(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

案情：

被告人劉一、劉二、劉三、劉四、劉五五人為非法索取財物，預(yù)謀偽造一搶劫案。劉一找到被害人張一、張二，稱一起找工作掙錢。一日，劉一與張一、張二共同吃飯后，說一起去搶劫，張一、張二同意。三人一起來到一偏僻胡同處，按照事先約定，劉五佯裝從此經(jīng)過，劉一指使張一、張二上前搶劫劉五，張一、張二沖上去毆打劉五，搶劫手機(jī)一部逃走。此時，劉二、劉三、劉四也按約定到現(xiàn)場，與劉五一起將張一、張二抓獲。被告人將被害人張一、張二捆綁、扣留在一民房內(nèi)，并對被害人進(jìn)行了毆打。被告人向被害人詢問了家長的聯(lián)系方式，并給被害人的父母打電話稱，被害人實施搶劫被抓獲，可拿錢私了，否者交送公安機(jī)關(guān)、被害人父母聞訊拿出14000元交給被告人，被告人將被害人放回。

案情一

[劉一等五人預(yù)謀，劉一教唆張一張二搶劫劉五。]

一、張一張二屬于犯罪未遂。

張一張二的行為符合我國《刑法》規(guī)定的有關(guān)搶劫罪的構(gòu)成要件，內(nèi)容包括：(1)以非法占有為目的；(2)以暴力、脅迫或者其他方法；(3)強(qiáng)取公私財物。前兩點(diǎn)內(nèi)容毋庸置疑，張一張二在受到劉一教唆后，主觀上具有搶劫劉五財物的故意，且二人以毆打劉五的暴力方法取得其財物；但是二人并未“強(qiáng)取”公私財物。強(qiáng)取財物，是指違反被害人的意志將財物轉(zhuǎn)移占有，使被害人遭受財產(chǎn)損失。這意味著行為人以暴力、脅迫等強(qiáng)制手段壓制被害人的反抗，與奪取財產(chǎn)之間必須存在因果關(guān)系。本案中，張一張二將劉五手機(jī)搶走也并未違背其意志，因為張一張二的搶劫行為本就是包括劉五在內(nèi)的五人共謀設(shè)計的“犯罪圈套”，劉五主觀上希望該行為的發(fā)生。因此張一張二取得劉五手機(jī)不能歸因于對劉五實施的暴力壓制行為，劉五以消極的方式(并未違背意愿，但也沒有主動交付)將其手機(jī)“交付”給張一張二，其財產(chǎn)法益并沒有收到侵害。因而張一張二犯罪未得逞，不成立搶劫既遂。

此外，劉五希望搶劫行為的發(fā)生，其財產(chǎn)也并未受到損失，張一張二注定無法實現(xiàn)搶劫得逞的目的，其是否構(gòu)成不能犯？筆者持否定立場。張明楷教授認(rèn)為：“只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認(rèn)定犯罪未遂；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應(yīng)認(rèn)定為不能犯，不以未遂犯論處?！惫P者贊同該觀點(diǎn)，只有當(dāng)張一張二的行為不具有侵害法益的緊迫危險時，才符合不能犯的規(guī)定，不屬于未遂犯。根據(jù)《兩搶意見》之規(guī)定“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂”可知，盡管搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，但如果未搶劫到財物但造成被害人輕傷以上后果的也成立搶劫既遂?？梢?，搶劫行為帶來的緊迫危險不限于針對被害人財產(chǎn)權(quán)，也針對被害人的人身權(quán)。在本案中，搶劫行為是劉一等五人設(shè)計的，在受到教唆后，張一張二心中產(chǎn)生了搶劫的犯意，且著手實施了搶劫行為，盡管沒有發(fā)生財產(chǎn)損失的侵害結(jié)果，而張一張二也注定不會成為“劫取財產(chǎn)”型的搶劫既遂，但不可否認(rèn)的是其暴力行為有可能給劉五帶來輕傷、重傷甚至死亡的后果——即張一張二的行為具有侵害生命健康法益的緊迫危險。假設(shè)輕傷的結(jié)果正是劉五自己所希望的，在此情況下張一張二并沒有侵害到劉五輕傷程度的健康法益，也注定不會成為“造成輕傷”型的搶劫既遂。但對于重傷及以上的傷害結(jié)果，就算是劉五自己所希望的，張一張二仍成立搶劫既遂——根據(jù)被害人承諾的刑法理論：承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限，但對重傷以上的法益沒有處分權(quán)限。已得到承諾的行為人對于超過被害人處分權(quán)限以上的法益侵害尚且應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，舉輕以明重，未得到承諾(張一張二不知情)的行為人更應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。(對于是否要求行為人認(rèn)識到被害人的承諾的問題，本文贊同必要說。)

因此，張一張二的行為在本案中盡管沒有侵犯到法益，但其暴力行為仍具有侵害法益的緊迫危險，應(yīng)當(dāng)對其行為承擔(dān)刑事責(zé)任。故張一張二的行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但因意志以外的原因未能得逞，其行為成立搶劫未遂。

二、劉一等五人的教唆行為不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)前文分析，張一張二構(gòu)成搶劫罪未遂。根據(jù)《刑法》第二十九條第一款之規(guī)定，劉一等五人作為張一張二犯罪的教唆者，應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。即劉一等五人應(yīng)當(dāng)對其教唆犯罪的行為負(fù)刑事責(zé)任。但是，劉一等五人共謀由劉一教唆行為人張一張二實施犯罪，犯罪對象卻正是共謀之一的劉五。根據(jù)案情可知，該五人教唆張一張二犯罪，其主觀目的并非為實現(xiàn)所教唆的犯罪，其設(shè)計“犯罪圈套”是為之后非法索取財物的行為做準(zhǔn)備。為實現(xiàn)共謀的非法索財?shù)哪康模氨缓θ恕眲⑽咫m未明說，但其主觀上已經(jīng)許可了五人共謀后由劉一教唆張一張二侵害其法益，即劉五默認(rèn)放棄了其財產(chǎn)法益以及一定的身體健康法益(搶劫行為可能侵害到的法益)，放棄了對這些法益的保護(hù)。對劉一等人來說，其行為獲得了被害人劉五之承諾。根據(jù)案情，張一張二搶走了劉五的手機(jī)(財產(chǎn)法益)，劉五是否受到身體傷害并無描述，筆者就此認(rèn)為在本案中被害人劉五對其被侵害的法益(財產(chǎn)法益)具有處分權(quán)限。因此，該五人的教唆行為因具有被害人承諾的違法阻卻事由，不成立犯罪。

綜上，在案情一中，張一張二行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但因意志以外的原因未能得逞，因此構(gòu)成搶劫罪的未遂犯；劉一等五人因具有違法阻卻事由不構(gòu)成犯罪。

案情二

[劉二、劉三、劉四抓獲張一張二，對其進(jìn)行捆綁、扣留、毆打，并打電話給張一張二的父母要求拿錢私了，否則將其交送公安機(jī)關(guān)。]

一、劉一等人的捆綁、扣押、毆打行為屬于非法拘禁，而非敲詐勒索的脅迫手段

根據(jù)刑法規(guī)定，敲詐勒索罪的手段行為為脅迫或者一定暴力。此處的脅迫是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理；此處的暴力表現(xiàn)為，行為人實施了一定暴力后，就對被脅迫者形成了如果不交付財產(chǎn)就可能繼續(xù)實施暴力的恐嚇。脅迫或暴力手段是針對被脅迫者而言的，而在敲詐勒索案件中，處分財產(chǎn)的正是被脅迫者。本案中的被脅迫者為張一張二的父母。但是劉一等人的捆綁、扣押、毆打行為針對的是張一張二，這些行為并未實際對其父母產(chǎn)生脅迫的效果，劉一等人也并非以“不交付財物將繼續(xù)實施暴力”的惡害對張一張二父母相通告。而通過對劉一等人的這系列行為進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為其行為：(1)非法剝奪了張一張二的人身自由；(2)使用捆綁、扣押的方法剝奪了自由；(3)劉一等人身為普通公民，不具備依法限制張一張二人身自由的資格。符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，屬于“非法剝奪他人人身自由，并使用械具或者捆綁等惡劣手段，或者實施毆打、侮辱、虐待行為的”立案標(biāo)準(zhǔn)。

二、劉一等人的脅迫手段并未使被脅迫者完全喪失意志自由

有觀點(diǎn)認(rèn)為劉一等人實施了暴力手段并控制了張一張二，且在取財后才將其放回，因而構(gòu)成搶劫罪。筆者不贊同此種觀點(diǎn)。對敲詐勒索罪和搶劫罪的區(qū)分應(yīng)當(dāng)把握：“敲詐勒索罪的成立，不要求暴力、脅迫手段達(dá)到足以壓制他人反抗的程度；如果暴力、脅迫手段達(dá)到足以壓制他人反抗的程度，則以搶劫罪論處?！北景钢惺艿截敭a(chǎn)法益侵害的是張一張二的父母，而非張一張二，且劉一等人的電話脅迫并未達(dá)到壓制張一張二父母使其不能反抗的程度，其父母若不想交付財物可以選擇報警。在此可以借鑒日本刑法理論：以取財方式的不同對財產(chǎn)犯罪進(jìn)行分類，分為盜取罪和交付罪。盜取罪是非基于被害人的意思而取得對財物的占有，交付罪是指基于對方的意思而取得對財物的占有。搶劫罪是通過壓制被害人的反抗，使其喪失意志自由而取得財物，敲詐勒索罪是通過恐嚇被害人使其產(chǎn)生畏懼心理而交付財物，意志雖有瑕疵但并未喪失意志自由。也可借鑒大陸刑法理論中的他損型犯罪和自損型犯罪之區(qū)分：而所謂自損或他損之惟一界限即在于，被害人內(nèi)在的“自由意志”是否受到破壞。即敲詐勒索罪的被害人在處分財產(chǎn)時，是居于一種自由意志狀態(tài)，其之所以同意進(jìn)行財產(chǎn)處分，是因為受到恐嚇后得出處分行為能夠阻止某種事項發(fā)生，因而才決定放棄財產(chǎn)占有關(guān)系。因此，敲詐勒索罪的財產(chǎn)損失，只有在被害人“自損性配合”的情況下方能產(chǎn)生。而搶劫罪中的財產(chǎn)損害則是直接由行為人破壞權(quán)利人占有關(guān)系的行為所生，也就是行為人直接透過壓制反抗強(qiáng)取財物的手段導(dǎo)致權(quán)利人喪失對財物的占有權(quán)。

因此被害人張一張二的父母在基于并未喪失意志自由的情況下處分財產(chǎn)，本案行為人劉一張二不構(gòu)成搶劫罪。

三、張一張二父母基于恐懼心理處分財產(chǎn)

在本案中，劉一等人以“張某實施搶劫被抓獲，可拿錢私了，否者交送公安機(jī)關(guān)”的惡害對張一張二父母相通告，使其產(chǎn)生了“不交錢，張一張二將被交送公安機(jī)關(guān)，并將受到刑事懲罰”的恐懼心理，讓其基于對刑罰的恐懼和對子女的愛護(hù)而向劉某交付財物以獲取“私了”的便宜。即，張一張二父母處分財產(chǎn)：

(1)并非基于對張一張二安危之擔(dān)憂。根據(jù)筆者前述論證可知，劉一等人并非以張一張二的人身安危要挾其父母，其父母甚至可能并不知道其人身遭到了以捆綁、毆打等惡劣手段進(jìn)行的非法拘禁，且對于張一張二的拘禁行為也并未達(dá)到直接就能危及其生命、身體利益的嚴(yán)重程度。因而本案案情與綁架罪有所區(qū)別。雖然本案中行為人具有“實力控制他人并勒索財物” 客觀行為，但并沒有達(dá)到構(gòu)成綁架罪的要求——“利用被綁架人近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮的意思”。有觀點(diǎn)認(rèn)為威脅內(nèi)容屬于“利用合法行為對綁架人造成的危險”，也屬于對被綁架人安危的憂慮。筆者同意這種說法，但這種觀點(diǎn)與本案事實不符。在綁架罪的場合，第三者基于擔(dān)憂被綁架者的安危而不得不交付財產(chǎn)，第三者的意志自由受到限制，而本案中劉一等人威脅的內(nèi)容是“交送公安機(jī)關(guān)處理”，對于張一張二的父母來說，子女是否實施犯罪行為、如何評價都是未知數(shù)，其交付財物更多的是基于害怕子女可能受到刑罰的恐懼心理，如前文所述，其意志自由并未受到較大程度的限制，其仍可以選擇自主報案，因而不屬于基于擔(dān)憂被綁架者的安危而不得不交付財產(chǎn)的情形。故劉某不構(gòu)成綁架罪。

(2)并非基于錯誤認(rèn)識支持詐騙罪觀點(diǎn)者，是基于張一張二的行為并不構(gòu)成搶劫罪，也不存在被公安機(jī)關(guān)抓走的情況。假設(shè)張一張二的行為果真并不構(gòu)成犯罪，劉一等人欺騙其父母的行為在使其父母陷入了錯誤認(rèn)識的同時，也使之基于此種錯誤認(rèn)識產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財產(chǎn)。在此種情形下，劉一等人的行為同時符合詐騙罪和敲詐勒索罪兩罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)作為想象競合犯從一重罪處罰。但在本案中，根據(jù)前文分析，筆者認(rèn)為張一等人的行為構(gòu)成犯罪，其父母交付財物是基于恐懼心理而非錯誤認(rèn)識，故劉某不構(gòu)成詐騙罪。

綜上，在案情二中：第一，劉一等人非法剝奪張一張二人身自由，其行為符合非法拘禁罪的構(gòu)成要件；第二，劉一等人以非法占有為目的，使用“告發(fā)犯罪”的脅迫手段，讓張一張二的父母產(chǎn)生恐懼心理進(jìn)而處分財物，劉一等人取得了較大數(shù)額的財物，其行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。對劉一等人應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。