●徐 鳳

一、問題的提出

2010年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)）正式確立了我國法院的案例指導(dǎo)制度?！?〕我國目前的指導(dǎo)性案例有最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、司法部發(fā)布的公證指導(dǎo)性案例、財(cái)政部國庫司發(fā)布的政府采購指導(dǎo)性案例等。本文只研究第一種指導(dǎo)性案例，即法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例具有約束力，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例?！?〕最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！标P(guān)于“參照”的方式，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（2015年6月發(fā)布）第10條對此進(jìn)行了規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！笨梢?，法官在裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在說理部分援引指導(dǎo)性案例，而不能將指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)、法律淵源援引。9年來，案例指導(dǎo)制度的生產(chǎn)和應(yīng)用取得了一定的成效，發(fā)揮了一定的作用，但也存在著一些影響案例指導(dǎo)制度良性運(yùn)行的問題，尤其是指導(dǎo)性案例的數(shù)量供給嚴(yán)重不足。截至2019年2月底，最高人民法院共發(fā)布了21批112個(gè)指導(dǎo)性案例?！?〕參見喬文心：《服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)，最高人民法院發(fā)布第21批指導(dǎo)性案例》，《人民法院報(bào)》2019年2月26日第1版。如果說一個(gè)指導(dǎo)性案例解決了一個(gè)法律適用問題的話，112個(gè)指導(dǎo)性案例僅解決了112個(gè)法律適用問題。而我國法院系統(tǒng)每年受理大約15000件案件，需要處理的法律問題復(fù)雜多樣，指導(dǎo)性案例的供應(yīng)可謂“杯水車薪”。

指導(dǎo)性案例的供應(yīng)不足，也會(huì)帶來指導(dǎo)性案例的總體參照率或援引率較低的問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2017年12月31日，援引指導(dǎo)性案例的案例即應(yīng)用案例共有1571例，〔4〕參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用情況2017年度報(bào)告》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期。這僅占全國法院系統(tǒng)2013年至2017年5年來共審結(jié)的8600萬件案例的五萬分之一。〔5〕2013年至2017年，最高人民法院受理案件82383件，審結(jié)79692件；地方各級人民法院受理案件8896.7萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)8598.4萬件。參見周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2018年3月9日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，《人民日報(bào)》2018年3月26日第2版。5萬件案件才有一件援引指導(dǎo)性案例，從直覺上看，比例比較低。指導(dǎo)性案例的供給數(shù)量少，下級法院遇有疑難法律問題時(shí)，就有可能在為數(shù)不多的指導(dǎo)性案例中找不到答案，自然無法援引。當(dāng)然，有人可能會(huì)提出：現(xiàn)實(shí)中的疑難法律問題可能沒有這么多，現(xiàn)有的正式法律淵源（法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)）或許已經(jīng)提供了答案，援引正式的法律淵源就足夠了，沒有必要援引指導(dǎo)性案例。筆者對此并不認(rèn)同。這是因?yàn)椋旱谝唬覈F(xiàn)行的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)大都秉承原則性、宣示性、粗放的立法風(fēng)格，法律的精細(xì)化程度不足，法律條文的篇幅和字?jǐn)?shù)較少，與國外的精細(xì)化立法相比，差距很大，導(dǎo)致很多疑難法律問題在正式的法律淵源中找不到答案。第二，制定法始終是落后于繽紛多彩、變化頻仍的現(xiàn)實(shí)生活的。即使是法典制度完備、立法精細(xì)化程度較高的德國、日本等大陸法系國家，也始終有判例制度存在的空間。這些判例盡管不是判例法，但仍然發(fā)揮著指導(dǎo)下級法院如何裁判，彌補(bǔ)制定法不足的作用。因此，提高指導(dǎo)性案例的供給是非常必要的。而提高指導(dǎo)性案例的供給，在目前的制度框架下，只能是由最高人民法院來加大供給。但最高人民法院存在著人手不足的問題，必須發(fā)動(dòng)下級法院的力量，由地方各級人民法院獨(dú)立提供指導(dǎo)性案例。但是，地方各級人民法院獨(dú)立產(chǎn)生指導(dǎo)性案例在現(xiàn)實(shí)中遇到了法律障礙，需要理論創(chuàng)新并予以制度的解決。

二、指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大的法律障礙

指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大的法律障礙在于我國《立法法》的有關(guān)規(guī)定。我國《立法法》的法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐對法官法律解釋權(quán)的態(tài)度是存在差距的。我國《立法法》及立法理論在一定程度上否定法官的法律解釋權(quán)，而司法實(shí)踐則默許了法官的法律解釋權(quán)。換言之，我國法官的法律解釋權(quán)不被公開承認(rèn)。

（一）我國《立法法》及立法理論否定法官法律解釋權(quán)

我國《立法法》（2015年修正）第二章第四節(jié)專門規(guī)定了法律解釋，明確法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)，法院和法官?zèng)]有法律解釋權(quán)?！?〕在我國，法院的法律解釋權(quán)與法官的法律解釋權(quán)是有區(qū)別的。法院的法律解釋權(quán)是抽象司法解釋權(quán)，法官的司法解釋權(quán)是具體司法解釋權(quán)。具體司法解釋，或稱個(gè)案司法解釋，是指法官針對其在審案件所適用的某一個(gè)或某幾個(gè)法律條款所作出的法律解釋。抽象司法解釋，是指法院脫離具體個(gè)案，針對某個(gè)法律文本，某類或某個(gè)法律關(guān)系、法律問題而作出的法律解釋。在這種解釋中，往往不以特定的個(gè)案為背景，或者即使需要解釋的法律問題是由個(gè)案而引發(fā)，但解釋法院并不是審理該個(gè)案的法院，而是審判法院的上級法院。抽象司法解釋的解釋主體是法院而非法官。（參見徐鳳：《我國法院司法解釋制度的反思與完善》，《法學(xué)雜志》2016年第5期。）法官遇有法律解釋需求時(shí)，可以通過最高人民法院向全國人大常委會(huì)提出法律解釋要求。法律解釋草案表決稿由全國人大常委會(huì)全體組成人員的過半數(shù)通過，并由全國人大常委會(huì)發(fā)布公告予以公布，該法律解釋與法律具有同等的法律效力。這些規(guī)范早在2000年《立法法》通過時(shí)就已規(guī)定，2015年修正后的《立法法》對此并沒有任何修改。

對于歷史上形成的最高人民法院的司法解釋，現(xiàn)行《立法法》第104條第一款第一句的前半句先是采取了描述性表述：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋……”，而沒有采取規(guī)范性的表達(dá)。而1955年制定、目前已失效的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于解釋法律問題的決議》就曾采取過規(guī)范性的表述：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會(huì)進(jìn)行解釋。”1981年通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》也是采取規(guī)范性的表述：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋?！泵枋鲂缘谋硎鰧儆谀S，規(guī)范性的表述屬于授權(quán)。這一態(tài)度的悄然改變是在2006年。2006年全國人大常委會(huì)通過的《各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第31條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！?015年修正的《立法法》第104條沿用了2006年《各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第31條的描述性表述。但2015年修正的《立法法》第104條第一款第一句的后半句卻是規(guī)范性的表述：（具體應(yīng)用法律的解釋）“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。為了規(guī)范最高人民法院“具體應(yīng)用法律的解釋”與立法機(jī)關(guān)的“法律解釋”之間的關(guān)系，2015年修正的《立法法》第104條第一款第二句繼續(xù)進(jìn)行了規(guī)范：“遇有本法第45條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！睋Q言之，最高人民法院無權(quán)自行解釋。即使是我國的法院系統(tǒng)有“具體應(yīng)用法律的解釋”的權(quán)力，也僅僅是最高人民法院擁有該項(xiàng)權(quán)力，最高人民法院的合議庭、法官，以及地方各級人民法院和法官都沒有該項(xiàng)權(quán)力?？傮w而言，我國的《立法法》和立法理論對法官的解釋權(quán)和續(xù)造權(quán)持一種否定態(tài)度。

（二）我國指導(dǎo)性案例實(shí)踐肯定法官的法律解釋權(quán)

現(xiàn)代各國的司法實(shí)踐均已表明，法官司法是一項(xiàng)具有創(chuàng)造性的活動(dòng)，而不僅僅是法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”。法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”假定或理想認(rèn)為：只要輸入具體案件的相關(guān)材料，法官就會(huì)自動(dòng)吐出相應(yīng)的判決?！?〕參見［德］馬克斯?韋伯：《在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第309頁。這一假定或理想即使在今天的大數(shù)據(jù)和人工智能時(shí)代，還未真正實(shí)現(xiàn)。

法官的創(chuàng)造性，可以進(jìn)一步細(xì)分為法律解釋、法律續(xù)造和法律創(chuàng)造。〔8〕See Marc Jacob, Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice: Unfinished Business, Cambridge University Press, 2014, pp.33-34.法律解釋有廣義和狹義之分。狹義上，法律解釋僅指法官在不逾越法律文本含義范圍的情況下對法律文本所作的解釋；廣義上，除了狹義的法律解釋外，還包括法官在逾越“法律文本含義”范圍的情況下所作的法律續(xù)造以及法外造法。本文所謂的法官的法律解釋權(quán)，即采取廣義的視角，它包括法律解釋、法律續(xù)造和法外造法。區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造為拉倫茨所首創(chuàng)，他將超越法律解釋界限的法律解釋稱為“超越法律的法的續(xù)造”?！?〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁。不過，我們一般將法律內(nèi)的續(xù)造簡稱為“法律續(xù)造”，將“超越法律的法的續(xù)造”簡稱為“法外續(xù)造”或“法律創(chuàng)造”。三者的差異在于：法律解釋堅(jiān)守法律的字面文義；法律續(xù)造超越法律的字面文義，但符合法律的精神和目的；法律創(chuàng)造則既超越法律的字面文義，又超越法律的精神和目的?！?0〕See Marc Jacob, Precedents and Case-Based Reasoning in the European Court of Justice: Unfinished Business, Cambridge University Press, 2014, pp.33-34.

我國法院的指導(dǎo)性案例就是對法官創(chuàng)造性的肯定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條以及《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第2條，可以看出指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)是：在“法律規(guī)定比較原則”的情形下，指導(dǎo)性案例的法律解釋是比較到位的；在“疑難復(fù)雜或者新類型”的情形下，指導(dǎo)性案例的法律解釋或續(xù)造工作是做得比較好的。有實(shí)證研究表明：我國目前的一些指導(dǎo)性案例屬于釋法型案例，而另一些指導(dǎo)性案例則屬于造法型案例?！?1〕有學(xué)者將最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例以其所欲實(shí)現(xiàn)的功能作為導(dǎo)向，根據(jù)其法律適用方法的不同，分為造法型、釋法型、宣法型三類。實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在第1-64號(hào)指導(dǎo)性案例中，屬于造法型的有24個(gè)，屬于釋法型的有35個(gè)，屬于宣法型的有5個(gè)。參見資琳：《指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處理的困境與突破》，《法學(xué)》2017年第1期。換言之，我國的指導(dǎo)性案例為法官充分展示其法律智慧提供了廣闊的舞臺(tái)。這種法律智慧不僅僅體現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定方面，而且更體現(xiàn)在運(yùn)用法律解釋、漏洞填補(bǔ)等法律方法，努力消除法律之間的沖突以及法律與現(xiàn)實(shí)之間的沖突，填補(bǔ)法律漏洞等方面?！?2〕參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。

（三）我國《立法法》的規(guī)定不合實(shí)際需求

盡管我國的最高立法機(jī)關(guān)（全國人大及其常委會(huì)）比較積極主動(dòng)，不斷行使立法解釋權(quán)，但其滯后性也是比較明顯的。比如，在“北雁云依案”中，法院發(fā)現(xiàn)該案涉及需要解釋法律的問題，于2010年3月裁定中止了審理，依法定程序提請全國人大常委會(huì)做出解釋。但全國人大常委會(huì)做出法律解釋卻是在2014年11月，前后相距4年零8個(gè)月的時(shí)間。待法院再依該法律解釋做出一審判決已是2015年4月了?！?3〕參見楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，《法學(xué)》2018年第6期。正義不能經(jīng)常遲到。因需要提請立法機(jī)關(guān)做出法律解釋，一個(gè)基層法院審理一起行政案件歷時(shí)超過5年，可見立法解釋制度會(huì)造成司法判決的拖延。如果這是一件輕微的刑事案件，5年的審判羈押時(shí)間可能會(huì)超過犯罪嫌疑人被判處徒刑的時(shí)間。如果這是一起民商事侵權(quán)案件，5年的審判歷程可能會(huì)給被告轉(zhuǎn)移和耗盡財(cái)產(chǎn)提供了充足的時(shí)間。提請立法機(jī)關(guān)解釋制度的不足是顯而易見的：要么立法機(jī)關(guān)疲憊不堪、應(yīng)接不暇；要么造成司法拖延，正義遲到。換言之，提請立法機(jī)關(guān)做法律解釋的可適用空間是非常狹窄的。

在我國的司法實(shí)踐中，即使是在案例指導(dǎo)制度建立之前，由于我國在民法理論上沒有禁止類推適用，得益于民法學(xué)界對民法理論的整理，我國法官經(jīng)常采納理論上的通說作為裁判的理由，這在《民法通則》中是沒有對應(yīng)條款的。但這樣的判決多數(shù)時(shí)候是能夠?yàn)樯鐣?huì)所接受的。此外，我國法院經(jīng)常在法律適用的名義下，行使未受限制的解釋與續(xù)造權(quán)?！?4〕參見王源淵：《法官在法律適用中的地位——法律思維與司法權(quán)限》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第四輯），法律出版社2007年版，第187頁。彭誠信則總結(jié)了我國民法領(lǐng)域中“有規(guī)則可以適用，但規(guī)則因與既有原則相沖突而被排除適用，從而適用某一個(gè)既有原則”以及“無具體規(guī)則可以適用而適用原則”的法律續(xù)造案例，如張學(xué)英與蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案、張正青與張秀方合同糾紛案、李騫與劉少文買賣兇宅糾紛案、顧錫炎與哈哈大酒店等房屋遷讓糾紛案、嚴(yán)桂英與史傳寶一般人格權(quán)糾紛案、史廣青與史廣文財(cái)產(chǎn)損害糾紛案等。在這些案例中，法官實(shí)際上在造法。參見彭誠信：《從法律原則到個(gè)案規(guī)范——阿列克西原則理論的民法應(yīng)用》，《法學(xué)研究》2014年第4期。在案例指導(dǎo)制度建立之后，法官的法律解釋和續(xù)造權(quán)更是事實(shí)上得到了肯定。指導(dǎo)性案例或先例制度“是社會(huì)賦予法官的一個(gè)工具，它把隱藏在法官隊(duì)伍中改進(jìn)和發(fā)展法律的寶貴能量激發(fā)出來。法官可以通過先例制度把自己填補(bǔ)法律漏洞、糾正制定法失誤、豐富制定法以及使制定法更為確定方面的經(jīng)驗(yàn)和決定固定下來，并使之不斷發(fā)展、完善。”〔15〕張騏等：《中國司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第15頁。

修改《立法法》承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)當(dāng)然是最直截了當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，但這恐怕在短期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)。如果在不修改《立法法》的前提下，通過理論創(chuàng)新為制度創(chuàng)新提供理論依據(jù)，則可以比較成本儉省地解決目前指導(dǎo)性案例供不應(yīng)求的實(shí)際問題。

三、克服法律障礙需要的理論創(chuàng)新：內(nèi)生性法官權(quán)力理論

我國應(yīng)該肯定法官的法律解釋權(quán)，這是因?yàn)閺乃痉ú门斜旧淼囊髞砜矗山忉寵?quán)是法官的內(nèi)生性權(quán)力。所謂“內(nèi)生性權(quán)力”，是指該權(quán)力是權(quán)力的一項(xiàng)不可分割的權(quán)能，它不能獨(dú)立存在，而是依附于該權(quán)力本身，該項(xiàng)權(quán)能是內(nèi)含的、自然產(chǎn)生的、不言自明的、不言而喻的、不可分割的。換言之，解釋法律甚至續(xù)造法律是法官裁判權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，是依附于法官裁判權(quán)的、內(nèi)生于法官裁判權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。

（一）國外歷史證明解釋法律是法官的內(nèi)生性權(quán)力

在其他國家的法制史上，曾出現(xiàn)否定法官的解釋權(quán)。但現(xiàn)實(shí)證明，這種實(shí)踐并不成功。這種歷史實(shí)踐的典型有二：一個(gè)是1794年的《普魯士一般邦法》及其實(shí)踐，另一個(gè)是18世紀(jì)末法國的“提請立法制度”及其實(shí)踐。這兩段歷史實(shí)踐可以作為我國的前車之鑒。

1794年的《普魯士一般邦法》立法理想正如腓特烈大帝所說的：“該法典精明清晰，許多法律從業(yè)者將會(huì)肯定喪失其不可思議的重要性……律師將變得一無是處。但是，另一方面，寡人卻將擁有更善于計(jì)謀的商人、工匠和藝人，藉由他們，國家將會(huì)更有希望繁榮昌盛?！薄?6〕［德］弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2002年版，第66頁。腓特烈大帝的目標(biāo)是設(shè)計(jì)一部最為簡單易行，同時(shí)卻又包含全面的法典，以便法官的工作不過是對于法律的簡單適用而已?！镀蒸斒恳话惆罘ā肥乾F(xiàn)代法律史上最廣泛的法典，內(nèi)容龐雜，共分2部43章，有一萬九千多個(gè)條文。它試圖對各種細(xì)微的具體情形都給出詳細(xì)的解決方案，以便法官在審理案件時(shí)能方便地進(jìn)行查找和引用，而不必做任何解釋，該法也禁止法官的解釋。〔17〕參見［美］約翰?亨利?梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第39頁。腓特烈大帝絕對禁止一切法律解釋，飭令在每一起凡證明法律存在疑問和缺陷之具體案件中，任何補(bǔ)救措施都必須由立法機(jī)構(gòu)作出。如果立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行了補(bǔ)救，法官就會(huì)被認(rèn)為是按照新的規(guī)范作出裁判。龐德說：“《腓特烈大帝法典》假定，所有的細(xì)節(jié)都被法律考慮到，法官?zèng)]有任何自由裁量權(quán)。”〔18〕［美］羅斯科?龐德：《普通法的精神》，唐前紅、廖湘文、高雪原譯，法律出版社2001年版，第125頁。因此，該法典中沒有規(guī)定司法解釋權(quán)，“在遇到任何疑難問題的時(shí)候，法官都應(yīng)當(dāng)去咨詢皇家委員會(huì)，而且也應(yīng)當(dāng)受其解答的約束?！薄?9〕［美］羅斯科?龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第21頁。若法官擅自對法律做出解釋，便會(huì)招致嚴(yán)厲的懲罰?！?0〕除了立法技術(shù)和法律解釋理念的上述特點(diǎn)外，該法典雖是基于封建農(nóng)奴制，但還體現(xiàn)了一些開明的進(jìn)步：保護(hù)個(gè)人，反對私人和公共的壓迫與“不平等”；簡化訴訟程序；增加法律的透明度；提高法官的教育水平；減輕量刑；死刑必須由國王批準(zhǔn)；任何人因公事可直接向國王申訴，等等。參見丁建弘、李霞：《德國文化：普魯士精神和文化》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2003年版，第132頁。然而這部法典很快就不能滿足社會(huì)的需要，它的歷史地位也遠(yuǎn)不如同時(shí)代的《法國民法典》，后來也沒有再出現(xiàn)過類似的法典?！?1〕參見馮健鵬：《極度的精密在法律中應(yīng)受非難》，《人民法院報(bào)》2006年5月8日第B04版。隨著懷疑理性的歷史法學(xué)派在德國的興起，以及對理性的批判氛圍，“普魯士法典的短命恰恰驗(yàn)證了那些懷疑”?！?2〕［愛爾蘭］J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第253頁。1794年《普魯士一般邦法》的失敗證明了懷疑主義對成文理性的批判?！镀蒸斒恳话惆罘ā分允【褪且?yàn)殄e(cuò)誤地認(rèn)為有了詳盡全面的法典就不需要?jiǎng)?chuàng)造性的司法。

與1794年《普魯士一般邦法》同時(shí)代的1791年《法國憲法》規(guī)定，遇有需要解釋法律時(shí)，法官需提請立法機(jī)關(guān)解釋法律，從而消除法院之間的理解分歧。該過程被稱為“提請立法”，但這一做法于1837年被迫停止，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q可能會(huì)受政治因素影響，缺乏必要的獨(dú)立性?！?3〕See Claire M.Germain, Approaches to Statutory Interpretation and Legislative History in France, Duke Journal of Comparative& International Law, Vol.13, No.3.（2003）, p.197.當(dāng)時(shí)流行的是孟德斯鳩的理論，即法官是自動(dòng)適用法律的機(jī)器，司法判決是“法律嚴(yán)格之復(fù)印”?！?4〕參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第132頁。1790年法國最高法院的前身“上訴法庭”建立時(shí)，就被視為“站立在立法者旁邊的機(jī)構(gòu)”?！?5〕Nieolas Bergasse, Report on the Organization of Judicial Power, Department of Justice of Canada（February 19, 2017）, http://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/csj-sjc/ilp-pji/rev2/rev2.pdf, last visit on March 2, 2019.這個(gè)法院“是作為法律的仆人、衛(wèi)兵、監(jiān)察員而成立的……它僅為彈劾‘公然違反法律條文的行為’，并無任何解釋法律之權(quán)”。〔26〕［法］皮埃爾?貝勒：《法國最高法院的崇高地位和苦役工作》，李澤銳譯，《法學(xué)譯叢》1981年第3期。上訴法庭本身不能對法律作出權(quán)威的解釋，它只起監(jiān)督法院不得解釋法律的作用。如果法院認(rèn)為法律條款不明，則應(yīng)提請立法機(jī)關(guān)予以解釋。當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為，如果法官只是“說出法律的嘴巴”的話，司法權(quán)保持純潔性的概率更高?！?7〕參見賈敬華：《法的確定性和規(guī)則中心主義》，《南開學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006年第2期。因此，法國建立了立法緊急程序制度，法院可提請立法機(jī)關(guān)緊急立法，結(jié)果卻導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)疲憊不堪?！傲⒎ňo急審理制非常不實(shí)用。向立法機(jī)關(guān)提出的請求經(jīng)常是懸而未決。相反，在一些重要訴訟中，有人會(huì)對立法團(tuán)成員施加影響?！薄?8〕［法］雅克?蓋斯旦、吉勒?古博：《法國民法總論》，陳鵬、張麗娟、石佳友、楊燕妮、謝漢琪譯，法律出版社2004年版，第395頁。因此，該制度實(shí)施不久即被取消。由于上訴法庭的職能是撤銷法院依據(jù)自身對法律的錯(cuò)誤理解所作出的司法判決，然后將案件發(fā)回原審法院重審，但實(shí)際上，這一撤銷判決與發(fā)回重審即暗含了下級法院的“錯(cuò)誤解釋”不同于上訴法庭的“正確解釋”這一邏輯，該邏輯又以上訴法庭對法律具有權(quán)威解釋為前提。但此時(shí)的上訴法庭僅具有撤銷錯(cuò)誤判決和事實(shí)上的法律解釋權(quán)，而無權(quán)直接作出判決，但逐漸的也是必然的發(fā)展結(jié)果是上訴法庭可以正式對法律進(jìn)行權(quán)威性的解釋。〔29〕參見董皞：《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第123頁。鑒于上述原因，1804年的《法國民法典》吸取了《普魯士一般邦法》的教訓(xùn)，除了聚焦于更窄的私法領(lǐng)域之外，還采用了不同的法典編纂技術(shù)，將條文縮減為兩千多條。拿破侖只是打算建立一般原則，〔30〕這些一般原則并非哲學(xué)思考下的科學(xué)原創(chuàng)，而是基于已有的規(guī)則和習(xí)慣，從中選取的最佳原則。剩下的交由法官將這些一般原則適用于具體的案件中。因此，《法國民法典》是允許法官解釋法律的。

（二）內(nèi)生性法官權(quán)力理論之總結(jié)

必須正視的是：即使成文法再完備，法官在審理案件的過程中都不可避免地進(jìn)行解釋。法諺有云：“法無解釋，不得適用?！备鶕?jù)維特根斯坦的洞見，語言活動(dòng)是一個(gè)理解與被理解的過程，語言既是信息的載體，也是信息傳播的工具?！?1〕參見［英］路德維希?維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館2015年版，第54～63頁。法律語言亦然，也需要通過解釋而得以理解。“解釋是所有司法審判機(jī)關(guān)的制度性功能。”〔32〕雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。

法國法學(xué)家惹尼認(rèn)為，法國提請立法解釋制度之所以失敗，是因?yàn)楸緫?yīng)由法官所行使的解釋法律的權(quán)力，卻給了立法機(jī)關(guān)。惹尼認(rèn)為，希望把所有的法律都變成文字，認(rèn)為一部容易理解的成文法會(huì)提供全部的規(guī)則，涵蓋一切答案，這種注釋法學(xué)派的主張是有問題的，它只有當(dāng)法律規(guī)定很清晰的時(shí)候這種字面解釋方法才可行，它忽視了法律的真正淵源——習(xí)慣?！?3〕See Jeremy M.Miller, A Comparative Analysis of Codification, Western State University Law Review, Vol.13, No.2.（1984）,pp.104-105.惹尼還認(rèn)為，法典并不像其看似的那樣完備，法典編纂也不是要“凍結(jié)”法律制度。法律是習(xí)慣的、社會(huì)的，關(guān)乎具體細(xì)節(jié)。“面對手邊的案件，不要誤以為立法者、起草者或法律機(jī)構(gòu)受到某種更高級的邏輯的影響?！薄?4〕See Ibid.at 106.惹尼提出法律生命力的本質(zhì)在于解釋。他提倡“自由的科學(xué)研究方法”?！?5〕See Ibid.at 107.正是在惹尼的影響下，《瑞士民法典》規(guī)定在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)法官可按照立法者應(yīng)當(dāng)作出的規(guī)定處理?！?6〕參見［意］羅道爾夫?薩科：《比較法導(dǎo)論》，費(fèi)安玲、劉家安、賈婉婷譯，商務(wù)印書館2014年版，第302頁。這一規(guī)定對我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”產(chǎn)生了重大影響，以至于其第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！蔽覈?017年頒布的《民法總則》第10條則規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！薄斑@是我國民事立法首次明確地將習(xí)慣作為處理民事糾紛的正式法律淵源?！薄?7〕張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第18頁。由此可見，我國的官方立場正在轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，《民法總則》沒有將“法理”作為法律淵源，但事實(shí)上，法官在裁判時(shí)，法理也起著重要作用。

基于以上認(rèn)識(shí)，可以說，解釋法律，甚至續(xù)造法律，是法官的內(nèi)生性權(quán)力。在司法裁判過程中，對于任何一個(gè)裁判者來說，法律解釋都是實(shí)現(xiàn)其裁判的一種基本需要。實(shí)踐已經(jīng)證明，法官不是孟德斯鳩所說的立法者的嘴巴，在不添加自己的意思的情況下，僅僅說出法律中的語句就可以完成裁判的任務(wù)?！?8〕參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第188頁。法律經(jīng)常是模糊的，只有具體到個(gè)案中才能最終確定其精確的涵義。如果法官?zèng)]有司法解釋權(quán)，就無法完成司法裁判的任務(wù)，因此，賦予法官司法裁判權(quán)的同時(shí)，就賦予了法官法律解釋的權(quán)力。法官從事基于個(gè)案的司法解釋（包括續(xù)造法律）具有知識(shí)與信息優(yōu)勢。審判法官了解手頭案件的具體情況，能將各種法源和理論資源具體運(yùn)用于手頭的案件，以尋求最佳的解釋和解決方案。這里沒有“情形假定”，只有根植于實(shí)踐和本土的對我國法律的發(fā)展。法官基于個(gè)案的司法解釋更具象、形象和精確。事實(shí)上，判例的重要價(jià)值就在于對法律文本的精確映射?！皬谋举|(zhì)上說，由普通法先例中獲得的規(guī)則甚至比從制定法或法典中發(fā)現(xiàn)的最具體的法律概念還要細(xì)致?！薄?9〕Richard B.Cappalli, At the Point of Decision: the Common Law’s Advantage over the Civil Law, Temple International and Comparative Law Journal, Vol.12, No.1.（1998）, p.87.當(dāng)然，法官的法律解釋不能超越必要的界限。法官在法律續(xù)造之時(shí)，可以超越法規(guī)的字面文義，但必須符合法律的精神和目的。這種法官造法是受約束、受限制的造法，而且要承擔(dān)法律論證義務(wù)，法官是輔助立法者或緊急立法者。遇有疑難案件以及法無明文規(guī)定的案件，法官既不能拒絕審判，一般也不便請求立法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋或立法，法官應(yīng)該運(yùn)用法學(xué)方法論〔40〕這里的法學(xué)方法論是指關(guān)于法官通過法律解釋技術(shù)和續(xù)造技術(shù)解釋法律甚至發(fā)展法律的方法的理論。在德國以及我國臺(tái)灣地區(qū)，就是在這個(gè)意義上使用“法學(xué)方法論”這一詞語的。當(dāng)然，我國也有學(xué)者將法學(xué)方法論理解為法學(xué)研究的方法論而不是法官釋法造法的方法論，并將法官釋法造法的方法論稱為法律方法論。（如胡玉鴻：《法學(xué)方法論導(dǎo)論》，山東人民出版社2002年版；陳金釗：《法律方法論》，北京大學(xué)出版社2013年版。）筆者采用了德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的用詞方法，未區(qū)分法學(xué)方法與法律方法。積極進(jìn)行法律解釋和續(xù)造。法官在此情況下的法律解釋和續(xù)造是受權(quán)力機(jī)關(guān)（人民代表大會(huì)）的監(jiān)督和制約的，在當(dāng)前的上訴和審判監(jiān)督體制下，下級法院法官的法律解釋和續(xù)造則受上級法院法官的監(jiān)督和制約。甚至，在當(dāng)前我國的法律監(jiān)督體制下，法官的法律解釋和續(xù)造是受檢察院的監(jiān)督和制約的?！?1〕參見《中華人民共和國憲法》第129條、《中華人民共和國人民檢察院組織法》第5條和第18條。當(dāng)然，法官的法律解釋和續(xù)造還受到媒體、公眾以及法律共同體的監(jiān)督和制約?？傊?，法官不能恣意妄為，并應(yīng)承擔(dān)法律論證義務(wù)。

德國學(xué)者克魯斯認(rèn)為：不確定性法律概念與概括條款本身就是立法者授權(quán)法官創(chuàng)設(shè)規(guī)范的條款，法官的裁判工作實(shí)際上肩負(fù)雙重任務(wù)，既解決糾紛又創(chuàng)設(shè)規(guī)范?！?2〕See Vgl.Heinrich Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaalichen Rechts, Tübingen: Mohr, 1971, S.7.因此，法律解釋權(quán)和法內(nèi)續(xù)造權(quán)是法官司法裁判權(quán)的應(yīng)有之義，司法裁判權(quán)隱含了法律解釋權(quán)和法內(nèi)續(xù)造權(quán)。換言之，法律解釋權(quán)和法內(nèi)續(xù)造權(quán)是司法裁判權(quán)自然生發(fā)出來的、不言自明的、隱含的一種權(quán)力。

四、在新的理論視角下擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的供給主體

鑒于我國目前指導(dǎo)性案例供不應(yīng)求的現(xiàn)狀，筆者建議，有權(quán)生產(chǎn)、確認(rèn)和公布指導(dǎo)性案例的主體，不應(yīng)限于最高人民法院，而應(yīng)擴(kuò)展至地方高級人民法院和中級人民法院。之所以不將指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主體擴(kuò)大到基層法院，是因?yàn)榛鶎臃ㄔ簺]有下級法院，而指導(dǎo)性案例主要就是指導(dǎo)和約束下級法院的。指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主體一旦擴(kuò)大到了包括高級人民法院和中級人民法院在內(nèi)的地方各級人民法院，這就意味著它是對法官法律解釋權(quán)的全面肯定。

（一）指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大具有現(xiàn)實(shí)必要性

我國指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大具有現(xiàn)實(shí)必要性，原因在于：一方面，目前最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例供不應(yīng)求的問題，無法在現(xiàn)有制度框架內(nèi)得以解決。這是由指導(dǎo)性案例的性質(zhì)和生產(chǎn)機(jī)制所決定的。為了讓判例具有規(guī)范約束力，最高人民法院通過對原始裁判進(jìn)行再加工、最高人民法院審判委員會(huì)討論決定并統(tǒng)一進(jìn)行編號(hào)和發(fā)布的形式，使判例轉(zhuǎn)化為所謂的“指導(dǎo)性案例”。在此意義上，認(rèn)為指導(dǎo)性案例是司法解釋的一種形式是具有一定道理的。因?yàn)檫@比較符合《立法法》《人民法院組織法》對最高人民法院的法律解釋的授權(quán)。這兩部法律規(guī)定了最高人民法院應(yīng)用法律之活動(dòng)的性質(zhì)——“具體應(yīng)用法律的解釋”，而沒有規(guī)定其形式?！?3〕同前注〔32〕，雷磊文。盡管《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2007〕12號(hào)）將最高人民法院司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種，但也可以說《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》是對《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的突破和發(fā)展。但是，將指導(dǎo)性案例定位于司法解釋的新形式，這種性質(zhì)定位盡管獲得了合法性，使指導(dǎo)性案例具有了制度性權(quán)威和規(guī)范約束力，但卻導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例數(shù)量供給嚴(yán)重不足。

從目前最高人民法院指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生機(jī)制來看，畢竟最高人民法院負(fù)責(zé)遴選指導(dǎo)性案例的工作人員的人數(shù)有限，最高人民法院審判委員會(huì)開會(huì)的時(shí)間有限，最高人民法院的內(nèi)部成員——無論是負(fù)責(zé)遴選指導(dǎo)性案例的工作人員，還是業(yè)務(wù)庭的審判人員，抑或是審判委員會(huì)的組成人員，其投入時(shí)間、精力以及自身對指導(dǎo)性案例所涉案情的理解都是有限的。無論最高人民法院的內(nèi)部成員多么的精英化，由于哈耶克所說的知識(shí)天生的分散性，他們的知識(shí)也是有限的。目前，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例看似是結(jié)合個(gè)案、針對個(gè)案的具體司法解釋，但由于其篇幅過于短小，論證過于簡潔，從其“裁判要點(diǎn)”來看，又像是抽象司法解釋。在此意義上，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例是介于具體司法解釋與抽象司法解釋之間的一種新的司法解釋形式。這種新的司法解釋形式由于其產(chǎn)生主體的特定性和局限性，注定了它與成文法立法一樣，是不敷使用的?！?4〕我國目前不允許除最高人民法院之外的其他法院頒布司法解釋，因此，這種介于具體司法解釋與抽象司法解釋之間的一種新的司法解釋形式的頒布主體也只能是最高人民法院。

另一方面，我國幅員遼闊，人口眾多，各級人民法院受理的案例數(shù)量龐大，加之地區(qū)之間差異較大，客觀上需要各地人民法院也產(chǎn)生指導(dǎo)性案例。由最高人民法院壟斷指導(dǎo)性案例的確認(rèn)權(quán)既不現(xiàn)實(shí)，也無必要。在最高人民法院的案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生之前，各地“典型案例”之所以普遍存在，原因之一即在于此。這是因?yàn)?，地方各級人民法院的指?dǎo)性案例能夠起到在本轄區(qū)內(nèi)明晰法律疑難問題、統(tǒng)一法律適用的效果。雖然這未必一定達(dá)到在全國范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一適用的目標(biāo)，但至少達(dá)到了在一定區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)法律適用的基本一致。〔45〕參見谷川：《高級人民法院“司法解釋性文件”的功能分析》，《河北法學(xué)》2016年第2期。

如果有權(quán)生產(chǎn)、確認(rèn)和公布指導(dǎo)性案例的主體擴(kuò)展至地方高級、中級人民法院，指導(dǎo)性案例的數(shù)量就會(huì)提高，高質(zhì)量的判決也有望在此基礎(chǔ)上涌現(xiàn)。學(xué)者們固然可以在此過程中發(fā)揮智庫的作用，但鑒于目前國內(nèi)學(xué)者的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)、學(xué)術(shù)偏好、考核機(jī)制等短期內(nèi)難以大幅度改變，期望其像德國學(xué)者那樣，最終評判和遴選優(yōu)秀判例并將其系統(tǒng)化、教義化，是不現(xiàn)實(shí)的。因此，德國的判例制度模式在我國的移植并不現(xiàn)實(shí)。美國的判例制度模式在我國移植則更不現(xiàn)實(shí)，畢竟我國不是判例法國家，法官在判決時(shí)追根溯源、梳理相關(guān)先例并進(jìn)行評析也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，正如卡多佐所言：“每個(gè)判決都有一種生殖力，按照自己的面目進(jìn)行再生產(chǎn)?！薄?6〕［美］本杰明?卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第9頁?！耙坏┡袥Q宣布了，它就成了先例家族中的新成員?！薄?7〕同上注?！暗⒎敲總€(gè)判決生育出來的所有原則都能長成。在經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)面前，那些不能證明自身價(jià)值和力量的先例會(huì)被毫不留情地犧牲掉，拋入廢物之列?！薄?8〕同上注，第10頁?！@種原始判決文本自然競爭的過程在我國也是不現(xiàn)實(shí)的。現(xiàn)實(shí)可行的就是由中級、高級和最高人民法院（審判委員會(huì)）或其內(nèi)設(shè)專業(yè)審判庭自行決定、遴選、公布指導(dǎo)性案例，并予以規(guī)范化。當(dāng)然，社會(huì)各界也可以推薦指導(dǎo)性案例?！?9〕參見趙磊：《商事指導(dǎo)性案例的規(guī)范意義》，《政法論壇》2018年第2期。

（二）指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大具有理論依據(jù)

指導(dǎo)性案例之所以能被下級法院所遵從，一是具有理性權(quán)威，二是具有制度權(quán)威。理性權(quán)威需要通過指導(dǎo)性案例的論證和說理讓下級法院的法官認(rèn)識(shí)到它判得好。制度權(quán)威需要賦予指導(dǎo)性案例約束效力，下級法院的法官必須遵從，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的背離指導(dǎo)性案例的責(zé)任。

我國最高人民法院的指導(dǎo)性案例制度已經(jīng)具有了制度權(quán)威?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條賦予了指導(dǎo)性案例制度性權(quán)威或規(guī)范約束力。該條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！比绻兄笇?dǎo)性案例應(yīng)該參照而法官不予參照的，則法官需要承擔(dān)一定的“責(zé)任”。這一“責(zé)任”就是法官的論證義務(wù)，即法官背離指導(dǎo)性案例時(shí)應(yīng)予以詳細(xì)論證，說明背離的理由。通過指導(dǎo)性案例的規(guī)范拘束力，使法官在整個(gè)法官體系內(nèi)“作繭自縛”，使自己受到本系統(tǒng)創(chuàng)造的規(guī)則的約束，從而控制法官的恣意。

在我國當(dāng)下，由中級、高級和最高人民法院（審判委員會(huì)）或其內(nèi)設(shè)專業(yè)審判庭自行決定、遴選、公布指導(dǎo)性案例，并予以規(guī)范化，要求下級法院必須遵從，是需要理論依據(jù)的。畢竟，在書面上，地方法院的法律解釋權(quán)不被承認(rèn)。而內(nèi)生性法官權(quán)力理論則為解決這一難題提供了理論依據(jù)。這一理論認(rèn)為，解釋法律，甚至續(xù)造法律，是法官的內(nèi)生性權(quán)力。換言之，法官的法律解釋與續(xù)造權(quán)具有內(nèi)生性，司法裁判權(quán)隱含和默許了法律解釋與續(xù)造權(quán)；權(quán)力機(jī)關(guān)在賦予法官司法裁判的權(quán)力和義務(wù)的同時(shí)，也就賦予了法官解釋法律和在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)續(xù)造法律、填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)力和義務(wù)。法律解釋與續(xù)造權(quán)是法官的內(nèi)生性權(quán)力和義務(wù)。法官的司法裁判權(quán)，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)，因?yàn)榉ü俨豢梢苑o明文規(guī)定為由拒絕裁判。

在此理論之下，雖然說任何一個(gè)判例一旦誕生即具有價(jià)值約束力，但我們也可以再賦予指導(dǎo)性案例以規(guī)范約束力，這更有利于指導(dǎo)性案例制度的推行。目前在我國，各地也存在著諸如發(fā)布“十大案例”“十佳案例”“典型案例”“示范性案例”等做法。它們存在著名稱不統(tǒng)一，遴選程序不統(tǒng)一、不嚴(yán)謹(jǐn)，各地做法不統(tǒng)一的問題。這些案例只有價(jià)值約束力，沒有制度約束力（沒有明文要求下級法院“必須參照”），且數(shù)量依舊偏少。對此，筆者認(rèn)為，改革后的指導(dǎo)性案例，應(yīng)該名稱統(tǒng)一，程序統(tǒng)一且規(guī)范，統(tǒng)一進(jìn)行編號(hào)和對外發(fā)布，以賦予其制度約束力，且明文要求下級法院“必須參照”。而一旦規(guī)范化的指導(dǎo)性案例由中級、高級和最高人民法院統(tǒng)一對外公布，就在理性權(quán)威的基礎(chǔ)上附加了制度性權(quán)威，在價(jià)值約束力上附加了規(guī)范約束力，就能夠促使下一級法院予以參考、遵照。如果下一級法院不參考、遵照，則可以通過二審、再審制度予以糾正，從而促使其參考、遵照。

（三）產(chǎn)生主體擴(kuò)大后的指導(dǎo)性案例相關(guān)制度設(shè)計(jì)

為了促進(jìn)指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)，擺脫指導(dǎo)性案例是一種介于抽象司法解釋與具體司法解釋之間的新的司法解釋形式的定位，讓指導(dǎo)性案例回歸法律解釋權(quán)的本色，最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院認(rèn)可、公布的指導(dǎo)性案例應(yīng)該是判決的原始文本、真實(shí)的案例，而不應(yīng)該是裁剪加工后的文本和假想案例。裁剪后的文本極易使后案的法官脫離指導(dǎo)性案例的其他要素，僅僅引用裁判要點(diǎn)做出裁判，將指導(dǎo)性案例作為抽象的裁判規(guī)則來理解。這種脫離指導(dǎo)性案例的整體內(nèi)容的做法，極易導(dǎo)致斷章取義?！?0〕參見馬俊彥：《論最高人民法院指導(dǎo)性案例的識(shí)別方法》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。但是，不加工并不意味著不可以進(jìn)行文字性的修改和編輯，它只是意味著不能改變判決文本的總體內(nèi)容尤其是核心內(nèi)容，不要改變判決的“作者”。最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院認(rèn)可、公布的指導(dǎo)性案例也不一定是本級法院的判例，也可以是下級法院的判例，這是我國的判例制度與其他國家判例制度的不同之處。將下級法院的判例進(jìn)行統(tǒng)一編號(hào)、公布（轉(zhuǎn)發(fā)）和認(rèn)可，賦予其制度約束力，能最大程度地提高指導(dǎo)性案例的參照率或援引率。舍此，僅憑價(jià)值約束力，指導(dǎo)性案例的參照率或援引率會(huì)更低。

一旦規(guī)范化的指導(dǎo)性案例統(tǒng)一對外公布，就會(huì)引起社會(huì)各界尤其是學(xué)界的廣泛關(guān)注，學(xué)界對各級指導(dǎo)性案例的討論、評析和監(jiān)督，則會(huì)促進(jìn)指導(dǎo)性案例的進(jìn)一步完善。如果某個(gè)指導(dǎo)性案例存在嚴(yán)重缺陷，學(xué)界對它的批判會(huì)促使該指導(dǎo)性案例的發(fā)布者盡快發(fā)布另一個(gè)相關(guān)的指導(dǎo)性案例來取代它。最高人民法院也可以通過提審的方式糾正它。這也是一個(gè)試錯(cuò)的過程，從而淘汰不合適的指導(dǎo)性案例，留下精品。

在該機(jī)制下產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例，是法官具體解釋法律甚至續(xù)造法律的載體，在性質(zhì)上屬于“非正式法律淵源”或“準(zhǔn)法律淵源”或“間接法律淵源”，只不過，這種“非正式法律淵源”附加了一定的制度性權(quán)威。這就決定了指導(dǎo)性案例在定位上就是附加了制度權(quán)威的中國特色的判例制度。指導(dǎo)性案例不是抽象司法解釋，也不是介于抽象司法解釋與具體司法解釋之間的新的司法解釋形式，更不是習(xí)慣（法）。指導(dǎo)性案例不僅僅是一種司法管理制度，還是一種司法技術(shù)和技藝?yán)硇缘捏w現(xiàn)。指導(dǎo)性案例也不同于德國、法國或日本等國的判例制度，指導(dǎo)性案例就是指導(dǎo)性案例，它的模式是獨(dú)特的，是適應(yīng)我國國情的一種制度創(chuàng)新。

五、結(jié)語

我國法院指導(dǎo)性案例的數(shù)量供給嚴(yán)重不足，制約了其在實(shí)踐中的應(yīng)用，導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例的總體援引率不高。只有首先提高指導(dǎo)性案例的數(shù)量，才能提高其影響力和總體的援引率。而提高指導(dǎo)性案例的數(shù)量，路徑很多，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體只是其中的一種路徑。擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生主體需要相應(yīng)的理論支撐。而在我國現(xiàn)行的理論下，除最高人民法院外，其他層級的人民法院是沒有作出法律適用解釋意見的權(quán)力的。內(nèi)生性法官權(quán)力理論能夠?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ褐獾钠渌麑蛹壍娜嗣穹ㄔ荷a(chǎn)指導(dǎo)性案例提供理論支持。而基于這一理論所提出的擴(kuò)大指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體的方案，又進(jìn)一步為解決指導(dǎo)性案例數(shù)量少、援引率低的問題提供了指引。在內(nèi)生性法官權(quán)力理論視角下，我國法院的指導(dǎo)性案例在性質(zhì)上屬于非正式的法律淵源，在定位上是一種特殊的判例制度，它除了具有理性權(quán)威之外，還具有一定的制度性權(quán)威?；诖?，除最高人民法院外，包括高級人民法院和中級人民法院在內(nèi)的地方各級人民法院皆可認(rèn)可、公布指導(dǎo)性案例，該指導(dǎo)性案例應(yīng)該是真實(shí)的案例，公布的應(yīng)該是判例的原始文本而非裁剪后的文本。上級法院除了公布本院的指導(dǎo)性案例外，還可以將下級法院的判例進(jìn)行統(tǒng)一編號(hào)、公布（轉(zhuǎn)發(fā)）和認(rèn)可，以賦予其制度約束力，提高指導(dǎo)性案例的遵從度。當(dāng)然，指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體的擴(kuò)大，只是解決上述問題的必要條件，而不是充分條件。圓滿解決上述問題，還需要其他配套制度的支持。至于指導(dǎo)性案例產(chǎn)生主體擴(kuò)大之后可能產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例之間的沖突問題，即不同地方的法院之間的指導(dǎo)性案例裁判之間的沖突問題，其實(shí)是可以通過現(xiàn)有的制度框架解決的，即由其共同的上級法院發(fā)布抽象司法解釋或指導(dǎo)性案例予以解決。這在判例法國家已有成熟經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。