●劉乃貴

一、問題的提出

在物被侵害或被妨害時(shí)，其權(quán)利人往往要經(jīng)過一段時(shí)間才能獲得替代品或?qū)⑹軗p物通過修理恢復(fù)至被損害之前的狀態(tài)。權(quán)利人因此將在一定期間內(nèi)因其物的使用功能全部或部分喪失而遭受使用損失，英語稱其為“l(fā)oss of use”，德語稱其為“Gebrauchsentgang”。其具體形態(tài)包括物不能使用或使用功效降低。與其緊密相關(guān)的概念是“抽象使用損失”（entgangene Gebrauchsvorteile）或“使用的可能性”（Nutzungsm?glichkeit），它們是指非用于經(jīng)營的物尤其是奢侈品等物品受損后的使用損失?！?〕Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Oetker, 6.Auflage, 2012, Rn.60.鑒于在所有的物被侵害或被妨害后，權(quán)利人遭受的都是無法使用或使用功效降低的損失，且本文試圖建構(gòu)使用損失侵權(quán)賠償?shù)囊话阋?guī)則，故在此統(tǒng)一討論使用損失。

在我國合同法領(lǐng)域，使用損失構(gòu)成《合同法》第113條規(guī)定的可得利益損失不存在任何爭議?！?〕參見魏振瀛主編：《民法》第4版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第467頁。在侵權(quán)法領(lǐng)域，人身權(quán)益被侵害時(shí)造成的勞動(dòng)能力全部或部分損失、永久或暫時(shí)損害，均構(gòu)成法律上的損害，《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋均予以承認(rèn)；然而，對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)益被侵害時(shí)的使用損失是否構(gòu)成侵權(quán)損害，我國法律和司法解釋均未明確規(guī)定一般規(guī)則，而僅針對(duì)部分侵權(quán)行為類型作了具體規(guī)定。最早涉及這一問題的是《最高人民法院關(guān)于交通事故中的財(cái)產(chǎn)損失是否包括被損車輛停運(yùn)損失問題的批復(fù)》（法釋〔1999〕5號(hào)）。它明確規(guī)定從事貨物運(yùn)輸或者旅客運(yùn)輸經(jīng)營活動(dòng)的車輛因交通事故受損，受害人可以請(qǐng)求賠償被損車輛修復(fù)期間的停運(yùn)損失。在這一領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕19號(hào)）第14條第2款將《道路交通安全法》第76條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)損失”界定為因機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益所造成的損失，該司法解釋第15條第3項(xiàng)和第4項(xiàng)則分別確認(rèn)了依法從事貨物運(yùn)輸或旅客運(yùn)輸?shù)冉?jīng)營性活動(dòng)的車輛受損的“合理停運(yùn)損失”和非經(jīng)營性車輛因無法繼續(xù)使用所產(chǎn)生的“通常替代性交通工具的合理費(fèi)用”兩類使用損失。此外，《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕14號(hào)，以下簡稱《油污損害司法解釋》）第13條規(guī)定了受損害人在其財(cái)產(chǎn)遭受船舶油污而不能正常生產(chǎn)經(jīng)營時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求收入損失賠償。但在其他侵權(quán)領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人可否請(qǐng)求使用損失賠償，司法實(shí)踐的立場并不統(tǒng)一。即使在道路交通事故損害賠償案件中，也有判決以受損機(jī)動(dòng)車并非營運(yùn)車輛為由，拒絕判令賠償使用損失，如“丁豪杰、魏靜敏等與時(shí)永奎、王廣學(xué)返還原物糾紛案”判決〔3〕參見河南省長葛市人民法院（2013）長民初字第00628號(hào)民事判決書。等。

我國學(xué)界對(duì)人身侵權(quán)損害的研究可謂如火如荼，對(duì)財(cái)產(chǎn)侵權(quán)損害的研究則門可羅雀。在“中國知網(wǎng)”目前尚未檢索到任何一篇題名或關(guān)鍵詞包含“使用損失”的論文。在比較法上，使用損失的侵權(quán)損害賠償迄今依然是侵權(quán)法學(xué)的重要爭議問題。如德國法學(xué)家馬格努斯認(rèn)為，侵權(quán)法域中非財(cái)產(chǎn)損失制度的第三次發(fā)展是1963年德國聯(lián)邦最高法院對(duì)汽車使用損失的判決，但這一問題依然沒有得到解決，法院裁判標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一?！?〕See Ulrich Magnus, Damages for Non-Economic Loss: German Developments in a Comparative Perspective, The International and Comparative Law Quarterly, Vol.39, No.3（1990）, pp.679-680.“受害人可否請(qǐng)求加害人賠償喪失使用物的可能性的損失，是損害賠償法中爭議最為激烈的問題之一。”〔5〕同前注〔1〕，邊碼60。美國法院對(duì)非營利的物的使用損失能否獲得賠償問題的爭議持續(xù)了一百多年。如使用損失賠償是否以對(duì)物的營利性使用為前提，美國聯(lián)邦最高法院第二巡回法庭和第九巡回法庭對(duì)此的觀點(diǎn)就不相同，前者持否定觀點(diǎn)，后者持肯定觀點(diǎn)。美國有學(xué)者因此認(rèn)為，“使用損失”看似一個(gè)非常簡單的概念，但屬一個(gè)相當(dāng)具有欺騙性的簡單概念?！?〕See Brownstein, What’s the Use? A Doctrinal and Policy Critique of the Measurement of Loss of Use Damages, 37 Rutgers L.Rev.433（1985）.使用損失侵權(quán)賠償涉及很多疑難問題，例如，使用損失在法律上應(yīng)如何界定，某些使用損失可否界定為純粹經(jīng)濟(jì)損失或精神損害，是否區(qū)分不同的物建構(gòu)使用損失侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)則，使用損失應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)賠償?shù)?。目前，比較法上有關(guān)使用損失的學(xué)說也非常薄弱，因此，判研這一主題更具有理論價(jià)值。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅用第19條一個(gè)條文規(guī)范財(cái)產(chǎn)侵權(quán)損害賠償，無法適用于物的使用損失的侵權(quán)損害賠償案件?！稓W洲侵權(quán)法原則》第10:203條和《歐洲示范民法典草案》第6-2:206條都明確規(guī)定了使用損失的侵權(quán)損害賠償規(guī)則，這意味著這一問題已從解釋論逐漸進(jìn)入立法例場域。本文也試圖在梳理大量司法案例的基礎(chǔ)上，提煉出有關(guān)使用損失的案例所存在的爭議，并結(jié)合比較法的立法經(jīng)驗(yàn)，為完善我國民法典侵權(quán)責(zé)任編財(cái)產(chǎn)侵權(quán)規(guī)范提供建議。

二、侵權(quán)領(lǐng)域使用損失的界定及其可賠償性

（一）侵權(quán)領(lǐng)域使用損失的界定

侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的使用損失源于對(duì)物權(quán)的侵害或妨害。侵害或妨害物權(quán)包括以下三種類型。第一類是損害物的物理屬性，導(dǎo)致物失去全部或者部分功能而不能使用或者不宜使用，如汽車因交通事故受損、房屋因他人縱火被毀等。第二類是僅妨害物權(quán)的圓滿支配狀態(tài)和功能，侵害權(quán)利人對(duì)物的支配性和排他性，如無權(quán)占有他人的物，或?qū)⒋罂ㄜ囍糜谒说纳啼侀T前，使其無法營業(yè)。第三類是干涉物權(quán)人的法律地位，〔7〕參見［德］福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第22頁。既不侵害物的實(shí)體，也不妨害物的功能，如涂銷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、通過無權(quán)處分導(dǎo)致所有權(quán)人喪失所有權(quán)或在物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。其中，使用損失主要源于前兩類情形。

使用損失在法律上如何界定是一個(gè)富有爭議的問題。因?yàn)槭褂脫p失產(chǎn)生的原因不同，而且涉及不同的物和同一物的不同用途，所以無法進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)不同情形對(duì)其性質(zhì)作出如下認(rèn)定。

1.間接損失

“間接損失”（lucrum cessans）并非是指財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少，而是指受害人本應(yīng)獲得的財(cái)產(chǎn)利益因財(cái)產(chǎn)被侵害或被妨害而逸失。間接損失是從物理損害中衍生出來的損害，因此又被稱為“衍生損害”（parasitic loss）。理論上通常將使用損失界定為間接損失。在財(cái)產(chǎn)被侵害時(shí)，直接損失就是財(cái)產(chǎn)減少的價(jià)值或者修理費(fèi)用，間接損失就是受害人在物維修及替換期間無法使用財(cái)產(chǎn)的損失。〔8〕See Ulrich Magnus（ed.）, Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law International, 2001, p.59.此外，受害人的使用損失還可能表現(xiàn)為其支付了本不應(yīng)支付的費(fèi)用，如租賃他人的汽車。

我國司法實(shí)踐也普遍承認(rèn)使用損失是一種間接損失。如在“徐桂玲與北京青石永道企業(yè)策劃有限公司等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，車輛租賃費(fèi)用并非因交通事故導(dǎo)致的當(dāng)事人的直接財(cái)產(chǎn)損害，而是因車輛的使用利益喪失而產(chǎn)生的使用中斷損失，屬于間接財(cái)產(chǎn)損失?！?〕參見北京市第二中級(jí)人民法院（2015）二中民終字第07304號(hào)民事判決書。在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，機(jī)動(dòng)車交通事故導(dǎo)致的使用損失均被界定為間接損失，即使是商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)也是如此。如中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司《商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)——機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款》（最新版）第5條明確將車輛停運(yùn)損失規(guī)定為間接損失，無需賠償?！吧綎|浩陽物資有限公司與中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司蒙陰支公司保險(xiǎn)糾紛案”判決進(jìn)而認(rèn)為，車輛的停運(yùn)損失是間接損失，具有不確定性，將其列入理賠范圍將導(dǎo)致保險(xiǎn)費(fèi)率無法厘定，將間接損失列入商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)的范圍不僅有違公平，而且不具有可操作性?！?0〕參見山東省日照市東港區(qū)人民法院（2017）魯1102民初4006號(hào)民事判決書。需要注意的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在出租車被撞導(dǎo)致不能運(yùn)營時(shí)，司機(jī)每天需交付的“車份”因車無法運(yùn)營而成為損失?！?1〕參見全國人大常委會(huì)法工委民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第72頁。但“車份”是在交通事故發(fā)生之前就已支付的，并非此后喪失的所得利益或者增加的損失，因此它是實(shí)際損失。

2.純粹經(jīng)濟(jì)損失

間接損失和純粹經(jīng)濟(jì)損失均源于這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即在生活中，社會(huì)主體之間高度互動(dòng)，彼此通過權(quán)利網(wǎng)絡(luò)連接，各種利益以無限的方式交織在一起。在某個(gè)侵權(quán)行為出現(xiàn)后，除了人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益直接受損外，通常都會(huì)發(fā)生各種衍生損害，因此，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)才存在責(zé)任范圍的因果關(guān)系問題。間接損失和純粹經(jīng)濟(jì)損失的共同點(diǎn)在于，它們均與侵權(quán)行為無直接關(guān)聯(lián)，而且均直接導(dǎo)致受害人收入減少或者支出增加。在財(cái)產(chǎn)損害領(lǐng)域，使用損失到底是間接損失還是純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題主要出現(xiàn)在侵害A物的同時(shí)妨害B物使用的情形。兩者可依據(jù)其與受損財(cái)產(chǎn)有無直接關(guān)聯(lián)確定，即作為某物被損害直接后果的使用損失為間接損失；某物被損害導(dǎo)致其他物無法使用（如挖斷電纜導(dǎo)致經(jīng)營者無法營業(yè)）的損失構(gòu)成純粹經(jīng)濟(jì)損失。需要指出的是，兩者不可能訴諸被損害權(quán)益的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，即認(rèn)為前者可以獲得侵權(quán)損害賠償，后者則不能，因?yàn)檫@種方法倒因?yàn)楣?，是一種邏輯循環(huán)。但是，兩者的區(qū)分終歸是技術(shù)性的，甚至是人為的，只能根據(jù)產(chǎn)生損失的具體情境予以確定以及通過對(duì)可賠償性的技術(shù)性限制予以區(qū)分。〔12〕See Mauro Bussani et al.（eds.）, Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, p.8.

3.精神損害

通常認(rèn)為，使用損失是一種財(cái)產(chǎn)損失，〔13〕同前注〔1〕，邊碼 46。但在如下兩方面也與精神損害有關(guān)。一是在發(fā)生使用損失的所有情形，受害人通常不僅會(huì)對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生產(chǎn)生負(fù)面情緒，而且還會(huì)因?yàn)闊o法使用物或者物的使用功能下降（如居住在漏水的房屋里）而經(jīng)歷生活不便、喪失舒適等，尤其是在物為奢侈品的情形下。前者不構(gòu)成精神損害不存在爭議，但后者是否為精神損害并能否得到賠償，比較法上存在很大爭議（下文詳述）。二是物包含了受害人特殊的主觀情感利益（Affektionswerten），如具有紀(jì)念意義的書信、使用多年的物件。侵害這類財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致受害人精神損害的，各國法通常將這種損失作為精神損害的例外予以賠償。例如，《德國民法典》第253條有關(guān)精神損害的規(guī)定排除了這種精神損害，但在實(shí)務(wù)中法院亦判令賠償這種損失?！?4〕Vgl.Staudinger/Gottfried Schiemann, BGB, 2005, Vorbemerkungen zu §§ 249-254, Rn.47.較為普遍的規(guī)則是，若行為人故意侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，且該行為純粹是為了給財(cái)產(chǎn)所有人造成精神痛苦，受害人可以得到賠償?！?5〕參見［德］馮?巴爾、［英］埃里克?克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，李昊等譯，法律出版社2014年版，第375頁。又如，在我國法上，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條對(duì)這類精神損害確立的賠償規(guī)則是，物限于“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”，而且必須是永久性滅失或者毀損，暫時(shí)性的使用損失無法得到賠償。因理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)這類損失侵權(quán)損害賠償?shù)臓幾h不大，本文不予專門討論。

此外，區(qū)分物的用途是使用損失賠償規(guī)則適用中的重要問題。在將損失區(qū)分為財(cái)產(chǎn)損失與非財(cái)產(chǎn)損失的框架下，在“Mediana v.Comet 案”中，一個(gè)非營利法人的大面包車因?yàn)榕鲎苍陂L達(dá)69天的時(shí)間無法使用，法院認(rèn)為其受害人為非營利法人，因而其損失為非財(cái)產(chǎn)損失?！?6〕See ［1900］AC 113, 117.這完全誤解了財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損失的區(qū)別，無論面包車的使用目的如何，其使用損失都是財(cái)產(chǎn)損失，無法被評(píng)價(jià)為以“疼痛和痛苦”為核心的精神損害。

（二）使用損失侵權(quán)賠償?shù)目少r償性之爭

在法制史上，使用損失的侵權(quán)損害賠償經(jīng)歷了漫長的過程。英國法最早一般性地承認(rèn)使用損失侵權(quán)損害賠償。其首先適用于經(jīng)營性的動(dòng)產(chǎn)毀損，繼而擴(kuò)大至非經(jīng)營性的、以娛樂為目的的動(dòng)產(chǎn)部分毀損情形，最后擴(kuò)大至以娛樂為目的的動(dòng)產(chǎn)全部毀損情形?！?7〕See James M.Lee, Loss of Use Damages for Injuries to Interests in Commercial Chattels, 15 Fordham Urb.L.J.237（1986）.1965年美國《損害賠償法重述》（第二次）第152條就規(guī)定被告故意傷害、毀損或者無權(quán)占有物時(shí)，應(yīng)賠償財(cái)產(chǎn)的使用損失。原因在于僅僅判決原告有權(quán)獲得物的修理費(fèi)用的賠償，將忽視受害人在受損物的合理修理期間或者在獲得替代物之前喪失的財(cái)產(chǎn)使用利益?！?8〕See Am.Jur.2d Damages § 152（1965）.然而，迄今為止，各國法尚未有全面的、一般性的使用損失侵權(quán)損害賠償規(guī)則，其根由在于使用損失應(yīng)否得到賠償尚存爭議。否定的理由主要包括以下三個(gè)方面。

1.使用損失賠償違反全部賠償原則

損害賠償?shù)幕驹瓌t是全部賠償，即通過恢復(fù)原狀使原告回到損害發(fā)生之前的利益狀況。這是兩大法系均承認(rèn)的規(guī)則。傳統(tǒng)普通法對(duì)財(cái)產(chǎn)侵權(quán)損害賠償采取兩個(gè)規(guī)則：一是滅失的價(jià)值賠償規(guī)則（value rule），即在物滅失或無法修理時(shí)，賠償物的全部價(jià)值或減少的價(jià)值；二是費(fèi)用賠償規(guī)則（cost rule），即賠償物的修理費(fèi)用。〔19〕參見［美］多布斯：《侵權(quán)法》，馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第912頁。在侵權(quán)人損害物導(dǎo)致物不能使用時(shí)，法院僅判令賠償物在受損前后的價(jià)值差額。例如，在“McLaughlin v.City of Bangor案”中，法院判決賠償?shù)慕痤~限于修理費(fèi)用；〔20〕See 58 Me.398, 400（1870）.又如，“Baker v.Drake案”闡釋了若原告獲得使用損失賠償，將使其獲得比損害發(fā)生之前更多的利益，有違恢復(fù)原狀的原理?！?1〕See 53 N.Y.211, 217（1873）.在德國，全部賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“差額說”，即比較損害發(fā)生前后受害人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值變化，〔22〕同前注〔14〕，邊碼 5。在物被修理好之后，物的價(jià)值即回復(fù)到與侵害行為發(fā)生之前相同的狀態(tài)，若賠償物的使用損失則將使受害人得到超額賠償。瑞士法院的一則判例認(rèn)為，使用損失并非損害本身，房屋不能使用并不會(huì)導(dǎo)致房屋價(jià)值的減少，因此原告不能請(qǐng)求被告賠償其因房屋漏水不能使用的損失?！?3〕See Benedict Winiger et al.（eds.）, Essential Cases on Damage, De Gruyter, 2011, pp.817-819.這種觀點(diǎn)是“差額說”的更忠實(shí)的體現(xiàn)。

2.使用損失的不確定性

在法理上，間接損失和直接損失均為法律上的損失，但前者因其缺乏可預(yù)見性導(dǎo)致在賠償方面的要求比后者更高：一是受害人必須證明間接損失的存在和具體數(shù)額、損失和行為之間的近因關(guān)系；二是受害人減輕損失的義務(wù)相對(duì)更重。在物被侵害時(shí)，受害人證明作為間接損失的使用損失存在及損害范圍更為困難。甚至可以說，使用損失與機(jī)會(huì)損失具有一定的共同性。在所有種類的財(cái)產(chǎn)被損害時(shí)，受害人喪失的只是使用物的機(jī)會(huì)，即使對(duì)用于經(jīng)營的物，其權(quán)利人也可能改弦更張，不再使用，更不用說被損害的是游艇等奢侈品。因此，直到19世紀(jì)，普通法的一些案例依然不承認(rèn)使用損失具有確定性。如“Hunter v.Quaintance案”的審理法院認(rèn)為，使用損失作為所失利益是偶然的和難以確定的，不能得到金錢賠償；〔24〕See 28 Ariz.531, 238 P.336（1925）.“Snavely v.Lang案”的審理法院則進(jìn)一步指出，如果許可賠償使用損失，將會(huì)讓法院的工作無異于玄思，甚至是“猜謎”（judicial guesswork）?！?5〕See 592 F.2d 296, 300（6th Cir.1979）.即使是用于穩(wěn)定經(jīng)營的耕地因被侵害而不能使用也不能獲得賠償，如“Gila Water Co.v.Gila Land and Cattle Co.案”判決認(rèn)為，耕地每年的耕作價(jià)值是無法確定的，因?yàn)樗ǔ?huì)受洪水、干旱、蟲害和市場價(jià)格波動(dòng)等因素的影響，因此不宜賠償其使用損失，但原告支付的租金損失可以得到賠償。〔26〕See 30 Ariz.569（1926）.

但在所失利益被普遍承認(rèn)后，上述判例確立的賠償規(guī)則逐漸不再適用。目前，對(duì)使用損失確定性的質(zhì)疑主要體現(xiàn)在對(duì)非經(jīng)營物使用損失的賠償上。在英美法上，對(duì)其進(jìn)行質(zhì)疑的最有名案例是“The Conqueror案”。其案情是原告的游艇僅為娛樂目的而設(shè)計(jì)，從未作任何其他用途，后被被告無權(quán)扣押150天。下級(jí)法院裁決支持了原告的使用損失賠償請(qǐng)求，但美國聯(lián)邦最高法院撤銷這一裁決并否認(rèn)損害賠償，認(rèn)為所失利益“只有在已實(shí)際發(fā)生或可能被合理地認(rèn)為將會(huì)發(fā)生時(shí)才能得到賠償，且其金額被合理地、確定地證明”?！?7〕See 166 U.S.110（1897）.這一判決對(duì)使用損失確定性的要求，至今也是非經(jīng)營物尤其是奢侈品的使用損失可賠償性爭議的關(guān)鍵所在。

3.使用損失并不構(gòu)成法律上的損失

使用損失并非物本身遭受的損失，而是在物受損后衍生的損失，從侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體而言，它并非絕對(duì)權(quán)的損失，而是利益損失。如前所述，這種利益損失可以被界定為純粹經(jīng)濟(jì)損失和精神損害，一旦作出這種界定，其能否獲得賠償就存在爭議。

使用損失范圍內(nèi)的純粹經(jīng)濟(jì)損失主要表現(xiàn)為損害A的物導(dǎo)致B的物無法使用的情形。這主要體現(xiàn)在兩類案型中：一類是“電纜案”（cable case），即挖斷電纜導(dǎo)致他人不能營業(yè)的損失被公認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失的案型；另一類是“運(yùn)河案”（canal case），即因?yàn)榧椎倪^錯(cuò)導(dǎo)致河道堵塞、乙的船舶因擁堵而無法使用的案型。其中，后者是爭議較大的案型。德國法院對(duì)此采取的標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分船舶無法使用的程度及其與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)度。在一起案例中，被告因過錯(cuò)導(dǎo)致航運(yùn)水道的堤墻倒塌，原告向面粉廠運(yùn)貨的電動(dòng)船被困于這段水道，原告的駁船用于從電動(dòng)船上搬運(yùn)面粉送到面粉廠，因水道封閉導(dǎo)致其無法接近電動(dòng)船。原告起訴請(qǐng)求賠償電動(dòng)船和駁船的使用損失。法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償電動(dòng)船的使用損失，但不應(yīng)賠償駁船的使用損失。其理由是電動(dòng)船由于水道的封閉不得不停滯在水道，實(shí)際上已不能被用作交通工具并喪失了它應(yīng)有的用途，對(duì)該船的“禁錮”構(gòu)成了對(duì)其所有權(quán)的損害，因此，應(yīng)予賠償電動(dòng)船的使用損失。但是，駁船作為交通工具的屬性并沒有因水道的封閉而受影響，其還處于所有人的自由支配之下，也沒有因此而喪失本來的用途，所以不存在對(duì)其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的損害，其使用損失因而不能得到賠償。〔28〕Vgl.RCHZ 55, 153.轉(zhuǎn)引自前注〔7〕，福克斯書，第 37～38 頁。但如果電動(dòng)船和駁船均需要經(jīng)過該水道才能使用時(shí)，兩者的損失程度并沒有差異，此時(shí)這種區(qū)分方法也就很難說是合理的，因此它也受到了諸多批評(píng)。

具有非營利性用途的物在被侵害和被妨害時(shí)，確實(shí)會(huì)產(chǎn)生前述的精神損害。英美法上曾有諸如“McCoy v.Fleming案”的個(gè)別案例認(rèn)為，物的損害不僅包括其減少的市場價(jià)值，而且包括舒適感的損失，〔29〕See 153 Kan.780, 783; 113 P.2d 1074, 1077（1941）.似乎將使用損失認(rèn)定為精神損害。但整體上看，精神損害賠償法定是各國侵權(quán)法上較為共同的侵權(quán)損害賠償規(guī)則，喪失使用物的便利和舒適感的損失是無法得到賠償?shù)?。如依?jù)《德國民法典》第253條第2款，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的非經(jīng)濟(jì)損害不能獲賠。按照《奧地利民法典》第1331條，在財(cái)產(chǎn)被侵害時(shí)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)并沒有情感價(jià)值，加害人無須賠償非財(cái)產(chǎn)損害，受害人喪失使用物的舒適感的，其遭受的就是精神損害，不能得到賠償?！?0〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus編書，第 15頁。

（三）使用損失侵權(quán)損害賠償正當(dāng)性的證成

使用損失侵權(quán)損害賠償?shù)恼?dāng)性可以從如下兩個(gè)方面證成。

1.使用損失的確定性及其與“差額說”的關(guān)系

侵權(quán)損失必須是真實(shí)的和確定的損失，而使用損失是物受損后在未來發(fā)生的損失，因此其不確定性一直是可賠償性的最大障礙。但在現(xiàn)代侵權(quán)法上，這一問題可以通過兩個(gè)途徑解決。一是直接推定在物受到損害時(shí)均存在使用損失，尤其是用于經(jīng)營的物。正因?yàn)槿绱耍聡杏^點(diǎn)認(rèn)為，使用損失可以直接適用《德國民法典》第252條有關(guān)所失利益的規(guī)定，即按照事物的慣常運(yùn)行，有極大可能獲得的利益可以獲得賠償，因此無需專門討論使用損失?！?1〕同前注〔1〕，邊碼 66。按照事物的性質(zhì)直接推定某種侵權(quán)損失是比較普遍的做法，如《奧地利民法典》第1293條等。二是通過發(fā)展損失計(jì)算方法解決損失數(shù)額證明難度的問題。損失數(shù)額的明確并非損失存在的條件。在訴訟中，原告應(yīng)舉證證明如下內(nèi)容：修理或者更換物的合理時(shí)間；受害人使用財(cái)產(chǎn)的頻率及其財(cái)產(chǎn)收益；租用替代物的數(shù)量和功能是否相同或者相似。若不能舉證證明的，則可通過下文討論的損害計(jì)算方法確定。

在使用損失被確定后，即可認(rèn)定其賠償并不違反以“差額說”為基礎(chǔ)的全部賠償原則，因?yàn)椤安铑~說”絕非簡單地對(duì)比單一的物在受損前后的差額，而是要?jiǎng)討B(tài)地、整體地評(píng)價(jià)受害人圍繞受損物所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)價(jià)值變動(dòng)。當(dāng)然，依據(jù)禁止重復(fù)賠償原則，若在使用損失與其他損失競合時(shí)，使用損失可被其他損失吸收，只可擇一獲賠。如在交通事故中，受害人的誤工損失與機(jī)動(dòng)車運(yùn)營損失的競合。

2.使用損失的財(cái)產(chǎn)損失性質(zhì)

使用損失的性質(zhì)為財(cái)產(chǎn)損失，除某些特別情形被認(rèn)定為純粹經(jīng)濟(jì)損失外，均應(yīng)成為獨(dú)立的賠償項(xiàng)目，對(duì)此并無爭議。使用損失可賠償性的真正障礙是以物的商業(yè)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分物的用途進(jìn)而決定是否賠償使用損失，這是兩大法系目前面臨的共同問題。

英美法上使用損失的現(xiàn)代規(guī)則主要是從海事案件中發(fā)展起來的。它最初嚴(yán)格區(qū)分營利用途和非營利用途的船舶，僅僅賠償前者的使用損失。但在機(jī)動(dòng)車領(lǐng)域，直到20世紀(jì)50年代，美國法院的相關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)依然不統(tǒng)一，如科羅拉多州不許可賠償非營利用途的汽車的使用損失；加利福尼亞州、紐約州、康涅狄格州和田納西州等則許可?！?2〕See Robert C.Ely, Proof and Submission of Loss of Use, 22 Ins.Counsel J.34（1955）.不過此后的發(fā)展趨勢是不區(qū)分營利和非營利的使用目的?！?3〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 286頁。

在德國法上，對(duì)營利用途的物的使用損失賠償可直接適用《德國民法典》第252條有關(guān)所失利益的規(guī)定，但對(duì)非營利用途的物的使用損失該如何賠償一直是德國法院面臨的裁判難題。一方面，法院要遵守全部賠償?shù)那謾?quán)損害賠償原則，另一方面又不能突破精神損害賠償法定的要求。1986年，德國聯(lián)邦最高法院大民事法庭裁決了“山坡危房案”。在該案中，原告在山坡上的房子因被告改良其土地而有坍塌的危險(xiǎn)，房主在其房車?yán)镒×艘粋€(gè)月，后請(qǐng)求被告賠償其對(duì)房屋的使用損失。法院認(rèn)為，房屋是“對(duì)生活具有普遍重要意義的財(cái)產(chǎn)”，因而支持了原告的請(qǐng)求?！?4〕Vgl.BGHZ 98, 212.其后，將非營利用途的物區(qū)分為生活必需品和非生活必需品逐漸成為主流做法，前者的使用損失可獲得賠償，后者的使用損失因被認(rèn)定為精神損害而不能獲得賠償。在司法實(shí)踐中，可獲得使用損失賠償?shù)奈锇ㄆ?、摩托車、自行車、電?dòng)輪椅、導(dǎo)盲犬、廚具、彩電、計(jì)算機(jī)等；不能獲得賠償?shù)奈锇ㄖ还┰L客偶爾使用的單間公寓、假期使用的野營車、私人飛機(jī)、賽馬、車載電話、車庫、花園樹木、運(yùn)動(dòng)器材、作為賽車的改裝車、帆船等。但這一區(qū)分存在混亂，如不賠償?shù)叵率?、陽臺(tái)等房屋或設(shè)施的使用損失。〔35〕同前注〔1〕，邊碼 62～63。在成文法上，《愛沙尼亞債法》明確將這一標(biāo)準(zhǔn)成文化，其第132條第（4）款規(guī)定，若受損物為受害人的必需品或?qū)κ芎θ擞杏?，尤其是?duì)其經(jīng)濟(jì)或職業(yè)活動(dòng)以及工作有用，損害賠償?shù)姆秶桶ㄔ谑軗p物的維修期間或獲得新物的期間受害人為獲得同等使用價(jià)值的物所支出的費(fèi)用?！?6〕同前注〔15〕，馮?巴爾、埃里克?克萊夫主編書，第393頁。

我國法雖未明確將使用損失作為財(cái)產(chǎn)侵權(quán)損害的一般性賠償項(xiàng)目，但在實(shí)踐中大多數(shù)法院既承認(rèn)營利用途的物的使用損失，也承認(rèn)非營利用途的物的使用損失，后者最典型的例子是房屋的使用損失。如“郭蕊與中鐵建設(shè)集團(tuán)中加偉業(yè)房地產(chǎn)有限公司等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”二審判決認(rèn)為，一審法院未支持原告不能使用房屋的損失賠償請(qǐng)求存有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。〔37〕參見北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第12803號(hào)民事判決書。但尚未發(fā)現(xiàn)對(duì)非生活必需品的物尤其是奢侈品的使用損失進(jìn)行賠償?shù)南嚓P(guān)判決。

筆者認(rèn)為，對(duì)使用損失進(jìn)行賠償不應(yīng)區(qū)分物的種類和用途，而應(yīng)將使用損失賠償作為一個(gè)獨(dú)立的賠償項(xiàng)目，理由如下。其一，任何物都同時(shí)具有交換價(jià)值和使用價(jià)值，交換價(jià)值受損應(yīng)獲得賠償，使用價(jià)值自然也不例外。物上的利益也不僅在于“擁有”，還包括其使用，使用構(gòu)成物權(quán)的重要權(quán)能。其二，以物的用途決定使用損失可否獲得賠償，進(jìn)而將喪失物的使用帶來的不便和煩惱認(rèn)定為精神損害并不妥當(dāng)。首先，它有違平等保護(hù)受害人的原則，同樣的物受損，只有用于經(jīng)營的物的權(quán)利人才能請(qǐng)求賠償使用損失難謂公平。其次，排除非經(jīng)營用途的物尤其是奢侈品的使用損失賠償看似符合完全賠償原則的要求，但也經(jīng)不起推敲，因?yàn)闄?quán)利人完全可能將其物改變用途和用于商業(yè)化目的。而且，正如“Hannah v.Brown案”判決所指出的那樣，奢侈品的范圍也是不斷調(diào)整的，“在現(xiàn)代，私人汽車不再是一個(gè)奢侈品，而是一種為舒適生活、娛樂和其他個(gè)人需要而使用的必需品。如果說在合理修理時(shí)間內(nèi)的使用損失不獲賠償，這將是一個(gè)時(shí)代錯(cuò)誤”?！?8〕See 400 So.2d 410（Ala.Civ.App.1981）.其三，按物的用途將使用損失區(qū)分為財(cái)產(chǎn)損失與精神損害是對(duì)精神損害的誤解。侵權(quán)法上的精神損害是特定的，抽象的使用損失最終都體現(xiàn)為沒有獲得本應(yīng)獲得的利益，或支出了不應(yīng)支出的費(fèi)用。其四，為避免使用損失賠償請(qǐng)求的泛濫，基于誠信原則，可認(rèn)定微小的使用損失不應(yīng)獲得賠償。

當(dāng)然，如果特別法明確否定了所失利益的賠償，也不能給予賠償。如我國《國家賠償法》第36條第8項(xiàng)就明確排除了國家賠償中對(duì)使用損失的賠償。此外，如果物被依法禁止使用，如車輛被禁止運(yùn)行的，自然也不存在使用損失。

三、使用損失侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立要件

（一）使用損失侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般成立條件

使用損失侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立應(yīng)具備過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任和無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的一般要件。在這些要件中，唯一有特殊性的是損失。除前文討論的純粹經(jīng)濟(jì)損失的限制外，還需考慮的問題是如何判斷“不能使用”，這主要涉及如下兩個(gè)難題。

一是不能使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。物喪失其通用的和固有的功能，當(dāng)然構(gòu)成使用不能。在物沒有喪失使用功能，但因物所處的環(huán)境等危險(xiǎn)因素可能影響人身和財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，則應(yīng)依據(jù)社會(huì)的一般的安全期待判定物是否喪失使用功能。在前述德國的“山坡危房案”中，在房屋有倒塌危險(xiǎn)時(shí)，法院認(rèn)定房屋不能使用，其出發(fā)點(diǎn)是對(duì)安全的考量。我國的一些案例也遵循了這一思路。如在“陳歡、李娟等與博白縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告房屋出現(xiàn)險(xiǎn)情后導(dǎo)致其冷庫受損，原告依鑒定機(jī)構(gòu)的建議為避免意外發(fā)生而搬出在外居住，因而認(rèn)定原告遭受了使用損失?！?9〕參見廣西壯族自治區(qū)博白縣人民法院（2014）博民初字第1389號(hào)民事判決書。

二是物的功能部分毀損導(dǎo)致使用效率和效用降低或愉悅感降低的情形是否構(gòu)成不能使用。這主要出現(xiàn)在房屋受損案型中。曾有德國法院判決認(rèn)為，在房屋被侵害但還能繼續(xù)居住，只是居住的舒適感降低時(shí)，受害人不能請(qǐng)求賠償使用損失。〔40〕Vgl.BGH NJW 1994, 442.我國司法實(shí)踐對(duì)此有兩種裁判見解，一種見解是認(rèn)為不能賠償。如在“姚百均、陳艷等與陳依俤等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告房屋尚未達(dá)到無法正常居住使用的程度，其也居住在該房屋內(nèi)，因此駁回了原告的使用損失賠償請(qǐng)求?！?1〕參見寧波市鄞州區(qū)人民法院（2015）甬鄞民初字第1322號(hào)民事判決書。在房屋受損不足以影響使用只是造成使用的愉悅感降低時(shí)，法院亦不承認(rèn)使用損失。如“阮小妹與天津市嘉熙物業(yè)管理有限公司、劉培銀財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”判決認(rèn)為，廚房的污水外溢雖對(duì)客廳等造成一定的影響，但并不妨礙原告正常使用?！?2〕參見天津市南開區(qū)人民法院（2017）津0104民初3841號(hào)民事判決書。另一種見解是認(rèn)為應(yīng)酌情賠償。如在“方劍青與北京華都飯店有限責(zé)任公司相鄰關(guān)系糾紛案”中，法院指出受損房屋并非完全不具備居住條件，綜合考慮受損房屋的面積和用途，侵權(quán)行為的情節(jié)、性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、損害程度以及原告合理維權(quán)需要等情形，判令被告酌情賠償原告損失，但沒有單獨(dú)列舉使用損失。〔43〕參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民初字第64379號(hào)民事判決書。筆者認(rèn)為，對(duì)這種情形可以類推適用違約行為中的部分履行不能規(guī)則，認(rèn)定其構(gòu)成部分使用不能，賠償責(zé)任成立；賠償數(shù)額則應(yīng)參酌房屋的損害程度，以避免全部使用不能與部分使用不能在賠償上的失衡。

（二）使用損失侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的特殊問題

1.物被毀損、滅失時(shí)的使用損失

在物被全部毀損時(shí)，其喪失全部使用功能，此時(shí)原告可否請(qǐng)求損害賠償？傳統(tǒng)英美法不許可此種情形下的賠償，其理由是原告對(duì)物不再具有任何利益，而且可以在市場上獲得替代物，此外還受到“返還占有”（trover）這種傳統(tǒng)訴訟的影響?！?4〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 258頁。但其后英美法又承認(rèn)這種損害賠償。在“Barger v.Hanson案”中，原告的漁船因發(fā)生碰撞徹底毀損，法院判決被告予以賠償一個(gè)月的使用損失。法院否認(rèn)了以往不予賠償裁決的理由是原告證明了損害的確切數(shù)額，其取得新的船舶并不容易，而且已努力減少損失并積極購買新船?！?5〕See 426 F.2d 640, 642-643（9th Cir.1970）.

如果承認(rèn)對(duì)物的使用是物的權(quán)利人的重要權(quán)能，就必須承認(rèn)在物毀損時(shí)也存在使用損失，但其前提是受害人取得新物需要一定的期間。在受害人可以及時(shí)取得新物的情形，依誠信原則，因其損害微小，加害人無需賠償其使用損失。

2.受害人無使用能力或使用計(jì)劃時(shí)的使用損失

如果物的權(quán)利人沒有使用計(jì)劃或者因身體原因無法使用物的，是否存在使用損失？德國較為主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)完全賠償原則，在權(quán)利人對(duì)物沒有使用意愿或者不存在使用的可能性時(shí)就不存在使用損失。這種使用意愿可以依據(jù)權(quán)利人是否積極地和努力地修理物或取得替代物的行為進(jìn)行判斷。權(quán)利人不進(jìn)行修理或者不采購的，則被認(rèn)為缺乏使用意愿。此外，若權(quán)利人遭受人身傷害而無法使用物（如開車）時(shí)，也不存在使用損失?！?6〕同前注〔1〕，邊碼 66。德國有判決裁定在機(jī)動(dòng)車維修期間，因所有權(quán)人自己在事故中受傷已無法使用機(jī)動(dòng)車，因此不存在使用損失?！?7〕Vgl.BGH NJW 1968, 1778.英國法以往也有類似案例，例如在“Alexander v.Rolls Royce Motor Cars案”中，因?yàn)樵婧苌偈褂闷涫軗p車輛，法院也拒絕判令賠償使用損失?！?8〕See ［1996］RTR 95.

在受害人無使用能力或使用計(jì)劃時(shí)，認(rèn)定其未遭受使用損失除了依據(jù)所失利益限于依據(jù)事務(wù)的自然進(jìn)程獲得的利益之外，也體現(xiàn)了對(duì)受害人意志的一種擬制，即受害人在無使用能力時(shí)，也完全可以將物交由其他人使用從而獲得經(jīng)濟(jì)資源或社會(huì)資源；受害人一時(shí)雖無使用計(jì)劃，但也可隨時(shí)改變計(jì)劃。如果承認(rèn)非營利用途的物受損也存在使用損失，一概排斥無使用能力和無使用計(jì)劃時(shí)使用損失的賠償，則將造成物權(quán)的不平等。

3.受害人未實(shí)際租賃替代物時(shí)的使用損失

按照“差額說”，受害人的損失為受損前后財(cái)產(chǎn)利益之差額，如果在受損后并未實(shí)際租賃替代物的，則不存在損失，尤其是在受害人有備用物的情形。

英美法以往大多依據(jù)損害的確定性要求，認(rèn)為在受害人沒有實(shí)際租賃代用物時(shí)即不存在使用損失。如在“Young v.Servair, Inc.案”中，法院認(rèn)為受害人必須實(shí)際支付租賃費(fèi)用，否則賠償將構(gòu)成意外之財(cái)（windfall）?！?9〕See 33 Mich.App., at 645.但在“New Haven Steam-Boat Co.v.The Mayor案”中，船主在其船舶受損后并未租賃其他船只，而是使用了其備用船舶，法院卻支持了原告的使用損失賠償請(qǐng)求?！?0〕See 36 Fed.716（S.D.N.Y.1888）.美國《侵權(quán)法重述》（第二次）明確規(guī)定，即使受害人未受實(shí)際損失，如沒有使用計(jì)劃或者未尋求替代物也有權(quán)要求損失賠償?！?1〕See Restatement（Second）of Torts, § 931 comment b（1977）.但是，德國有判決認(rèn)為，若權(quán)利人沒有實(shí)際租賃機(jī)動(dòng)車的，不存在使用損失?！?2〕Vgl.BGH NJW 1976, 286; BGHZ 40, 345.但也有判決支持沒有租車的原告有權(quán)請(qǐng)求賠償抽象的使用損失，但其賠償數(shù)額通常是租車費(fèi)用的30%～40%?！?3〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus編書，第 106頁。在成文法上，《愛沙尼亞債法》第132條第（4）款明確規(guī)定，即使受害人在受損后使用替代物的，也可以請(qǐng)求損害賠償?！?4〕同前注〔15〕，馮?巴爾、埃里克?克萊夫主編書，第393頁。

對(duì)此，我國司法實(shí)踐存在三種做法。第一種做法是將實(shí)際租賃替代物或無備用物作為使用損失的存在前提。如“佛山市順德區(qū)順汽公交有限公司與代紹榮機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”判決認(rèn)為，原告已將備用車輛投入運(yùn)營，不存在停運(yùn)損失，因此不予支持?！?5〕參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606民初985號(hào)民事判決書。第二種做法是直接認(rèn)定抽象使用損失。例如，“中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司正定支公司與于萌機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”判決認(rèn)為，法院無法審查租車的必要性、合理性和車型等內(nèi)容，但判令酌情賠償原告一定的替代性交通工具費(fèi)用?！?6〕參見天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01民終4125號(hào)民事判決書。又如，“李傳宏與奚仕明財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”判決認(rèn)為，雖然原告未證明其使用損失，但被告的扣車行為客觀上必然導(dǎo)致原告的車輛使用損失，因此判令酌情賠償。〔57〕參見江蘇省常州市新北區(qū)人民法院（2017）蘇0411民初7128號(hào)民事判決書。再如，“廣西通泰汽車運(yùn)輸（集團(tuán)）有限公司桂平汽車總站與李俊、徐立軍、華安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖南分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”二審民事裁定還解釋了這種情形可以獲得賠償?shù)脑蚴?，原告是否有備用車輛與涉案車輛因維修而停運(yùn)造成的損失無關(guān)?！?8〕參見廣州市中級(jí)人民法院（2016）粵01民終17850號(hào)民事判決書。第三種做法是適用公平原則。如在“淄博廣廈輕質(zhì)墻體有限公司與曹高中、謝月琴返還原物糾紛案”中，二審法院認(rèn)為，涉案車輛并非用于經(jīng)營，受害人有備用車輛且未租用過其他車輛，因此不存在租車損失，但侵權(quán)行為確實(shí)影響了受害人的日常工作需要，因此侵權(quán)人應(yīng)根據(jù)公平原則予以補(bǔ)償?！?9〕參見山東省淄博市中級(jí)人民法院（2013）淄民一終字第591號(hào)民事判決書。

從損害的確定性角度而言，在物因被侵害或被妨害而無法使用時(shí)，使用損失就應(yīng)確定地發(fā)生，自然應(yīng)得到賠償。受害人在物受損后未使用替代物的，意味著其失去了使用物本應(yīng)獲得的利益；使用備用物的，意味著其遭受了備用物用作他用的損失。在這兩種情形下，使用損失均未消滅。此外，否認(rèn)此時(shí)對(duì)使用損失進(jìn)行賠償，實(shí)質(zhì)上將造成對(duì)權(quán)利人自由行使其權(quán)利的限制。正如在“Mediana v.Comet案”中哈爾斯伯里（Halsbury）勛爵所說的：“如果某人從我的房間里拿走一把椅子長達(dá)12個(gè)月，有誰能說我通常不坐在那把椅子上，或者房間里還有很多其他的椅子，我應(yīng)當(dāng)使用其他椅子減少損害呢？”〔60〕同前注〔16〕。

與此類似的情形是，受害人通過高效組織或提高生產(chǎn)效率彌補(bǔ)了物的使用損失。典型案例如美國的“Brooklyn Eastern District Terminal v.United States案”。該案原告用于將汽車運(yùn)往鐵路的拖船因碰撞受損，但原告還有其他三艘拖船。在受損拖船修理期間，原告用其他兩艘拖船加班加點(diǎn)經(jīng)營，并未受到損失。法院承認(rèn)了原告的使用損失賠償請(qǐng)求，理由是其如果沒有其他兩艘拖船就只能租賃拖船?！?1〕See 287 U.S.170（1932）.鑒于這種損失的避免對(duì)受害人和加害人均為有利，加之防止損害的擴(kuò)大是侵權(quán)法的基本價(jià)值追求，此時(shí)也應(yīng)承認(rèn)使用損失。因此，我國《油污損害司法解釋》第16條第3款明確將受害人采取合理措施避免收入損失的費(fèi)用納入賠償范圍。

4.使用人和占有人的使用損失

物的使用人不限于物的所有人，還包括其他權(quán)利人，即用益物權(quán)人和其他合法占有人。用益物權(quán)的設(shè)定目的即對(duì)他人的物進(jìn)行使用和收益，同時(shí)也具有支配性和排他性。因此，用益物權(quán)人可以請(qǐng)求賠償使用損失不應(yīng)存在爭議。其他合法占有人主要是基于合同關(guān)系的占有人，如承租人等。無論是將占有作為一種物權(quán)的立法例（如日本法等），還是將占有作為一種受法律保護(hù)的事實(shí)狀態(tài)的立法例（如德國法和我國法），占有均具有支配性和排他性，同時(shí)也是一種合同賦予的、有時(shí)間限制的使用物的權(quán)利，因此承租人等也可以請(qǐng)求賠償使用損失。在美國的“Robins Dry Dock & Repair Co.v.Flint案”中，原告將其承租的船舶交由被告維修，被告意外損壞了船槳，導(dǎo)致原告在兩周時(shí)間內(nèi)不能使用該船舶，法院駁回了原告的賠償訴訟請(qǐng)求，其理由是原告遭受的只是純粹經(jīng)濟(jì)損失?！?2〕See 275 U.S.303（1927）.這一判決忽視承租人對(duì)船舶的占有顯屬不當(dāng)。我國的一些案例則支持了對(duì)占有人使用損失的保護(hù)。如“銀川市寧東天下客匯鑫商貿(mào)有限責(zé)任公司、寧夏康二實(shí)業(yè)有限公司與銀川市寶云實(shí)業(yè)有限公司物權(quán)保護(hù)糾紛案”二審判決認(rèn)為，原告占有、使用該鍋爐房及其附屬設(shè)施，被告的侵占行為破壞了原告最初有權(quán)占有的事實(shí)狀態(tài)，因此應(yīng)對(duì)原告的使用損失作出賠償?！?3〕參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院（2017）寧01民終863號(hào)民事判決書。但在合同債權(quán)人取得對(duì)物的占有之前物即發(fā)生使用損失的，債權(quán)人遭受的只是純粹經(jīng)濟(jì)損失，通常不能請(qǐng)求賠償使用損失。

四、使用損失侵權(quán)損害賠償計(jì)算的一般規(guī)則

（一）使用損失侵權(quán)損害賠償?shù)钠陂g計(jì)算

使用損失的期間應(yīng)按照不能使用物的期間計(jì)算，包括以下三種情形：第一種是物部分受損時(shí)的修理期間；第二種是物全部毀損時(shí)取得替代物的期間；第三種是物被妨害無法使用的期間。

對(duì)修理期間和取得替代物期間，《油污損害司法解釋》第13條均規(guī)定為“合理期間”。在實(shí)踐中，“合理期間”通常由法院酌定，最常見的是對(duì)修車時(shí)間的酌定，原因是車損情況不一、汽修廠的修理效率和專業(yè)水平各異，且汽修公司容易出具虛假證明。如“姜偉偉與趙鑫、中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司青島市分公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”判決并沒有認(rèn)定原告的修車公司出具發(fā)票所記載的83天修理時(shí)間，而是綜合考慮涉案車輛損害情況及家庭用車的使用頻率等因素直接酌定租車費(fèi)?！?4〕參見山東省青島市嶗山區(qū)人民法院（2017）魯0212民初104號(hào)民事判決書?；谡\實(shí)信用原則，原告應(yīng)盡快積極尋求合適的相對(duì)人修理汽車，否則應(yīng)在證據(jù)上作對(duì)其不利的修理期間認(rèn)定，并直接依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)常識(shí)酌定。如在“王東升訴萊州市順成礦業(yè)有限公司、王鐵平財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，從車輛受損之日至被實(shí)際拖離事故現(xiàn)場之日的時(shí)間跨度過長，不宜以原告主張的期間確定使用損失。〔65〕參見山東省萊州市人民法院（2012）萊州民初字第3692號(hào)民事判決書。這體現(xiàn)了對(duì)受害人減損義務(wù)的基本要求。在實(shí)踐中，有法院判決受害人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，并將修理期間計(jì)算至修復(fù)結(jié)束并交付之日。如“貝盛浩與中國化學(xué)工程第六建設(shè)有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”判決認(rèn)定房屋的使用損失計(jì)算至房屋加固修復(fù)完畢且交付時(shí)止。〔66〕參見浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院（2013）甬侖榭民初字第32號(hào)民事判決書。這種判決的問題在于，原告在生效判決作出之前都未主動(dòng)修復(fù)被損物從而導(dǎo)致不能使用的期間過長，明顯有違其應(yīng)承擔(dān)的減損義務(wù)。同理，取得替代物的期間也必須受合理期間的限制。美國的“The Umbria案”判決指出，在船舶全部毀損時(shí)，利潤損失期間應(yīng)僅限于船舶當(dāng)時(shí)正在進(jìn)行的航程，受害人如果有權(quán)獲得未來航程的利潤，其索賠權(quán)就沒有止境了?！?7〕See 166 U.S.404（1897）.

物被妨害無法使用的期間通常容易界定，即從妨害行為發(fā)生時(shí)起計(jì)算至妨害狀態(tài)結(jié)束。例如，“李傳宏與奚仕明財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”的判決直接認(rèn)定使用損失的計(jì)算期間為車輛被扣留期間。〔68〕同前注〔57〕。又如，“岳陽市湘滬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與廣東裕橋擔(dān)保有限公司因申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案”涉及訴訟保全，法院判決無法使用的期間從資產(chǎn)被查封時(shí)起至解封日止?！?9〕參見湖南省岳陽市中級(jí)人民法院（2014）岳中民二初字第21號(hào)民事判決書。在司法實(shí)踐中還有一種特殊情形是，法院在訴訟過程中為減少使用損失，在作出判決之前通知受害人可以取回被扣留物，若受害人怠于取回則從法院通知之日起計(jì)算。“汕頭市新育科教設(shè)備廠有限公司與陳義明、林佩娟返還原物糾紛案”的再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定即屬此例，〔70〕參見廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民申字第2971號(hào)民事判決書。這也體現(xiàn)了減損規(guī)則的要求，有助于提升資源使用的整體福利，值得肯定。

（二）使用損失侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法

使用損失侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法一直是司法實(shí)踐中的難題。在美國，法院一直試圖尋求使用損失的計(jì)算方法，但收效甚微，至今依然未建構(gòu)統(tǒng)一的規(guī)則，而主要訴諸法官的自由裁量。〔71〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 235頁。為使使用損失的計(jì)算更為精確，本文建議依次采用如下計(jì)算方法。

1.租金法

在比較法上，使用損失最常見的計(jì)算方法是租金法，即使用損失為受害人出租物可以獲得的租金收益或者為獲得替代物所支出的租金。這種方法最為客觀和抽象，也最少被質(zhì)疑。

租金的標(biāo)準(zhǔn)是同類物或者相似物的市場租賃價(jià)格。在司法實(shí)踐中，受損物多為汽車，因此其租金可以依據(jù)租賃市場價(jià)格確定。為期精確，德國法院使用由德國機(jī)動(dòng)車俱樂部（ADAC）協(xié)助提供的價(jià)目表，市場也有關(guān)于二手車租賃價(jià)格的表格，如施瓦克表（Schwacke-Liste）?！?2〕同前注〔14〕，邊碼 44。比利時(shí)也使用這類價(jià)目表?！?3〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus編書，第 49頁、第 97頁。但這種價(jià)目表忽視了二手車租賃價(jià)格的地域差異，過于追求抽象計(jì)算方法，因而也遭受了質(zhì)疑。

我國司法實(shí)踐也主要采用同類物或相似物租金法計(jì)算使用損失。例如，“中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津分公司與天津天寰聚氨酯有限公司、劉金革機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”二審判決認(rèn)為，原告租賃使用的車輛應(yīng)該與其受損車輛的價(jià)值和用途相符，否則法院將減少認(rèn)定原告租賃超標(biāo)汽車的租金。〔74〕參見天津市第二中級(jí)人民法院（2014）二中速民終字第0907號(hào)民事判決書。又如，“趙淑華與沈陽皇朝萬鑫酒店管理有限公司（原沈陽皇朝萬鑫房屋開發(fā)有限公司）財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”再審民事判決認(rèn)定了房屋使用損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為受害人另行租房居住產(chǎn)生的租金?！?5〕參見最高人民法院（2018）民再206號(hào)民事判決書。

租金法的使用須注意兩個(gè)重要問題。一是兩種租金的差異。租金存在“租出”（lease-out）收益和“租入”（lease-in）替代物的租金兩種，兩者數(shù)量往往存在差異。〔76〕同前注〔6〕，Brownstein文，第 438頁，腳注 5。此時(shí)按照實(shí)際損失計(jì)算最符合全部賠償原則的要求，即若受害人從事租賃營業(yè)的，則按租出收益計(jì)算；否則按照租入的租金計(jì)算。二是長期租賃和短期租賃的價(jià)格差異。〔77〕同前注〔32〕，Robert C.Ely文，第 34頁。同樣，為體現(xiàn)全部賠償原則的要求，應(yīng)按照使用損失的實(shí)際期間決定采用何種租賃價(jià)格。

2.所失利益法

使用損失范圍內(nèi)的所失利益是指將物用于出租之外的經(jīng)營本應(yīng)獲得的收益。這種計(jì)算方法的基礎(chǔ)在于如果物被用于經(jīng)營，按照物本身的獲利潛力予以賠償才能反映物使用的市場價(jià)格。

所失利益有三種一般計(jì)算方法。第一種是平均收益法，即受害人在受損害之前單位時(shí)間內(nèi)的平均收益值。第二種是同類比照法，即條件相同或基本相同的同類生產(chǎn)者和經(jīng)營者在同等條件下的平均收益值。這種方法的重點(diǎn)是選擇同等條件，如同等勞力、同等財(cái)產(chǎn)、其他同等生產(chǎn)和經(jīng)營因素，條件越相似，計(jì)算結(jié)果就越接近。第三種是綜合法，即綜合使用前述兩種方法，使計(jì)算結(jié)果更接近于受害人的真實(shí)損失狀態(tài)?！?8〕參見徐銀波：《侵權(quán)損害賠償論》，中國法制出版社2014年版，第183頁。《油污損害司法解釋》第16條就此規(guī)定了以下三種方法。第一種是平均收益法，其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是受害人前三年同期平均凈收入扣減受損期間的實(shí)際凈收入。第二種是同類比照法，其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是政府部門的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和信息，或者同區(qū)域同類生產(chǎn)者或經(jīng)營者的同期平均利潤。第三種是參酌其他因素合理確定的綜合法。在這三種方法中，平均收益法最能體現(xiàn)受害人的實(shí)際損失，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)于同類比照法適用；綜合法則可用于調(diào)適前兩種方法可能造成的誤差。

在我國司法實(shí)踐中，法院通過采用評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估的方法確定所失利益和租金。依據(jù)財(cái)政部《資產(chǎn)評(píng)估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則》第16條，資產(chǎn)評(píng)估的基本方法包括成本法、市場法和收益法三種。因?yàn)樗Ю婧茈y被精確認(rèn)定，這造成了法院對(duì)評(píng)估報(bào)告的依賴，甚至還有判決認(rèn)為評(píng)估報(bào)告的證據(jù)效力優(yōu)于法院生效判決確定的賠償金，如“唐心炳與李靈仁因申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案”二審民事判決認(rèn)為，資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所獨(dú)立開展鑒定工作，未采用生效民事判決認(rèn)定的使用損失標(biāo)準(zhǔn)，不違反鑒定規(guī)則，可以作為定案依據(jù)?！?9〕參見安徽省高級(jí)人民法院（2017）皖民終549號(hào)民事判決書。但法院在采納評(píng)估報(bào)告時(shí)也往往會(huì)參酌個(gè)案因素予以調(diào)整，如“武漢九合機(jī)械設(shè)備有限公司、蘇金朝返還原物糾紛案”的二審判決就綜合考慮當(dāng)時(shí)機(jī)械市場行情、機(jī)器保有量及產(chǎn)能、工程項(xiàng)目淡旺季、保養(yǎng)及維修費(fèi)用平均總支出等因素調(diào)整了評(píng)估報(bào)告認(rèn)定的金額，〔80〕參見武漢市中級(jí)人民法院（2017）鄂01民終3081號(hào)民事判決書。使其更接近于被害人的真實(shí)損失。

3.物的沉淀資金利息或折舊成本法

在美國的船舶碰撞案件司法實(shí)踐中，按照權(quán)利人在物上的投資所應(yīng)獲得的公允市場回報(bào)率（fairmarket-return-on-investment formula）或物的折舊成本計(jì)算使用損失是一種較為常見的計(jì)算方法，如“Brooklyn Eastern District Terminal v.United States案”〔81〕同前注〔61〕。即采用此種方法。這種方法不區(qū)分物的用途，而是按照權(quán)利人在物上的投資數(shù)額統(tǒng)一計(jì)算物在不能使用期間的市場回報(bào)率（通常為占用資金的利息），或者物在不能使用期間的折舊費(fèi)用。中國資產(chǎn)評(píng)估協(xié)會(huì)《資產(chǎn)評(píng)估執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則——機(jī)器設(shè)備》（中評(píng)協(xié)〔2017〕39號(hào)）第22條關(guān)于收益法的計(jì)算也規(guī)定了合理確定折現(xiàn)率的方法。

相對(duì)而言，物的沉淀資金利息或折舊成本的計(jì)算方法最為客觀和抽象，尤其是占用資金利息的計(jì)算方法更是可以適用于所有使用損失，其計(jì)算公式為“使用損失=物的市場價(jià)格（購買時(shí)物的價(jià)格－物的折舊費(fèi)）×定期存款利息（期限取決于物的通常使用期限）”。而物的折舊成本則僅適用于使用壽命固定的物，即在修理期間通常發(fā)生折舊的物，其計(jì)算公式為“使用損失=物的價(jià)值×（物不能使用的期間÷物的全部使用期間）。

我國司法實(shí)踐通常會(huì)在兩類案件中使用這種計(jì)算方法確定使用損失。一類是無法證明租金數(shù)額的案件。如“尹東輝與吉林娜奇美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、尹東霞房屋拆遷安置補(bǔ)償合同糾紛案”二審判決認(rèn)為，因?yàn)樵嫖刺峁┢渲鲝埖淖饨鹩?jì)算標(biāo)準(zhǔn)的確實(shí)證據(jù)，法院酌定以房屋差額面積的同期貸款利息作為房屋使用損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕參見吉林省長春市中級(jí)人民法院（2015）長民一終字第422號(hào)民事判決書。該案雖涉及違約責(zé)任中的使用損失，但這一使用損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)同樣可能在侵權(quán)案件中采用。另一類是保全糾紛案件。如在“岳陽市湘滬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與廣東裕橋擔(dān)保有限公司因申請(qǐng)?jiān)V中財(cái)產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛案”中，法院判決保全申請(qǐng)人按照中國人民銀行同期一年期貸款利率的4倍標(biāo)準(zhǔn)賠償使用不能的損失?！?3〕同前注〔69〕。但“王知事與三門峽市恒泰運(yùn)輸有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”二審判決則參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第29條第2款第12項(xiàng)關(guān)于按照年利率6%支付資金占用期間利息的規(guī)定，判令侵權(quán)人賠償使用損失?！?4〕參見河南省三門峽市中級(jí)人民法院（2018）豫12民終150號(hào)民事判決書?？梢姡诓捎眠@種計(jì)算方法時(shí)，司法實(shí)踐對(duì)利率認(rèn)定的差異很大。因?yàn)榇藭r(shí)權(quán)利人已經(jīng)將資金固定且長期投入特定的物之中，在物不能使用期間亦無法轉(zhuǎn)讓物獲得資金，比較公平的方法應(yīng)當(dāng)是按照銀行同期定期存款利率計(jì)算。

4.酌定法

嚴(yán)格說來，酌定并非嚴(yán)格意義上的使用損失的評(píng)估方法，然而，在許多情形下?lián)p害確實(shí)存在但數(shù)額不確定，只能有賴于法官秉持內(nèi)心的公正和良知酌定損害賠償?shù)臄?shù)額?！?5〕參見王磊：《論損害額酌定制度》，《法學(xué)雜志》2017年第6期。在“Great Lakes Towing Co.v.Kelley Transp.Co.案”中，法院認(rèn)為在使用損失的數(shù)額無法確定時(shí)應(yīng)采用精神損害賠償思路，由陪審團(tuán)酌定?！?6〕See 176 Fed.492（6th Cir.2010）.

我國法也普遍采用酌定法認(rèn)定使用損失，即使對(duì)存在租賃市場的物也是如此。如“高永武與張福成物權(quán)保護(hù)糾紛案”二審判決結(jié)合該案實(shí)際及本地車輛租賃市場行情，認(rèn)定私車不能使用的損失每天為100元；〔87〕參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2018）魯02民終3606號(hào)民事判決書?！吧显V人冷文革與被上訴人張士春侵權(quán)責(zé)任糾紛案”判決則將其確定為每天30元。〔88〕參見遼寧省營口市中級(jí)人民法院（2016）遼08民終2001號(hào)民事判決書。即便原告證明了租賃費(fèi)，法院也可能酌情減少，如“楊海澄與吳偉濃、呂麗峰等道路交通事故人身損害賠償糾紛案”判決〔89〕參見福建省廈門市海滄區(qū)人民法院（2015）海民初字第3989號(hào)民事判決書。等。為了使酌定數(shù)額更具有專業(yè)性，一些法院還采用詢價(jià)方法，如“曹學(xué)武、曹某某與曹保田、鮑迎娣等排除妨害糾紛案”二審判決就“根據(jù)相關(guān)專業(yè)詢價(jià)意見”，酌定房屋使用補(bǔ)償費(fèi)用為每月500元。〔90〕參見上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民二（民）終字第541號(hào)民事判決書。

鑒于使用損失數(shù)額確定的困難，酌定法確實(shí)具有其合理性，但顯而易見的是，它的濫用會(huì)對(duì)司法裁判的確定性造成巨大沖擊。對(duì)其適用應(yīng)作兩方面的限制。一是其適用范圍應(yīng)僅僅限于無法運(yùn)用前三種方法的情形，損害賠償金的計(jì)算顯然不能舍棄精確方法而選擇模糊方法。二是奢侈品的使用損失即使可以精確確定，但在個(gè)案中法院可以酌定。如在奧地利，在豪華汽車受損時(shí)，權(quán)利人除非有特殊理由，否則不能請(qǐng)求賠償豪華車的租金?！?1〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus編書，第 24頁。考慮到我國的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化觀念等現(xiàn)狀，法院此時(shí)酌定租金應(yīng)可得到廣泛支持。

需要指出的是，在選擇評(píng)估方法時(shí)應(yīng)遵循兩個(gè)規(guī)則：一是精確的計(jì)算方法優(yōu)于不精確的計(jì)算方法，故酌定法應(yīng)作為兜底計(jì)算方法適用；二是客觀計(jì)算方法優(yōu)于主觀計(jì)算方法，尤其是租金法應(yīng)優(yōu)于其他基于市場價(jià)格的計(jì)算方法。原因在于，所失利益更多地體現(xiàn)了受害人本身的因素，而物的沉淀資金利息或折舊成本法則更多地是對(duì)借款合同違約損害計(jì)算方法的準(zhǔn)用。

五、結(jié)論

我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅用第19條一個(gè)條文規(guī)定財(cái)產(chǎn)損害的賠償，且其內(nèi)容僅僅限于財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算時(shí)間（即損失發(fā)生時(shí)）以及計(jì)算方法（即按照市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算）。本文對(duì)使用損失的理論分析和裁判文書梳理表明，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)財(cái)產(chǎn)損失的規(guī)定過于簡單，關(guān)于使用損失的司法解釋的適用范圍又過窄，導(dǎo)致對(duì)使用損失的賠償訴訟處于無法可依的狀態(tài)。鑒于所有的物在受到侵害（包括全部毀損與部分毀損）或妨害時(shí)都可能存在使用損失，使用損失也不宜以實(shí)際租賃替代物作為賠償前提，因此，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編可借鑒《歐洲侵權(quán)法原則》第10:203條和《歐洲示范民法典草案》第6-2:206條，明確將使用損失規(guī)定為財(cái)產(chǎn)損害的賠償項(xiàng)目。