(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、案情導入

2014年9月，乙為A國有企業(yè)的負責人，要求經常與A企業(yè)合作的B公司經理甲贊助A公司組織退休員工度假旅游100萬元。不久，甲將該款項打入乙的個人賬戶后，乙未兌現將A企業(yè)一項生產項目以低于成本價交由B公司承攬的承諾。于是，甲于2014年12月5日偷偷潛入乙家中將該100萬元存單偷出，并且使用偽造的身份證將該存單上的100萬元及利息從信用社取出后并逃匿。

本案中甲將自己行賄給A公司的100萬元盜出據為己有，對于甲的這一行為有以下觀點：

第一種觀點認為甲的行為屬于行賄犯罪的事后行為，即不可罰的事后行為，故而甲的行為不構成犯罪。

第二種觀點認為甲的行為不構成盜竊罪，甲盜竊的100萬元的存單不屬于刑法意義上的財產，故而甲的行為不構成盜竊罪。

第三種觀點認為甲盜取的該100萬元作為乙現時占有的貨幣，在刑法上屬于他人占有的財產，在取得該100萬元時，未有現時占有人乙的同意，甲盜取的財產數額為100萬元，數額巨大。故而甲的行為構成盜竊罪。

在本案中甲的盜竊行為有以下兩點爭議：其一，甲盜竊該100萬元存單的行為是否屬于刑法意義上的不可罰的事后行為；其二，甲盜竊的該100萬元是否屬于贓款，盜竊贓款的行為是否屬于刑法意義上的盜竊行為。下面筆者從這兩個方面對本案進行分析。

二、觀點簡要分析

事后不可罰行為，即共罰的事后行為。刑法一般理論認為，事后不可罰行為只存在于狀態(tài)犯中，但亦有不同觀點。

第一種觀點認為，在狀態(tài)犯中，當犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)以據狀態(tài)犯的構成要件做出評價，即使其本身符合其他構成要件，也不構成犯罪，這叫事后不可罰行為;第二種觀點認為，行為人實施犯罪行為之后，為確保或利用前行為所得之不法利益，而又不破壞新法益的行為，即事后不可罰行為;第三種觀點認為，在狀態(tài)犯達到既遂后，不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不予單獨處罰。

筆者根據上述刑法理論界對事后不可罰行為的理解分析本案中甲的盜取行賄的100萬元的行為，根據刑法學界認為的一般理論，事后不可罰行為只存在于狀態(tài)犯中，但甲對A公司行賄的100萬元在刑法上被認定為行賄犯罪，構成行賄罪。而行賄罪并不屬于刑法犯罪形態(tài)中的狀態(tài)犯。本案中甲的盜竊100萬元的行為并不是為了掩蓋其對A公司的行賄行為，而是在甲行賄犯罪行為結束后，A公司對100萬元的占有權。故而甲的盜竊100萬元和對A公司的行賄這兩個行為是刑法意義上的兩個犯罪行為。因此，甲的盜竊100萬元的行為不屬于不可罰的事后行為，應該將該行為評價為盜竊行為。

三、對評價甲的盜取“贓款”行為的分析

在上述案件中甲盜出的100萬元存單在刑法意義上屬于“贓款”，而在學術界對于盜竊罪的保護法益存在不同的觀點：

(一)本權說認為，盜竊罪的保護法益是所有權及其他本權(本權是指合法占有的權利)。在上述案件中，行為人盜取其自己行賄的100萬元，盡管甲支付乙100萬元的目的非法，但支付方式、途徑是合法的。根據貨幣“占有即所有”的特有屬性而言，該100萬元存入乙賬戶中即為乙對該財產具有所有權，而此時的甲喪失了對該100萬元的所有權。本案中甲又將該100萬元盜出據為己有的行為侵犯了乙對該100萬元的合法占有和乙的本權，也即侵犯盜竊罪所保護的法益。故而，依據本權說該案中甲的行為符合盜竊罪的構成要件。

(二)占有說認為，盜竊罪的法益是他人對財務事實上的占有本身。根據占有說，行為人盜回自己所有而由他人不法占有的財務的成立盜竊罪。①依據此理論針對本案中的甲盜取該100萬元的行為進行評價，甲侵犯了“占有說”認為的盜竊罪的保護法益。所以，甲盜出乙事實上占有并所有的100萬元財產屬于“占有說”理論意義上認為的刑法所打擊的盜竊行為。

(三)我國的所有權說

在我國的刑法理論界認為，盜竊罪的法益是財產的所有權，在這里的所有權等同于民法意義上的所有權，也即盜竊罪侵犯的是公私財產的所有權的全部權能。那么依據我國的所有權說理論來分析上述案件中甲的行為，此理論觀點認為盜竊罪的對象包括有體物和財產性利益，暫且不討論此理論在盜竊罪法益保護上的僅局限于自物權而忽略了他物權的保護。但是在上述案件中甲向乙支付100萬元，在盜竊罪的保護法益上來講，乙對該100萬元的占有是合法的，并且乙在占有的同時還具有對該100萬元的所有權，也即依據貨幣的“占有即所有”的屬性，從這一意義上講，乙擁有對該100萬元貨幣的所有權。從財產性利益的角度講，該100萬元轉化為銀行賬戶余額，而該100萬元所在的銀行賬戶即為乙名下賬戶。雖然該筆款項在甲對已的行賄行為中屬于“贓款”，但在甲的盜取的行為中該100萬元款項在乙的合法占有下并且具有占有、使用、收益和處分的所有權全能，也即具有合法性。而對該筆100萬元款項評價為“贓款”是以乙作為國家工作人員的廉潔性法益的侵害。而“贓款”在我國刑法中作為應當被追繳的財產，其所有權歸國家所有，但國家還未現實的實施沒收行為。故而該100萬元的所有權存在刑法意義上的爭議。故而，在此種理論依據下將甲的盜取行為評價為我國刑法意義上的盜竊犯罪行為顯得牽強附會。

上述依據理論界不同的學說對該案中甲盜取該100萬元的行為 進行了分析并得出了不同的結論。雖然，在上述學說中依據本權說和占有說得出了同一結論，但也存在問題。依據我國的通說所有權說進行分析得出上述案件中甲的后行為可以評價為盜竊罪的行為，但是由于該筆款項作為國家還未實施沒收行為的“贓款”其所有權暫時還不歸國家所有，而國家的所有權也并未被侵犯。而實踐中需要將這一行為評價為犯罪行為以保護國家所有權和打擊該行為對社會和國家財產權的侵犯，故而所有權說強行將這一行為評價為盜竊犯罪行為，其理論依據并不充分。

筆者認為，盜竊罪作為“轉移占有的犯罪”，盜竊行為是將他人占有的財產轉移給自己或者第三者占有。張明楷教授提出：“盜竊罪的法益首先是財產所有權及其他財產權，其次是需要通過法定程序改變現狀恢復應有狀態(tài)的占有；②但在非法占有的情況下，相對于權利人(本權者)恢復權利的行為而言，該占有不是盜竊罪的法益”。筆者同意張明楷教授的觀點。

本案中甲在事后將該100萬元盜取據為己有的行為構成盜竊罪。從盜竊罪的保護法益來說：首先該100萬元屬于國家的財產；其次，需要通過法定的追繳程序改變乙該100萬元的占有狀態(tài)。筆者認為，在上述理論的中本案甲的盜行為的定性具有指導性意義，而且對于類似的案件的處理能夠做到有理有據。故而，筆者在認為在本案中對甲的盜取“行賄財產”的行為應以盜竊罪論處。

【注釋】

① 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第363頁。

② 張明楷著：《刑法學》第五版下，第942頁。