(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、民法典編纂中公平責任體系的重構(gòu)

新出臺的《民法總則》基本上沿用了《民法通則》的立法體例，對“民事責任”章的序位進行了調(diào)整外，在“民事責任”這一章節(jié)中刪除了《民法通則》第132條公平責任一般規(guī)則。梁慧星老師說“我國現(xiàn)在由學者和官方起草的民法典草案均采用潘德克吞體系，我國將正式通過的民法典也一定可以采用潘得克吞體系”。潘得克吞體系的特色一是前置總則之體例，《民法總則》已經(jīng)采納了該模式；該體系特色之二就是總則的內(nèi)容按照提取公因式的立法技術(shù)提取出共同內(nèi)容，就是從各種具體的民事法律關(guān)系中抽象初了具有普遍性的法律法規(guī)，形成總則。

二、公平損失分擔規(guī)則司法適用亂象分析

2017年5月2日上午9時，楊歡在電梯發(fā)現(xiàn)一名老人吸煙，出于一名醫(yī)生職業(yè)的敏感，他上前去勸阻老人不要吸煙，隨后兩人開始發(fā)生爭執(zhí)，隨后兩三名物業(yè)開始介入，兩人在爭執(zhí)過程中未發(fā)生任何的肢體接觸，老人的情緒明顯更加的激動，在物業(yè)人員的勸說下，楊歡離開，老人被請到了休息室，隨后心臟病突發(fā)死亡。事后，老人家屬將楊歡告上法庭索賠40萬，一審判決以公平分擔規(guī)則判楊歡酌情補償1.5萬元。

本案當中爭議最大就是在因果關(guān)系的判定上，一審說理邏輯為，老人的死亡是由自身疾病和情緒控制直接導(dǎo)致，但是與楊歡的勸阻行為存在著關(guān)系，勸阻行為雖然沒有直接導(dǎo)致老人的死亡，但是其引發(fā)了老人不利的病癥情緒，加劇老人的死亡風險，其次，楊歡的行為與老人的死亡存在著時間上的緊密聯(lián)系與前后關(guān)系，在必然因果關(guān)系無法論證的情況下，如果又沒有法律上規(guī)定因果關(guān)系倒置，此處，適用因果關(guān)系的推定來認定，楊歡的勸阻行為與老人的死亡存在因果關(guān)系。而且受害人與談話人進行交涉時情緒激動，導(dǎo)致原本的病癥發(fā)作猝死適用公平損失分擔的案例并非首例。

三、未來民法典侵權(quán)編“公平損失分擔規(guī)則”的重構(gòu)

(一)公平損失分擔規(guī)則具體化的必要性與路徑的探討。學界通常認為一個法律規(guī)則或者原則內(nèi)涵抽象、標準不明有被濫用的弊病，類型化可以提高法律適用的穩(wěn)定性，筆者不以為然，公平損失分擔規(guī)則若類型化并非良策。侵權(quán)法固足于行動自由與損害救濟之平衡，發(fā)揮著損害賠償、預(yù)防損害、分散損害等多重功能。侵權(quán)法通過過錯責任與無過錯責任在應(yīng)對過程，難免有漏網(wǎng)之魚，而公平損失分擔規(guī)則恰好也發(fā)揮補充的功能，自由裁量空間彈性是必要的，達到合理的限縮即可。

(二)具體化要件一“必須是法律規(guī)定才應(yīng)當分擔損失”之分析。從司法實踐來看，公平分擔損失規(guī)則并不是一般侵權(quán)法意義上雙方責任。公平責任所要解決的不是加害者的責任依據(jù)問題，而是分擔，不是賠償而是補償問題。既然公平分擔損失規(guī)則是解決分擔問題，若適用的范圍主體不能得到嚴格的限制，實則是使的有資力的一方當事人過多承擔了社會保障制度的任務(wù)。

(三)具體化要件二“實際情況包括當事人的經(jīng)濟狀況、受損害程度等”之分析。奧地利學者尤格曾將公平責任概括為“經(jīng)濟負擔能力相當之責任”，并將公平考慮所產(chǎn)生的債務(wù)稱為“財富產(chǎn)生債務(wù)”。還有的學者提出，公平分擔損失考慮經(jīng)濟因素，是富人對窮人的一種援助的義務(wù)。在筆者看來，無論是“財富產(chǎn)生債務(wù)說”還是“援助說”，都是強調(diào)了在經(jīng)濟上強勢的一方分擔弱勢的一方的損失，“援助說”來對其權(quán)利義務(wù)進行解釋更為貼近，“財富產(chǎn)生債務(wù)說”認為之所以產(chǎn)生債務(wù)是由于自身的財富，這不符合侵權(quán)法的定位，實則是讓一方當事人承擔了社會救濟的責任；

(四)具體化要件三“精神損害賠償不適用公平損失分擔”之分析。公平分擔損失規(guī)則中“損害”不應(yīng)當包括精神損害賠償。公平分擔損失規(guī)則主要調(diào)整當事人之間的財產(chǎn)損失，而精神損害賠償?shù)姆秶乔趾λ巳松頇?quán)益，根據(jù)精神損害司法解釋，具體人身權(quán)益包括一般人格權(quán)、具體人格權(quán)、死者的人格利益、特定的身份權(quán)，最后是具有人格意義的特定紀念物品；精神損害賠償?shù)哪康氖侵撇貌环ㄐ袨槿瞬参渴芎θ?，強調(diào)賠償者有“過錯”，這與適用公平分擔損失規(guī)則的前置要件明顯不符。

四、從裁判法角度談公平損失分擔規(guī)則定位的重構(gòu)

自《侵權(quán)責任法》頒布后，學界對于第24條公平損失分擔規(guī)則爭論多在于其是否屬于獨立的歸責原則上，各種學說眾說紛紜，這也是法官在運用公平分擔損失規(guī)則“和稀泥”重要原因，重新構(gòu)建公平損失分擔規(guī)則的定位，才能讓法官更準確地運用，正確的判決讓法律工作者、社會公眾對公平損失分擔規(guī)則認識回到正確的位置。

(一)侵權(quán)法中公平分擔損失規(guī)則屬于兼有社會法性質(zhì)的條款。分擔與補救實則應(yīng)當是一種社會責任，即經(jīng)濟實力弱的一方講損失轉(zhuǎn)嫁給經(jīng)濟實力強的一方；就好像羅波特.龐德所說“在社會中，每個人都有自己要履行的某項職能。不能容許他不去完成這項職能，因為如果他不去，就會對社會產(chǎn)生危害”。假設(shè)公平分擔損失規(guī)則設(shè)立在社會法性質(zhì)的法律中，民眾、法律工作作者就不用對其產(chǎn)生誤解，更好還原了公平分擔損失規(guī)則本來的面貌。

(二)公平損失分擔規(guī)則作為一種分擔方式應(yīng)當具有謙抑性。。公平損失分擔規(guī)則不是一個有效率的社會風險分擔方式，訴訟作為一種方式需要時間、金錢、人力等成本，在具體案件中，法院只就個案作出裁決，就個別的損失進行分擔，那么公平損失分擔規(guī)則明顯效率的低下的。社會的普遍救濟需要多元的救濟機制包括社會保險、自我保險、政府政策來進行調(diào)整。

結(jié)語

民法典侵權(quán)法編中“公平損失分擔規(guī)則”應(yīng)當?shù)玫街貥?gòu)，目前司法實踐中“公平損失分擔規(guī)則”的亂象的癥結(jié)所在在于“條款本身的模糊性與不確定性”與“公平損失分擔規(guī)則在裁判法運用上存在定位不清”，運用“重構(gòu)定位”與“重構(gòu)條款”能夠彌補現(xiàn)行公平損失分擔規(guī)則的不足，擺脫濫用之名，構(gòu)建出合理的侵權(quán)法范式。