這種旨趣的明文規(guī)定,卻將該規(guī)定也準(zhǔn)用至該法第197條,比照罪刑法定原則,這種理解是不被允許的”,從而明確了第242條就是處罰擴(kuò)張規(guī)定。

這樣,既然將第235條的“他人的財物”理解為“為他人所有的財物”,那么,如果不正當(dāng)?shù)厍址浮盀樗怂械呢斘铩钡恼加?就無需適用第242條,應(yīng)直接成立盜竊罪。例如,針對竊取興奮劑、槍支等違禁品的行為,或者第三者又竊取盜竊犯所竊取的財物的案件,由于行為人竊取的是所有權(quán)歸屬于他人的財物,因而完全屬于是否符合第235條的問題。

2.對《刑法》第242條的解釋

這樣,第235條被理解為,針對那些竊取所有權(quán)屬于他人的財物的竊取行為的處罰規(guī)定,第242條是大幅度擴(kuò)張其構(gòu)成要件的規(guī)定。也就是說,即便是所有權(quán)歸屬于行為人本人的情形,對于“為他人所占有”的財物,按照第242條的規(guī)定,該財物也屬于第235條的處罰對象,因而,通過同時適用第242條與第235條,在一定范圍內(nèi),取回自己的所有物的行為也會被作為盜竊犯處罰。

圍繞第242條中“為他人所占有”的含義的解釋上的對立,就正是占有說與本權(quán)說之間的對立。亦即,占有說認(rèn)為,如果他人事實(shí)上支配著財物,不問是否存在合法權(quán)源,也滿足“為他人所占有”這一要件。因此,即便是所有者從盜竊犯處取回自己的財物的情形,只要盜竊犯實(shí)際占有著該財物,就應(yīng)適用第242條,其結(jié)果就是,所有者的取回行為也該當(dāng)于盜竊罪的構(gòu)成要件。相反,本權(quán)說則認(rèn)為,要被作為“為他人所占有”的情形而適用第242條,要求該人是基于合法的權(quán)源而占有財物。因此,例如,在B有效租賃A所有的財物期間,既然B是基于合法的權(quán)源占有財物,該財物就屬于“為他人所占有”的財物,那么,A單方面地取回該財物的行為,就應(yīng)該適用第242條,該當(dāng)于盜竊罪的構(gòu)成要件;在盜竊犯C竊取A的財物之后予以保管的場合,由于C原本就不存在維持該占有的合法權(quán)源,因而,A取回該財物的行為就不滿足“為他人所占有”這一要件,不適用第242條。其結(jié)果是,問題僅僅在于是否適用第235條,而A并未竊取“他人的財物”（即“他人的所有物”）,因而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

3.小結(jié)

正如反復(fù)提到的那樣,第235條處罰的行為是,對于不為行為人所有的財物,行為人違反占有者的意志轉(zhuǎn)移該財物的占有。第242條對第235條的構(gòu)成要件進(jìn)行了擴(kuò)張或者修正,按照這種擴(kuò)張或者修正,對于滿足“為他人所占有”這一要件的情形,即便是所有者自己取回財物的行為,也符合盜竊罪的構(gòu)成要件。這樣,在明確區(qū)分第235條本來的構(gòu)成要件的內(nèi)容與被第242條所擴(kuò)張或者修正的構(gòu)成要件的內(nèi)容的基礎(chǔ)上,準(zhǔn)確界分具體案例的問題類型,就尤其重要。⑧作為已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)的觀點(diǎn),參見井田良:《竊盜罪の保護(hù)法益をめぐつて》,載《研修》第745號（2010年）,第6頁以下。

那么,所有權(quán)歸屬不明確的場合,我們應(yīng)該如何處理呢？例如,X從Y處竊取了財物,但就該財物的所有權(quán),X與Y之間存在爭議。在該情形下,如果Y擁有所有權(quán),X的行為就符合第235條本來的構(gòu)成要件,但這一點(diǎn)并未被證明到超出合理懷疑的程度。為此,如果X擁有所有權(quán),這里的問題就在于,其行為是否符合被第242條所修正的盜竊罪的構(gòu)成要件。并且,即便是這種情形,如果Y的占有滿足了第242條的“為他人所占有”的要件,應(yīng)適用第242條,那么,不問所有權(quán)之歸屬,X的行為均符合盜竊罪的構(gòu)成要件。在此意義上,二者盡管屬于不同的構(gòu)成要件,但在實(shí)際案件中,也可能會被連續(xù)適用。

（二）所有權(quán)是否是保護(hù)法益的一部分

1.問題之所在

下面我們考慮一下那些原本以第235條的適用作為問題的情形。例如,財物為A所有,在B租賃該財物期間,C盜取了該財物。在此情形下,C的行為當(dāng)然應(yīng)構(gòu)成盜竊罪,但究竟誰是本案盜竊行為的被害人呢？首先,B顯然是被害人。這是因?yàn)?在B在合法的租賃權(quán)的范圍內(nèi)占有該財物,并享受該財物的利用可能性之時,這種可能性因C的行為受到了侵害,既然如此,對B的占有的侵害顯然能為盜竊罪的法益侵害性奠定基礎(chǔ)。另外,C的行為還侵害了A的所有權(quán)機(jī)能,這是否也屬于盜竊罪中的法益侵害呢？概言之,這里的問題是,除了財物的占有之外,盜竊罪的保護(hù)法益是否還包括財物的所有權(quán)。

通過上面的論述可以明確,該問題與占有說和本權(quán)說之間的對立無關(guān)。占有說與本權(quán)說是圍繞第242條“為他人所占有”之解釋的對立,因而對于作為盜竊罪的保護(hù)法益是否包含占有背后的所有權(quán)這一問題的研究,就完全有可能獨(dú)立于二說之間的對立而展開。并且,就第242條的解釋（如后所述）采取占有說的判例,對此問題也認(rèn)為,所有權(quán)包含在盜竊罪的保護(hù)法益之內(nèi)。亦即,對于第244條第1款的“親屬間盜竊的特例”的適用范圍,最決平成6·7·19刑集48卷5號190頁判定,“在盜竊犯竊取了由所有者之外的其他人所占有的財物的場合,要適用《刑法》第244條第1款,就要求該條第1款所規(guī)定的親屬關(guān)系不僅存在于盜竊犯與財物的占有者之間,還應(yīng)存在于盜竊犯與所有者之間,這樣理解是合適的”。無論我們?nèi)绾卫斫狻坝H屬間盜竊的特例”的旨趣,該規(guī)定的適用都應(yīng)該限于,犯罪人與財產(chǎn)犯罪的被害人之間存在所規(guī)定的親屬關(guān)系的情形,因此,我們可以說,最高裁判所的該決定是以盜竊罪不僅保護(hù)對財物的占有,還保護(hù)占有背后的所有權(quán)這一點(diǎn)為前提的。⑨關(guān)于這一點(diǎn),參見今崎幸彥:《判解》,載財団法人法曹會編:《最高裁判所判例解說刑事篇》（1994年）,法曹會1996年版,第70頁以下;井田良:《判批》,載《法學(xué)教室》第173號（1995年）,第135頁;町野朔:《判批》,載《ジュリスト》第1092號（1996年）,第130頁以下;等等。相反,重視“親屬間盜竊的特例”的政策性旨趣,認(rèn)為本決定與盜竊罪的保護(hù)法益無關(guān)的觀點(diǎn),參見前田雅英:《刑法各論講義》,東京大學(xué)出版會2015年版,第183頁注42;木村光江:《判批》,載《都立大學(xué)法學(xué)會雑誌》第36卷第1號（1995年）,第282頁以下;等等。

2.探討

如前所述,第235條處罰的是,針對為他人所有的財物,違反占有者的意思轉(zhuǎn)移財物之占有的行為。這樣,既然第235條的法條本身同時把握了所有權(quán)侵害與占有侵害的內(nèi)容,那么,認(rèn)為盜竊罪不僅保護(hù)財物的占有,還保護(hù)占有背后的所有權(quán),也就是一種自然而然的理解。⑩參見西田典之:《刑法各論》,弘文堂2012年版,第156頁;前引⑧,井田良文,第5頁;等等。例如,在上述案件中,在租賃人B將自己從A處租賃來的財物落在某處之后,C取得了該財物的,在該情形下,C是因?yàn)榍趾α薃的所有權(quán)而受到處罰,被處以侵占脫離占有物罪。由此可見,即便是已經(jīng)將財物的占有一旦委托給B的場合,該占有背后的A的所有權(quán)仍然持續(xù)地受到保護(hù)。這樣的話,對于因侵害B的占有的行為而同時侵害了其背后的A的所有權(quán)之機(jī)能的場合,就完全有可能理解為,針對B的占有侵害與針對A的所有權(quán)侵害一并受到盜竊罪的處罰。?相反,有學(xué)者則認(rèn)為,在可以被謂為,A通過將財物委托給B,而將自己的財物止于該財物的利用過程的場合,由于財物的占有也重疊性地殘留在A處,因而可以以侵害了A以及B的占有而認(rèn)定成立盜竊罪。參見鈴木左斗志:《刑法における「占有」概念の再構(gòu)成》,載《學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)會雑誌》第34卷第2號（1999年）,第183頁以下。這樣,在所有者與占有者不是同一人的場合,即便竊取的是單一的財物,其侵害結(jié)果也會分屬于復(fù)數(shù)的法益主體。

作為盜竊罪的法益侵害性,將所有權(quán)侵害也包括在內(nèi),這樣理解的重要意義體現(xiàn)于,對所謂共罰的事后行為的處理。例如,盜竊犯使用了自己所竊取的財物之后又損壞該財物的,該損壞行為盡管可能符合損壞器物罪的構(gòu)成要件,但一般認(rèn)為,作為盜竊罪的共罰的事后行為,該損壞行為被盜竊罪所吸收,不再構(gòu)成其他犯罪。這樣,要將事后的損壞行為評價為共罰的事后行為,就必須是,先行的盜竊罪的法益侵害性也能一并評價后行的損壞器物罪的法益侵害性即所有權(quán)侵害。要得出此結(jié)論,作為盜竊罪的法益侵害性的內(nèi)容,就要求除了占有侵害之外,還需加上所有權(quán)侵害。?提出這一點(diǎn)的觀點(diǎn),參見大谷實(shí):《刑法講義各論》,成文堂2015年版,第192頁;山口厚:《問題探求刑法各論》,有斐閣1999年版,第103頁;前引④,佐伯仁志文,第104頁;等等。并且,按照這種理解,還可以得出這樣的結(jié)論:由于我們可以說,從都是保護(hù)所有權(quán)的犯罪這一角度來看,侵占脫離占有物罪與盜竊罪是相互重合的,因此,兩罪的構(gòu)成要件在侵占脫離占有物罪的限度內(nèi)是實(shí)質(zhì)性地符合的。

不過,如何理解被第242條所修正的構(gòu)成要件,還需要進(jìn)一步探討。在適用第242條的場合,所有權(quán)人取回“為他人所占有”的財物的,也要成立盜竊罪。值得注意的是,在該情形下,當(dāng)然沒有發(fā)生所有權(quán)侵害,因而,僅僅是憑占有侵害而為盜竊罪的法益侵害性奠定基礎(chǔ)。但是,要認(rèn)定本來的盜竊罪（第235條）的法益侵害性,必須是同時具備所有權(quán)侵害與占有侵害,為何在適用第242條的場合,卻可以僅憑占有侵害就能肯定（被擴(kuò)張的）盜竊罪的法益侵害性呢？如果適用第242條能減輕刑罰,那么,就可以很容易地解釋兩者之間的區(qū)別,但是,在現(xiàn)行法上,兩者的法定刑卻是完全相同的。以兩者的法益侵害性必須相同為理由,將第235條法益侵害性僅僅集中在占有侵害這一點(diǎn)上,也不是沒有這種理解,但是如此一來,對于共罰的事后行為以及“親屬間盜竊的特例”,又難以作出解釋。盡管還需要進(jìn)一步探討,但在本文看來,鑒于完全處罰所有權(quán)侵害的侵占脫離占有物罪的法定刑要明顯輕于其他犯罪,我們可以說,在第235條的違法性評價中,間接的所有權(quán)侵害原本就沒有占有那么決定性的比重。進(jìn)一步而言,對于以第242條加以保護(hù)的占有,必須能夠認(rèn)定,這里存在足以彌補(bǔ)缺少所有權(quán)侵害這一點(diǎn)的價值,因此,與由第235條所保護(hù)的占有的一般情形相比,第242條的占有就限于那些具有更高的要保護(hù)性的占有,這雖然是與判例立場相反的理解,但如果我們采取這種解釋,要整合性地理解兩者也就并非不可能。

三、第242條中的“占有”的含義

（一）判例的演變

那么,我們應(yīng)該如何理解第242條中的“為他人所占有”這一要件呢？這里首先有必要梳理判例的演變過程。

大審院的判斷起初一直立足于本權(quán)說。例如,【案例1】《撫恤金法》禁止以撫恤年金證書作為擔(dān)保物,但是債務(wù)人違反該規(guī)定,將撫恤年金證書用作擔(dān)保并交付給債權(quán)人,然后又從債權(quán)人處竊取了該證書。對此,大判大正7·9·25刑錄24輯1219頁認(rèn)為,“在竊取或者騙取雖然是自己的財物但屬于他人占有的財物之時,依據(jù)《刑法》第242條、第251條,顯然應(yīng)構(gòu)成盜竊罪或者詐騙罪,盡管如此,但此規(guī)定限于占有人基于合法占有權(quán)而可以對抗所有人的場合才可以適用。但如本案那樣,在并不存在對抗權(quán)的場合,則沒有理由依據(jù)此規(guī)定來保護(hù)占有人并處罰所有人”,進(jìn)而以“債權(quán)人就證書本身并未取得任何權(quán)利,撫恤年金的享有者具有隨時恢復(fù)對該證書的占有的權(quán)利”為理由,最終宣判被告人無罪。?另外,被告人與其兄A共有一頭牛,在A將牛出租給B之后,A擅自從B處牽走了牛,對此,大判大正12·6·9刑集2卷508頁認(rèn)為,要判定被告人成立盜竊罪,必須能確定A與B之間的租賃合同是有效的,從而要求B的占有必須是基于合法權(quán)源。

不過,二戰(zhàn)后,最高裁判所的判例轉(zhuǎn)而采取占有說。例如,【案例2】原軍用酒精是違禁品,禁止私人持有,行為人騙取了某人隱匿的軍用酒精。對此,最判昭和24·2·15刑集3卷2號175頁判定行為人成立詐騙罪。該案行為人騙取的是所有權(quán)歸屬于他人的財物,原本不屬于第242條的解釋問題,但是,作為肯定成立詐騙罪的論據(jù),該判決認(rèn)為,“刑法規(guī)定財物犯罪的旨趣在于,力圖保護(hù)他人對于財物的事實(shí)上的持有,而不問其在法律上是否具有持有該財物的正當(dāng)權(quán)限,即便刑法禁止此種持有,只要存在持有財物之事實(shí),出于維持社會法律秩序之必要,也應(yīng)該將物的持有這一事實(shí)狀態(tài)本身作為獨(dú)立法益加以保護(hù),而不允許隨意使用非法手段予以侵犯”。這里強(qiáng)調(diào)的是“事實(shí)上的持有”本身屬于保護(hù)對象,因而可以說,該判決更接近于占有說?！景咐?】向正在搬運(yùn)盜贓的盜竊犯謊稱自己是警察,提出“因?yàn)橛斜匾M(jìn)行調(diào)查,把東西拿出來”,通過陳述這種虛假的事實(shí),并顯示若不答應(yīng)就馬上將其帶往警署這種態(tài)度,讓其感到畏懼,從而讓其交出了贓物。對此,最判昭和24·2·8刑集3卷2號83頁認(rèn)為,“即便是無正當(dāng)權(quán)利者的持有,該持有本身在法律上仍然受到保護(hù),例如,不能說因?yàn)槭潜I竊而來的東西,所以即便強(qiáng)行奪走也不值得處罰”,進(jìn)而判定成立恐嚇罪。該判決想必也是基于同樣的邏輯。?在本案中,行為人既采取了欺騙的手段也采取了恐嚇的手段,但本判決判定:“即便被告所采取的手段之中存在虛假的部分即謊稱自己是警察,該部分也完全屬于讓對方產(chǎn)生畏懼之念的東西,在達(dá)到作為畏懼之結(jié)果,對方交付了財物這種程度的場合,就不是詐騙罪而屬于恐嚇罪?！?/p>

有關(guān)第242條的解釋,真正明確表示采取占有說的是【案例4】最判昭和34·8·28刑集13卷10號2906頁。對于與【案例1】基本相同的案情——被告人將本不能用于擔(dān)保的國鐵工傷年金證書用作擔(dān)保交給債權(quán)人之后,又從債權(quán)人處騙回了該證書——最高裁判所基于“不問被害人是否在法律上擁有正當(dāng)持有該物的權(quán)限,持有該物這種事實(shí)上的狀態(tài)本身就作為獨(dú)立的法益值得保護(hù)”這種立場,明確改變【案例1】的觀點(diǎn),判定被告人成立詐騙罪。

【案例5】作為融資款的轉(zhuǎn)讓擔(dān)保,被告從A公司取得了一輛貨車的所有權(quán),但汽車?yán)^續(xù)由A公司使用,此后,A公司被啟動公司重建（更生）程序,在程序進(jìn)展至A公司的財產(chǎn)管理、處分權(quán)全部歸屬管財人專有的階段,被告擅自開走了處于重建管財人保管之下的該貨車。對于此案,最判昭和35·4·26刑集14卷6號748頁引用上述【案例2】至【案例4】的觀點(diǎn),認(rèn)定“擅自開走處于他人事實(shí)上的支配之下的本案汽車的被告的行為構(gòu)成盜竊罪,原判的這一判斷是適當(dāng)?shù)摹?進(jìn)而判定成立盜竊罪。值得注意的是,在該案中,A公司當(dāng)初是依據(jù)基于轉(zhuǎn)讓擔(dān)保合同的合法的借貸關(guān)系而占有該貨車,在后來陷入不履行債務(wù)的狀況之后,該貨車究竟是否是用來償還債務(wù)的替代物這一點(diǎn)并不明確,因而該汽車的所有權(quán)歸屬（權(quán)利關(guān)系）非經(jīng)民事裁判難以確定。?參見寺尾正二:《判解》,載財団法人法曹會編:《最高裁判所判例解說刑事篇》（1960年）,法曹會1973年版,第167頁。不過,最高裁判所至少沒有明確地表示要重視這種事實(shí)關(guān)系,而是直接以本案汽車“處于他人事實(shí)上的支配之下”為理由,認(rèn)定適用第242條。

【案例6】是此后的重要判例。本案被告是汽車金融業(yè)的從業(yè)者,其作為債權(quán)人,與債務(wù)人之間簽訂了汽車買賣合同。合同規(guī)定,借款方即債務(wù)人購得汽車后,再以相當(dāng)于實(shí)際融資額的價格,將自己所購置的汽車轉(zhuǎn)賣給被告即債權(quán)人,同時,也將汽車的所有權(quán)與占有權(quán)轉(zhuǎn)移至被告。該合同附有約定購回條款,但是只要債務(wù)人在相當(dāng)于還款期限的回購期限之前,沒有向債權(quán)人支付包含利息的總金額,債權(quán)人就有權(quán)任意處分合同對象汽車。借款方在簽訂合同之后仍然可以保管、使用對象汽車,這是存在于合同當(dāng)事人之間的理所當(dāng)然的前提。不過,對被告而言,與回收債務(wù)相比,轉(zhuǎn)賣汽車能夠獲得更大的利益,因而,借款方具有一旦對方遲于還款期限就直接收回汽車加以轉(zhuǎn)賣的意圖,此前也實(shí)際發(fā)生過這樣的情況:既有在還款期限的前一天或者當(dāng)天天未亮之時就使用事先準(zhǔn)備的備用鑰匙開走汽車的情形,也有在還款期限的次日天未亮之時或者幾天之內(nèi)使用事先準(zhǔn)備的備用鑰匙開走汽車的情形,未經(jīng)借款者同意擅自開走汽車之后都分別予以了轉(zhuǎn)賣。?該案的前提性案情為:看到不少打算購車者無錢購車,被告以經(jīng)營汽車金融的方式,企圖在對方未能及時償還融資款時,通過轉(zhuǎn)賣汽車而謀取高額利潤,從而打出“貸款購車,無需抵押汽車,存在其他債務(wù)亦可”的廣告,與客戶之間簽訂貸款購車合同,由被告向客戶提供車款的1/10乃至1/2的融資。合同規(guī)定,借款方即債務(wù)人購得汽車后,再以相當(dāng)于實(shí)際融資額的價格,將自己所購置的汽車轉(zhuǎn)賣給被告即債權(quán)人,同時,也將汽車的所有權(quán)與占有權(quán)轉(zhuǎn)移至被告,在約定期限之內(nèi),債務(wù)人可以使用該汽車,并且,在償還融資款并支付約定的高額利息之后,債務(wù)人可以購回汽車。但是,在約定期限之內(nèi)不行使回購權(quán)的,被告可以任意處分該汽車?！g者注對此,最判平成1·7·7刑集43卷7號607頁認(rèn)為,“在被告收回汽車的時點(diǎn),顯然,汽車仍然處于借款者的事實(shí)上的支配之下,因此,即便被告擁有該汽車的所有權(quán),被告人擅自收回汽車的行為,仍屬于竊取《刑法》第242條中的他人占有之物,應(yīng)構(gòu)成盜竊罪;并且,從社會一般觀念來看,該行為無疑也屬于超出了能要求借款者予以忍受的程度的違法行為”,進(jìn)而判定成立盜竊罪。?有關(guān)該案的判決理由,原審認(rèn)為,本案中的買賣合同有可能因違反出資法的規(guī)定而屬于暴利行為,應(yīng)歸于無效;即便有效,是否因?yàn)E用權(quán)利而確實(shí)發(fā)生了喪失回購權(quán)的事由,也尚存疑問,因此,基于“提供擔(dān)保者的占有在法律上仍然存在值得保護(hù)的利益”這一理由,判定成立盜竊罪。——譯者注最高裁判所的本決定的邏輯是,即便被告擁有該汽車的所有權(quán),但由于該汽車“處于借款者的事實(shí)上的支配之下”,因而能適用第242條,認(rèn)定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。由此可見,繼上述【案例4】和【案例5】之后,本決定明確采取的是占有說的立場。在這兩個判例的基礎(chǔ)上,本決定還以本案行為“屬于超出了能要求借款者予以忍受的程度的違法行為”為理由而判定成立犯罪。如果把這一理由反過來說,我們可以認(rèn)為,本決定也承認(rèn),在權(quán)利者的權(quán)利行使行為能被評價為正當(dāng)行使權(quán)利的場合,就有阻卻違法性的余地。?【案例6】的表述可能模仿了有關(guān)所謂權(quán)利行使與恐嚇罪的問題的最決昭和30·10·14刑集9卷11號2173頁的下述判旨:“對他人擁有權(quán)利者,其行使該權(quán)利的行為只要能被認(rèn)定,在該權(quán)利的范圍之內(nèi),并且,其方法沒有超出按照社會通常觀念（對方）一般應(yīng)該忍受的程度,就不會產(chǎn)生任何違法的問題,不過,超出上述程度的,就屬于……違法?！标P(guān)于這一點(diǎn),參見香城敏麿:《判解》,載財団法人法曹會編:《最高裁判所判例解說刑事篇》（平成元年度）,法曹會1991年版,第231頁。這樣,本決定明確了判例的基本態(tài)度:在構(gòu)成要件階段廣泛保護(hù)被害人的“事實(shí)上的支配”,然后再在違法性阻卻的判斷上,將正當(dāng)行使權(quán)利的行為排除在處罰范圍之外。?參見前引?,香城敏麿文,第227頁。

（二）對占有說的探討

1.占有說的觀點(diǎn)

按照占有說的觀點(diǎn),即便是為行為人本人所有的財物,如果能認(rèn)定他人對該財物存在事實(shí)上的支配,就總是適用第242條,該財物被視為“他人的財物”,因此,最終的結(jié)果就是,如果竊取了他人占有的財物,不管該財物的所有權(quán)歸屬于誰,這種行為均符合盜竊罪的構(gòu)成要件。?參見光村木江:《財產(chǎn)犯論の研究》,日本評論社1988年版,第511頁;前引⑨,前田雅英文,第152頁以下;前引?,大谷實(shí)文,第193頁。因此,在盜竊犯占有自己所竊取的他人財物的場合,對于財物的所有權(quán)人奪回該財物的行為,也能認(rèn)定存在盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。當(dāng)然,占有說也不是將所有權(quán)人奪回財物的行為全部按照盜竊罪予以處罰,在能夠被評價為正當(dāng)?shù)淖跃刃袨榈膱龊?仍然肯定存在違法性阻卻的余地。

由此可見,占有說是這樣一種觀點(diǎn):在極其廣泛地理解構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)之上,在違法性阻卻的判斷中,再將處罰范圍控制在適當(dāng)范圍之內(nèi)。但是,盜竊犯對財物的占有顯然屬于一種非法的事實(shí)狀態(tài)。將這種違法的占有納入盜竊罪的構(gòu)成要件的保護(hù)對象之內(nèi),是否存在合理根據(jù)呢？對此,占有說主要重視的是下面兩點(diǎn):（1）保護(hù)占有這種事實(shí)狀態(tài)本身的必要性;（2）在違法性阻卻層面解決問題的妥當(dāng)性。下面分別具體探討這兩點(diǎn)根據(jù)。

2.對占有這種事實(shí)狀態(tài)的保護(hù)

不問占有合法與否,事實(shí)性支配這種事實(shí)狀態(tài)本身就有保護(hù)之必要,這是占有說的出發(fā)點(diǎn)。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引⑥,川端博文,第32頁。這種理解的理論背景是“原則上禁止私力救濟(jì)”。也就是,在占有關(guān)系相對穩(wěn)定的社會,如果廣泛承認(rèn)個人可以憑借實(shí)力來行使權(quán)利,就有引發(fā)社會秩序混亂之虞,因此,個人權(quán)利原則上應(yīng)該通過裁判程序等公權(quán)力手段來實(shí)現(xiàn)。這樣,“原則上禁止私力救濟(jì)（自救行為）”的所謂反射性效果就是,現(xiàn)在的事實(shí)狀態(tài)即占有本身值得法律保護(hù)。民法上承認(rèn)占有訴權(quán),這也被認(rèn)為是,能夠?yàn)檎加羞@種狀態(tài)本身的保護(hù)必要性奠定基礎(chǔ)。

對于這種理解的批判是,按照其觀點(diǎn),盜竊罪保護(hù)的就不是財產(chǎn)性利益,而是“禁止自救行為”這種規(guī)則本身,這并不妥當(dāng)。?參見林幹人:《判批》,載西田典之等編:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2008年版,第53頁;前引④,佐伯仁志文,第106頁。不過,在原則上禁止私力救濟(jì)這種法律制度之下,財物的占有者是能夠抱有“原則上,非經(jīng)法律程序,財物不得被奪走”這種期待的。因此,對于基于這種期待而支配財物的狀態(tài)本身,要認(rèn)定存在一定的法律性利益也并非不可能。?明確顯示這種理解者,參見前引⑧,井田良文,第11頁以下。對此,山口厚認(rèn)為,“如果私力救濟(jì)原則上被禁止,那么,作為其反射性效果,也并非不能說,占有本身就存在值得保護(hù)的利益”（參見前引⑤,山口厚文,第193頁）,想必也是同樣的旨趣。然而,即便能認(rèn)定占有這種事實(shí)狀態(tài)本身存在法律性利益,但問題在于,我們可否說,這一點(diǎn)甚至足以為刑法上的保護(hù)必要性奠定基礎(chǔ)呢？?關(guān)于這一點(diǎn),參見安田拓人:《竊盜罪の保護(hù)法益》,載《法學(xué)教室》第261號（2002年）,第37頁;島田聡一郎:《財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,載《法學(xué)教室》第289號（2004年）,第101頁;等等。尤其是,就第242條的適用引起爭議的情形往往是,所有權(quán)人實(shí)施奪回行為的場合。因此,刑法上保護(hù)占有這種事實(shí)狀態(tài),在其反向意義上就意味著,刑法禁止并處罰由所有權(quán)人所實(shí)施的奪回行為。然而,對于盜竊犯的占有等違法的占有狀態(tài),甚至要處罰所有權(quán)人,可以說,這種占有狀態(tài)鮮有保護(hù)到這種程度的價值。例如,如果采取報警等法律程序,盜竊犯的這種占有狀態(tài)就幾乎不可能得到維持。雖然存在“原則上,非經(jīng)法律程序,財物不得被奪走”這種利益,但如果只要采取法律程序,就確實(shí)會喪失該財物的,那么,我們就不能勉強(qiáng)地說,存在足以值得刑法保護(hù)的利益。就是在民事判例（最判昭和40·3·4民集19卷2號197頁）中,也承認(rèn)針對占有之訴可以基于本權(quán)提起反訴,因而所謂占有本身的要保護(hù)性,在與保護(hù)所有權(quán)的關(guān)系上,就不過是一種受到限制的要保護(hù)性。?關(guān)于這一點(diǎn),參見佐久間毅:《民法の基礎(chǔ)》,有斐閣2006年版,第294頁;河上正二:《物榷法講義》,日本評論社2012年版,第244頁（河上正二認(rèn)為,應(yīng)該抑制違法的自救行為,對此有必要通過誠實(shí)信用原則來進(jìn)行調(diào)整）。另外,也可一并參見佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人:《刑法と民法の対話》,有斐閣2001年版,第157頁以下。

3.違法性阻卻的解決路徑

對于占有說來說,的確,雖然認(rèn)定構(gòu)成要件該當(dāng)性的范圍變寬了,但由于針對合法的權(quán)利行使仍然存在阻卻違法性的余地,因而在具體結(jié)論上不會出現(xiàn)不合適,而且,同樣是權(quán)利者的奪回行為,也存在各種具體形式,因此,倒不如說,占有說顯示的是這樣一種理解:在將具體的事實(shí)關(guān)系加入考慮之中的基礎(chǔ)上,在違法性阻卻的層面來解決要更為合適。?參見木村光江:《現(xiàn)代社會と財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,載《首都大學(xué)東京法學(xué)會雑誌》第56卷第1號（2015年）,第121頁;前引?,香城敏麿文,第228頁。當(dāng)然,無論是在構(gòu)成要件的層面還是在違法性阻卻的層面,如果結(jié)論沒有什么不同,在其中任何一個層面解決問題想必都是可以的。但是,自救行為的違法性阻卻一般被理解為,諸如如果不馬上進(jìn)行自救就會使得權(quán)利的恢復(fù)變得明顯困難等那樣,僅限于緊迫性極高的情形。因此,即便是由所有權(quán)人實(shí)施的奪回行為,在缺少緊迫性的場合,就不能阻卻違法性。進(jìn)一步而言,按照判例的理解,在判斷是否阻卻違法性之時,還存在重視行為方式的相當(dāng)性的傾向,因而在行為方式本身就帶有犯罪性的場合,作為自救行為而阻卻違法性的空間就會受到極大限制。例如,在所有權(quán)人取回被盜的自行車的場合,如果是在盜竊犯的住宅前取回,該行為應(yīng)阻卻違法性;反之,如果是將停在屬于住宅的圍繞地的院子中的自行車取回,就有觀點(diǎn)認(rèn)為,由于不存在行為方式的相當(dāng)性,因而不能阻卻違法性。?指出這一點(diǎn)者,參見前引?,香城敏麿文,第228頁。然而,是否進(jìn)入院子,這不過是判斷能否以侵入住宅罪予以處罰的事實(shí)根據(jù),但要以這種事實(shí)來左右是否成立盜竊罪,則并不妥當(dāng)。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引⑩,西田典之書,第154頁;前引③,松原芳博文,第182頁。

在那些將行為方式與財產(chǎn)權(quán)侵害結(jié)合在一起的犯罪構(gòu)成要件中,占有說的這種不妥當(dāng)體現(xiàn)得尤其明顯。例如,在所有權(quán)人采取暴力或者脅迫手段從盜竊犯處奪回財物的場合,按照占有說的觀點(diǎn),所有權(quán)人的行為就符合搶劫罪或者恐嚇罪的構(gòu)成要件。并且,判斷是否阻卻違法性,這是就構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)整體是否阻卻違法進(jìn)行判斷,很難采取部分阻卻違法性這種理解,因此,按照占有說的觀點(diǎn),就只能是在下面兩種解決路徑中選擇一種:對構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)整體認(rèn)定阻卻違法,因而不可罰;或者,否定阻卻違法性,以搶劫罪或者恐嚇罪進(jìn)行處罰（占有說基本上都是強(qiáng)調(diào)行為方式的不當(dāng)性,進(jìn)而采取后一種解決路徑）。但是,如果不采取暴力或者脅迫手段奪回被盜財物,該行為不可罰,在同樣情況下,如果采取了暴力或者脅迫手段,該行為就很突兀地被作為搶劫罪或者恐嚇罪這種財產(chǎn)犯罪而受到處罰,不管怎么說還是難言妥當(dāng)。?關(guān)于這一點(diǎn),參見松宮孝明:《刑法各論講義》,成文堂2016年第4版,第199頁。我們當(dāng)然不能無視行為方式的不當(dāng)性,但那僅僅是行為人被處以暴行罪或者脅迫罪的事實(shí)根據(jù)。并且,在所有權(quán)人欺騙盜竊犯而使之交付財物的場合,按照占有說的觀點(diǎn),如果欺騙對方的行為方式被評價為不相當(dāng),勢必也要成立詐騙罪。如果以盜竊犯的占有不受第242條的保護(hù)為由,而在構(gòu)成要件的層面來解決,那么,這種行為原本就不符合構(gòu)成要件。

由此可見,究竟是在構(gòu)成要件層面解決還是在違法性層面解決,其中的差別不僅僅屬于體系論上的問題,對于是否成立犯罪也是很重要的問題。既然在與所有權(quán)人的關(guān)系上,盜竊犯的占有缺乏保護(hù)的必要性,那么,即便行為方式不相當(dāng),將所有權(quán)人的取回行為作為財產(chǎn)犯罪來處罰,就是不妥當(dāng)?shù)?。為?還是應(yīng)該在構(gòu)成要件階段,適當(dāng)緊縮財產(chǎn)犯罪的成立范圍。尤其是,如前所述,在不產(chǎn)生所有權(quán)侵害的場合,第242條完全是一種僅僅以占有侵害為根據(jù)而對轉(zhuǎn)移占有犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行擴(kuò)張的規(guī)定,有鑒于此,本文認(rèn)為,第242條中的“占有”還是應(yīng)該被限于刑法上具有較高要保護(hù)性的“占有”。

（三）對占有的要保護(hù)性的判斷

1.本權(quán)說的判斷路徑

本權(quán)說與占有說是分別處于思維的兩極的對立觀點(diǎn)。本權(quán)說認(rèn)為,只有基于民法上的合法權(quán)源的占有才滿足第242條的“為他人所占有”（“他人的占有”）這一要件。?作為基本上采取這種立場的學(xué)說,參見林幹人:《刑法各論》,東京大學(xué)出版會2007年版,第162頁以下。按照這種觀點(diǎn),僅限于那些在具體判斷民事法上的權(quán)利關(guān)系的基礎(chǔ)上,被害人的占有能夠被評價為民事法上合法的情形,所有權(quán)人的取回行為才符合盜竊罪的構(gòu)成要件。例如,由于盜竊犯的占有不是基于合法的權(quán)源,因而對于所有權(quán)人從盜竊犯處取回自己財物的行為,原本就不適用第242條,其結(jié)果當(dāng)然是不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。在租賃合同結(jié)束之后,由于租借人不按時歸還財物,所有權(quán)人（出借人）自己取回財物的,對此,也可以做同樣的理解。

盡管本權(quán)說與判例觀點(diǎn)相左,但一般認(rèn)為,在解決判例的具體案件時,基于本權(quán)說也能得出同樣的結(jié)論。?指出這一點(diǎn)者,參見上嶌一高:《判批》,載山口厚、佐伯仁志編:《刑法判例百選Ⅱ各論》,有斐閣2014年版,第55頁;等等。例如,就【案例5】而言,在犯罪行為當(dāng)時,汽車的所有權(quán)歸屬未必明確,不過,即便所有權(quán)歸屬于被告,?如果所有權(quán)不歸屬于被告,就不能適用第242條,而是作為對第235條的解釋,當(dāng)然能認(rèn)定成立盜竊罪。但被告負(fù)有基于轉(zhuǎn)讓擔(dān)保合同的清算義務(wù),債務(wù)人在完成清算之前,債務(wù)人能夠保持對該自行車的占有。并且,在本案中,對債務(wù)人已經(jīng)啟動公司重建（更生）程序,對于本案汽車,還存在管財人基于法令上的權(quán)限而占有這樣一個特殊情況。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引?,佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人文,第240頁以下。因此,（姑且不論其占有具體屬于債務(wù)人還是屬于管財人）可以說本案汽車的占有是基于合法權(quán)源的占有,因此,對于本案,就是基于本權(quán)說的立場,也能認(rèn)定成立盜竊罪。又如,就【案例6】而言,被告也存在清算義務(wù),該清算義務(wù)的履行與汽車的轉(zhuǎn)讓處于同時履行的關(guān)系,而且,原本來說,被害人是否真正喪失了回購權(quán)也存在疑問的余地,因此,對于本案中被害人的占有,也完全有可能認(rèn)定該占有具有合法性。

本權(quán)說的這種理解是試圖僅對在民事法上受到保護(hù)的占有給予第242條的保護(hù),應(yīng)該說基本上處于正確的方向上。不過,如果徹底貫徹本權(quán)說,則會出現(xiàn)下面兩個問題。

第一個問題是,針對民事法上的法律關(guān)系的判斷未必統(tǒng)一明確。例如,就【案例4】而言,由于禁止將國鐵工傷年金證書作為擔(dān)保物而交付,債權(quán)人就不具有維持占有的合法權(quán)源,那么,按照本權(quán)說的立場似乎就不能適用第242條。?指出這一點(diǎn)者,參見芝原邦爾:《財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,載芝原邦爾等編:《刑法理論の現(xiàn)代的展開·各論》,日本評論社1996年版,第168頁;林前引①,林幹人文,第228頁以下;等等。不過,關(guān)于這一點(diǎn),也有學(xué)者基于下述理解,立足于本權(quán)說而將判例結(jié)論予以正當(dāng)化:既然債務(wù)人是根據(jù)自己的意思將年金證書交給對方,就產(chǎn)生了尊重對方對年金證書的占有的義務(wù);?參見前引?,松宮孝明文,第201頁?；蛘?年金證書的返還與消費(fèi)借貸債務(wù)（或者說是不當(dāng)?shù)美颠€債務(wù)）之間存在同時履行的關(guān)系。?參見斎藤信治:《刑法各論》,有斐閣2014年版,第105頁以下;前引?,島田聡一郎文,第104頁。這里的觀點(diǎn)對立不是圍繞刑法的解釋論,而完全是圍繞對民事法上的法律關(guān)系的理解而產(chǎn)生。在刑法的場合,罪刑法定原則的制約意義很強(qiáng),相反,在民事法律關(guān)系的場合,很多時候準(zhǔn)備了諸如誠實(shí)信用原則、權(quán)利濫用、不當(dāng)?shù)美饶菢?針對具體的事實(shí)關(guān)系而有可能采取緩和的解決方式的民法規(guī)范,?指出這一點(diǎn)者,參見前引?,島田聡一郎文,第101頁;前引④,佐伯仁志文,第107頁。因而論者不同結(jié)論也很可能出現(xiàn)分歧（由于并未正確理解民法上的論爭,也只能是止于揣測）。并且,我也認(rèn)為,刑事法上的結(jié)論全方位地為民事法上的價值判斷所左右,這樣并不恰當(dāng)。如果裁判所采取本權(quán)說,那么,倘若在刑事審判中當(dāng)事人之間就民事法上的法律關(guān)系存在爭議,上級審判機(jī)關(guān)就得對下級審判機(jī)關(guān)對民事法律關(guān)系的判斷進(jìn)行審理,但對于這種“刑事審判的民事審判化”,也是存在質(zhì)疑的余地的。

第二個問題是,按照本權(quán)說的立場,在對方的占有并非基于合法權(quán)源的場合,就會出現(xiàn)全面放任私力救濟(jì)的局面。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引?,山口厚文,第107頁以下。當(dāng)然,在通過毆打被害人或者脅迫被害人而拿走財物的場合,如果這種行為沒有滿足私力救濟(jì)的必要性或者緊迫性要件,即便按照本權(quán)說的立場,也能認(rèn)定行為人成立暴行罪或者脅迫罪等犯罪。但是,在拿走被害人財物之際所采取的行為方式與刑罰法規(guī)不相抵觸的場合,例如,在造訪被害人住宅之際擅自拿走自己的財物的行為,或者,趁被害人不注意之機(jī),用拖車將停在公路上的汽車運(yùn)走的行為等,按照本權(quán)說的立場,就會是全面不可罰。也就是,如果能夠選擇不符合犯罪構(gòu)成要件的手段,在此限度之內(nèi),就會出現(xiàn)全面容忍權(quán)利人的私力救濟(jì)的結(jié)果。然而,至少在民事法上的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜的狀況下,作為當(dāng)事人來說,想必應(yīng)該允許其期待通過民事訴訟等合法程序來確定權(quán)利關(guān)系,因此,就應(yīng)該在一定范圍之內(nèi)保護(hù)“非經(jīng)法律程序,財物不得被奪走”這種利益。為此,也有必要在一定范圍內(nèi)禁止權(quán)利人的私力救濟(jì),進(jìn)而對于某些私力救濟(jì)行為認(rèn)定成立財產(chǎn)犯罪。

2.對“存在合理理由的占有”的保護(hù)

基于上述理解,就會修正本權(quán)說的立場,主張即便不能認(rèn)定存在民事法上的合法的權(quán)源,但在具有能認(rèn)定這種權(quán)源的一定的蓋然性的場合,就有必要通過第242條來保護(hù)被害人的占有。對于第242條中的占有的含義,學(xué)界有觀點(diǎn)主張,應(yīng)該是“就主張權(quán)利存在大體上的合理理由”的占有（合理占有說）。?參見前引34,芝原邦爾文,第172頁以下。同樣旨趣的觀點(diǎn),參見前引⑩,西田典之書,第156頁;山中敬一:《刑法各論》,成文堂2015年版,第266頁;高橋則夫:《刑法各論》,成文堂2014年版,第218頁;前引?,島田聡一郎文,第102頁以下。并且,中森喜彥提出,應(yīng)該“關(guān)注行為人與持有人之間的關(guān)系,如果那里存在不允許侵害持有的情況,在此限度之內(nèi),被害人的持有應(yīng)受到保護(hù)”（中森喜彥:《刑法各論》,有斐閣2015年版,第106頁）,可以說,這與正文中的觀點(diǎn)基本上屬于同一方向上的理解。另外,作為針對“合理的占有說”的批判性探討,參見田山聡美:《財產(chǎn)犯の保護(hù)法益》,載《神奈川法學(xué)》第43卷第1號（2010年）,第157頁以下。本文基本上支持此觀點(diǎn)。也就是,在民事法上的權(quán)利關(guān)系錯綜復(fù)雜,為此采取了一定的法律解釋的場合,在對被害人的占有有可能認(rèn)定存在民事法上的合法權(quán)源的情況下,就應(yīng)該認(rèn)定,被害人的占有存在“通過民事審判等合法程序確定權(quán)利關(guān)系的利益”,亦即,“占有不會因單方面的實(shí)力行使而遭受剝奪的利益”,因此,對于被害人的占有,就能夠認(rèn)定存在刑法上的要保護(hù)性。按照這種理解,不滿足第242條的“為他人所占有”（“他人的占有”）這一要件的情形,事實(shí)上就僅限于那些被害人的占有明顯欠缺合法權(quán)源的情形。這樣,對于【案例4】至【案例6】的案件,就能夠全面贊同承認(rèn)第242條之適用的結(jié)論。?另外,有學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)該將下面這兩種情形區(qū)別開來:一是像【案例4】那樣,雖嚴(yán)格意義上不能被謂為民事上合法,但是仍然應(yīng)該保護(hù)位于占有的背后的事實(shí)上的利益的情形,二是像【案例5】那樣,不能輕易地確定行為當(dāng)時的民事法上的權(quán)利關(guān)系的情形,但同時主張,對于這兩種類型都能認(rèn)定存在占有的要保護(hù)性（參見前引?,芝原邦爾文,第172頁以下）。

針對“合理的占有說”,批判意見提出,即便真的是盜竊犯,但既然是否是盜竊犯不能被當(dāng)即確定,對于其占有,也只能是承認(rèn)存在“大體上合理的理由”。?提出這種批判意見者,參見前引?,林幹人文,第161頁。然而,“合理的占有說”不過是主張存在這樣的情形:對于針對一定事實(shí)關(guān)系的民事上的法律評價,在刑事裁判中,即便沒有達(dá)到終局性的判斷,也應(yīng)該承認(rèn)存在利益性,而不是說,對于作為前提的事實(shí)關(guān)系即便是懸而未決的狀況也行。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引?,島田聡一郎文,第103頁。就“被害人”是否是盜竊犯這一點(diǎn),在刑事審判中,當(dāng)然應(yīng)該窮盡審理以進(jìn)行具體的事實(shí)認(rèn)定。并且,在裁判所對于“被害人”也許是盜竊犯這一點(diǎn)存在合理懷疑的場合,裁判所就會以該事實(shí)為前提,作出“被害人”的占有不存在合理的理由這一判斷,其結(jié)果就是排除第242條的適用。即便存在對方是否是盜竊犯并不明確的情形,但是,盜竊犯的占有顯然不存在合理的理由。

四、第235條中的“占有”的含義

最后想就無需適用第242條的情形,也就是所有權(quán)不歸屬于行為人的案件中被害人的占有的保護(hù)范圍的問題,簡單做些探討。

正如前面已經(jīng)談到的那樣,在只適用第235條的場合,因竊取行為而遭受侵害的,不僅是占有者的占有,還包括占有者背后的所有權(quán)者的所有權(quán)（的機(jī)能）,這兩個視角互相結(jié)合,一同為盜竊罪的法益侵害性奠定基礎(chǔ)。因此,就有這樣理解的余地:與適用第242條的情形相比,也就是,與只有占有侵害為盜竊罪的法益侵害性奠定基礎(chǔ)的場合相比,在第235條的情形下,占有侵害所占的比重相對降低,為此,嚴(yán)格要求占有的要保護(hù)性的必然性也會隨之降低。

按照這種理解,例如,B竊取了為A所有的財物之后,第三者C又從B處竊取了該財物的,對于C的竊取行為,能認(rèn)定成立盜竊罪。?對于此情形,也有觀點(diǎn)否定成立盜竊罪,而僅成立針對A的占有脫離物侵占罪。參見前引③,松原芳博文,第185頁;前引39,田山聡美文,第171頁。這是因?yàn)?C侵害的占有不過是盜竊犯B的事實(shí)性支配,但雖說是盜竊犯,既然負(fù)有將所盜財物返還給A的義務(wù),就能認(rèn)定其存在為了準(zhǔn)備返還財物而能夠?qū)沟谌叩姆欠▕Z取的利益,在此限度之內(nèi),就能認(rèn)定B的占有存在要保護(hù)性。?例如,前引④,佐伯仁志文,第107頁;前引39,高橋則夫文,第219頁;等等。針對這種理解,批判意見基于占有說的立場指出,一邊認(rèn)為,在與本權(quán)人之間的關(guān)系上,盜竊犯的占有不存在要保護(hù)性,同時又認(rèn)為,在與第三者的關(guān)系上,盜竊犯的占有值得保護(hù),這種相對性理解是不妥當(dāng)?shù)摹?參見前引⑨,前田雅英文,第152頁;前引?,香城敏麿文,第228頁;等等。但是,原本來說,民事法上的權(quán)利關(guān)系通常是以“雖能對抗X,但不能對抗Y”這種形式而進(jìn)行相對性判斷,既然如此,針對刑法上的要保護(hù)性進(jìn)行相對性判斷,就不能被謂為不妥當(dāng)。?關(guān)于這一點(diǎn),參見前引?,林幹人文,第158頁;前引24,島田聡一郎文,第99頁;等等。

而且,對于【案例2】中竊取違禁品的行為,也能從同樣的視角肯定成立盜竊罪。即便是違禁品,但無法否定其是財物,在私法上也能觀念出該違禁品的所有權(quán)本身。即便就被害人的占有,我們不能針對國家的合法程序主張持有該違禁品,?作為重視這一點(diǎn)而否定成立盜竊罪的觀點(diǎn),參見前引③,松原芳博文,第185頁;前引?,田山聡美文,第173頁。但是,針對個人的奪取行為,還是完全有可能認(rèn)定存在對抗利益的。?參見前引?,中森喜彥文,第107頁;前引⑤,山口厚文,第176頁;等等。