杜承秀

內容提要： 民商事糾紛解決實踐中， 行政調解發(fā)揮著獨特作用。 但源于觀念、 體制、 機制等諸多因素制約， 其實踐運行確遭遇著正當性備受質疑、 公正性難以保障、 權威性易遭貶損、 規(guī)范性可能被破壞等諸多窘境。 法治化重構民商事糾紛行政調解是擺脫窘境、 充分激發(fā)該機制應有社會功效的不二路徑。 從基本原則、 適用范圍、 運行程序、 調解協(xié)議的效力、 調解主持人的資格以及其與民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機制的銜接關系等方面對民商事糾紛行政調解的法治化重構進行分析。

一、 問題緣起

民商事糾紛行政調解在我國有悠久歷史。 資料記載， 西周官制中設有 “調人”， 《周禮·地官·調人》 稱： “調人掌司萬民之難而諧和之”， “調人” 就是專司調解事務的官員。 “據(jù)考證， 唐代時期，行政調解處理民商事糾紛十分經(jīng)常并且產(chǎn)生了良好社會效果。”①馮卓慧： 《唐代民事法律制度研究》， 商務印書館2014 年版， 第102 頁。新中國建國至二十世紀九十年代初期， 締約糾紛、 侵權糾紛、 侵犯特殊類型人權益糾紛、 權屬糾紛、 民間糾紛、 事故責任認定和處理、 在某一特定歷史階段出現(xiàn)的某類民商事糾紛均可經(jīng)由行政調解處理， 有學者指出， “行政調解是上世紀九十年代之前我國各級政府及其職能部門化解民商事糾紛不可或缺的重要手段”。②王光輝： 《中國行政裁決制度研究》， 河南人民出版社2000 年版， 第16 頁。二十世紀九十年代中后期， 在 “訴訟中心主義” 思潮影響下， 訴訟被推崇為各類糾紛解決 “最正統(tǒng)” “最法治” 機制， 行政調解在民商事糾紛解決實踐中的作用日漸式微。

新世紀伊始， 我國社會發(fā)展進入轉型時期， 各類社會糾紛多發(fā)， 群體性事件時而突現(xiàn)。 基于社會糾紛訊即解決與和諧社會維護現(xiàn)實需求， “行政調解” 這一天然具有積極、 靈活、 便宜、 高效、徹底等特質的糾紛解決機制重現(xiàn)生機， 在民商事糾紛解決的實踐中日愈迸發(fā)出旺盛活力。 黨的十六屆三中全會提出要實現(xiàn) “司法調解、 人民調解、 行政調解” 三大調解有機結合的目標任務； 國務院《全面推進依法行政實施綱要》 明確各級政府及其職能部門要大力開展矛盾糾紛排查調處工作；《國務院關于法治政府建設的意見》 指出要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責， 完善行政調解制度， 科學界定調解范圍； 中央綜治委、 最高人民法院等部門聯(lián)合發(fā)布的 《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》 高度肯定了包含行政調解在內的 “大調解” 機制建設的價值意義。 十八屆三中、 四中全會就完善人民調解、 行政調解、 司法調解聯(lián)動工作體系， 健全矛盾糾紛調處機制作出重要部署。

行政調解契合服務政府理念， 有助于政府職能轉變， 同時順應和諧社會建設訴求， 有利于加強黨的執(zhí)政能力建設， 提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水準， 得到國家強力推動和社會各界大力支持自在情理之中。 但縱觀民商事糾紛行政調解境狀， 一個不容否認的事實是——其依然是 “大調解” 架構中最突出的短板， 理由主要有二： 其一， 立法上看， 民商事糾紛行政調解機制法治化程度極低。 相對來說， 人民調解、 民事訴訟和仲裁等民商事糾紛解決機制， 均有相應的法律予以指引和規(guī)約。 其二， 實踐上看， 行政調解機制的運行極為不暢。 有學者在對民商事糾紛行政調解機制運行實踐進行深入調研后指出， “行政調解實踐中亂像叢生， 問題很多， 造成行政調解實踐舉步維艱、障礙重重”。③韓舸友、 李毅： 《法治視域下行政調解進路選擇與優(yōu)化》， 載《貴州社會科學》 2013 年第5 期。探究這二者間的邏輯關系， 很顯然， 行政調解機制法治化程度低下是造成其實踐運行不暢的原因。 因此， 研究民商事糾紛行政調解的法治化重構， 具有重要實踐意義。

二、 民商事糾紛行政調解的獨特優(yōu)勢

“民商事糾紛行政調解” 并非是一個法律術語， 目前看也沒能成為一個普遍使用的法學術語，它是對經(jīng)由行政調解機制解決民商事糾紛現(xiàn)象的概括。 筆者將其含義初步描繪為 “行政主體對與自身行政管理領域或者職權事項密切相關的民商事糾紛經(jīng)由調解方式進行解決的一種糾紛解決機制”。毫無疑問， “民商事糾紛行政調解” 是 “調解” 之一種， 與人民調解、 民間調解、 行業(yè)調解等共同構成 “調解” 術語的種概念。 其與人民調解、 民間調解、 行業(yè)調解等同位概念的根本區(qū)別在于， 行政調解的主體是享有法定行政職權、 履行法定行政職責、 從事公共管理和公共服務的行政主體。 正如文上所述， 新世紀以降， “民商事糾紛行政調解” 日漸成為 “大調解” 格局中不可或缺的生力軍，而得到國家強力推進和社會各界大力支持， 追問其原因是因為其具有自身的獨特優(yōu)勢。

（一） 基于糾紛解決方面的獨特優(yōu)勢

相較于人民調解、 行業(yè)調解、 民事訴訟、 仲裁④“仲裁” 在本文中特指 《中華人民共和國仲裁法》 所規(guī)定的仲裁。等民商事糾紛解決機制， 民商事糾紛行政調解具有三方面獨特優(yōu)勢：

1. 相較于人民調解、 行業(yè)調解等私權利糾紛解決機制， 其具有一定權威性和規(guī)范性。 民商事糾紛行政調解具有一定權威性。 民商事糾紛行政調解的主體是國家行政機關或者由法律、 法規(guī)授權的組織， 其對特定范圍民商事糾紛的行政調解是代表國家進行的職權行為， 以國家權力為后盾， 由法律予以保障， 因而具有權威性。 民商事糾紛行政調解具有一定規(guī)范性。 行政主體對民商事糾紛的調解是行政權力行使的具體行政行為， 原則上說立法應該對民商事糾紛行政調解權力的行使設置邊界， 明確程序， 規(guī)約該權力的具體運行。 雖然目前我國尚未能完全實現(xiàn)民商事糾紛行政調解的法治化， 但是， 一方面隨著法治政府建設進程的推進， 民商事糾紛行政調解的法治化是必然的； 另一方面， 即使當下也絕非意味著民商事糾紛行政調解權的運行沒有任何規(guī)制。 民商事糾紛調解是行政調解的一種， 隸屬于行政行為范疇。 因此， 應遵循行政法治原則， 秉承正當程序理念。 況且， 在地方立法層面， 我國已有對民商事糾紛行政調解進行規(guī)范的地方立法。⑤例如： 2010 年四川省 《閬中市水行政調解實施意見》， 2010 年江蘇省 《常州市審計局行政調解工作制度》， 2009 年北京市房山區(qū) 《關于經(jīng)濟合同爭議行政調解工作的若干規(guī)定》， 2006 年河北省 《河北省勞動和社會保障廳關于成立勞動保障糾紛行政調解機構建立行政調解工作規(guī)則的通知》 等對行政調解特定類型民商事糾紛的啟動方式、 調解程序、 期限等作出立法規(guī)范， 以引導和規(guī)約該機制的運行。而人民調解、 行業(yè)調解等私權利糾紛解決機制， 遵循私權自治原則， 立法雖可以對其進行宏觀規(guī)約， 但調解的啟動與否、 調解協(xié)議的達成與否、 達成的調解協(xié)議履行與否等關乎該機制實踐成效的重要問題， 立法不可能作出強制性要求， 而只能由當事人自覺自愿。 所以， 比較而言， 民商事糾紛行政調解更具有一定權威性和規(guī)范性， 在行政主體主持下更利于促成當事人達成調解協(xié)議， 更容易實現(xiàn)業(yè)已達成的調解協(xié)議。

2. 相較于民事訴訟和仲裁等公權力、 準公權力糾紛解決機制， 其具有較大靈活性和高效性。 首先， 民事訴訟、 仲裁機制遵循司法行為架構， 在解紛機制的啟動上， 遵循 “不告不理” 原則， 因此無法快速反應， 訊即消化業(yè)已發(fā)生的民商事糾紛； 其次， 民事訴訟、 仲裁機制強調 “兩造對抗”，一般須雙方當事人面對面展開充分辯論， 公開出示證據(jù)資料、 公開質證、 公開認證， 在查清事實、分清是非基礎上， 援引準確妥適的法律準繩進行裁判， 這無疑將耗費大量成本。 更為糟糕的是， 可能因案件事實無法查清抑或因法律依據(jù)沒能覓到而擱置裁判， 致使糾紛的解決遙遙無期。 而民商事糾紛行政調解的運行比較靈活、 便宜， 行政主體可積極主動地對與自身行政管理事項或者職權職責范圍密切相關的民商事糾紛進行調解， 在事實方面， 不苛求查清一切事實， 只需要基本事實清楚即可； 在法律依據(jù)方面， 不苛求法律依據(jù)明確， 只要不背離法律原則、 不抵觸強制性法律規(guī)定即可。無疑， 如此的靈活性必將大大提高糾紛解決的效益。

3. 相較于人民調解、 行業(yè)調解、 民事訴訟、 仲裁等民商事糾紛解決機制， 其具有一定專業(yè)性與針對性。 毫無疑問民商事糾紛行政調解屬于行政行為， 是行政行為屬概念的種概念。 基于 “權責法定” 這一最起碼的行政法治原則基本內容的要求， 調解的范圍必須限于 “與自身行政管理事項或者職權職責范圍密切相關的民商事糾紛”， “如果一個民商事糾紛與行政管理領域風馬牛不相及， 當事人就不可以付諸于行政調解， 行政主體也無權進行調解； 如果一個民商事糾紛其產(chǎn)生的原因、 解決的結果等與特定行政主體的行政管理職權存在著牽連， 那么原則上該民商事糾紛就可以由相應的行政主體進行調解”。⑥范愉： 《糾紛解決的理論與實踐》， 清華大學出版社2007 年版， 第232 頁。因此， 行政主體對民商事糾紛的調解， 并非由任一行政主體隨意調解， 某一特定的民商事糾紛由該特定民商事糾紛領域的行政主管部門作為調解主持人， 具體從事調解工作的人員應該具有關乎該民商事糾紛所屬領域的專業(yè)知識， 擁有解決該特定民商事糾紛的實踐經(jīng)驗與業(yè)務技能。 而人民調解、 行業(yè)調解、 民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機制的主持人并沒有糾紛解決能力方面的法律要求， 也并不要求解紛人員具有特定民商事糾紛管理、 處理的實踐經(jīng)驗和技能訓練。 因此，相對來說民商事糾紛行政調解機制能夠更專業(yè)地解決糾紛。

（二） 附加的獨特優(yōu)勢

民商事糾紛行政調解所具有的附加優(yōu)勢， 使其相較于其他民商事糾紛解決機制更具有魅力， 優(yōu)勢尤為凸顯。 這一附加的優(yōu)勢就是它具有倒逼功效， 該機制的確立及實踐運行可以倒逼政府加速職能轉變、 促進政府依法行政， 有助于加速實現(xiàn)政府治理能力現(xiàn)代化。

民商事糾紛行政調解雖是一種行政行為， 是行政職權的運用和行政職責履行行為， 但是其與行政處罰、 行政強制、 行政決定、 行政命令等剛性、 管制行政行為明顯有別： 其一， 行政調解以快捷、 低廉的方式積極、 有效地解決民商事糾紛， 民商事糾紛主體申請行政調解或者行政主體依職權主動調解均無需當事人繳納任何費用， 因此， 行政調解民商事糾紛是政府服務職能而非傳統(tǒng)管制職能的一種體現(xiàn)。 有學者認為： “行政調解民商事糾紛契合現(xiàn)代社會服務型政府理念， 可以加速政府職能的轉變”，⑦鄧剛宏： 《政府法制機構牽頭的行政調解制度——一個基于上海實證分析的視角》， 載 《華南理工大學學報 （社會科學版）》2017 年第2 期。筆者對這一判斷完全認同。 其二， 行政調解民商事糾紛以當事人參與為其必要條件，充分完全尊重當事人意思自治是調解成功的關鍵， 因此， 行政調解建立在平等協(xié)商、 民主合作基礎之上， 行政調解的運行過程也是行政民主、 行政公開制度踐行和實現(xiàn)的過程。 其三， 行政調解對法律依據(jù)和事實根據(jù)的要求雖不過于苛刻， 但其作為行政職權行使和行政職責履行的行為， 也必須合法， 這里的合法是實質合法而非形式合法， “實質合法意指不違背法的原則、 法的公平正義理念，不違背法的強制性規(guī)定， 同時還應該符合倫理， 合乎實質正義和實質法治”。⑧盧守權、 趙景華： 《西方政府治理模式本土化： 邏輯框架與實現(xiàn)路徑》， 載 《東南學術》 2017 年第2 期。行政調解要想成功，作為調解主持人的行政主體必須更加藝術地把握法律， 在情理、 法理、 事理之間拿捏分寸。 因此，行政調解的適用對行政主體的法治水準要求更高， 它考驗和評價著政府的治理能力和服務質量， 無疑對政府依法行政能力的促進大有裨益。

三、 民商事糾紛行政調解實踐遭遇的困境及原因

基于民商事糾紛行政調解自身特質， 其應該具有前述獨特優(yōu)勢。 但我國民商事糾紛解決的實踐中， 民商事糾紛行政調解的獨特優(yōu)勢卻沒能得到發(fā)揮， 相反， 其實踐卻極為不暢， 在客觀描繪民商事糾紛行政調解機制踐行現(xiàn)狀的基礎上， 探究造成這一景狀根本原因， 是克服障礙、 充分激發(fā)其獨特糾紛解決社會功效的邏輯前提。

（一） 民商事糾紛行政調解實踐遭遇的困境

民商事糾紛行政調解遭遇的困境可以概括為下述四方面：

1. 正當性備受質疑。 法治理念深入人心的當今時代， 任何公權力行為的行使必須有法律的明確依據(jù)， “法無明文規(guī)定不可為” 是公權力運行的基本準則， 也只有秉承著該基本準則， 公權力的運行才具有正當性， 公權力運行的結果也才可能被當事人接受與履行。 公權力運行于法有據(jù)不僅僅指某一公權力機關可以對某類事項具有管理權限， 而且需要立法明確具體的調解機構和合資格的調解人員， 以保證糾紛理性解決； 需要明確對行政調解不服的救濟機制， 以平衡行政權與公民權的關系，防止行政調解權的蠻橫霸道。 而我國現(xiàn)行立法大多僅僅規(guī)定某行政主體可以對某類民商事糾紛進行行政調解， 至于具體由何機構何人員進行調解、 當事人對調解不服如何救濟等基本問題， 現(xiàn)行立法卻并未作出較細致安排。 如此粗糙、 疏漏的立法規(guī)定顯然無法為行政調解權運行的正當性提供根據(jù)。

2. 公正性難以保障。 只所以得出 “民商事糾紛行政調解的公正性難得到保障” 的判斷， 是因為該糾紛解決機制缺乏起碼的監(jiān)督制約機制設置。 民商事糾紛行政調解大多數(shù)是行政主體附帶的公權力行為， 是行政主體傳統(tǒng)行政管理職能的附庸職能或者延伸職能。 我國現(xiàn)行立法對行政處罰、 行政強制、 行政命令、 行政許可等傳統(tǒng)意義的行政管理行為均設置了較為科學、 理性的監(jiān)督制約機制。監(jiān)督制約機制的設置可以較大程度地保障行政處罰、 行政強制、 行政命令、 行政許可等權力的行使公開、 公正， 從而也較好地保障了這些權力行使結果的公正、 合法。 而針對行政調解， 現(xiàn)行立法卻缺乏起碼的監(jiān)督制約機制設置， 一方面違背了 “公權力行為須受到監(jiān)督” 這一基本法治原理， 同時也無助于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化實現(xiàn)， 正如有學者所言： “權力運行的監(jiān)督作為政治體制改革的主要內容之一， 對國家治理體系現(xiàn)代化的推進及良性互動相當關鍵”。⑨劉以沛： 《構建良性互動合理政商關系》， 載 《中州學刊》 2016 年第9 期。緣于立法上乏缺起碼的對行政調解權施以監(jiān)督制約的規(guī)定和措施安排， 難免會出現(xiàn)行政主體及其工作人員基于種種原因利用職權對糾紛當事人施加壓力， 強迫調解， 弱勢一方當事人的合法權利將難以得到保障， 這必將影響民商事糾紛行政調解結果的公正性。

3. 權威性易遭貶損。 民商事糾紛行政調解的權威性主要意指已經(jīng)達成的調解協(xié)議具有實現(xiàn)的可靠手段和法律保障措施， 當其他主體包括當事人藐視調解協(xié)議時， 行政主體具有法定渠道強制實現(xiàn)調解協(xié)議。 如果調解協(xié)議中負有義務的一方當事人不履行或者不完全履行協(xié)議約定的義務， 而不承擔任何不利法律后果， 調解主體也毫無任何措施、 手段迫使其履行義務， 調解協(xié)議將淪為廢紙一張， 民商事糾紛行政調解的權威性也將蒙羞受辱。 我國現(xiàn)行立法并沒有賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力，也就是說如果一方或者雙方當事人對行政調解及其達成的調解協(xié)議反悔， 行政調解工作即告終結，已經(jīng)達成的調解協(xié)議就成為一紙空文。 源于調解活動能否順序進行下去， 達成的行政調解協(xié)議能否實現(xiàn)， 完全取決于當事人的自愿自覺， 因此， 權威性極易遭到貶損。

4. 規(guī)范性可能被破壞。 此處的規(guī)范性意指民商事糾紛行政調解的運行應該遵循既定的方式、 方法、 步驟、 順序和時限展開。 亦即民商事糾紛行政調解運行的程序應該法定化。 程序是糾紛解決機制的靈魂， 是糾紛解決機制中最鮮活的要素， 糾紛解決機制的差異實際上就是程序設置的差異。 沒有程序的指引， 糾紛解決機制的運行就沒有了準繩， 失去了目標方向。 正是有了既定程序的指引，民商事糾紛行政調解權的運行才可以向著既定的目標順序展開。 雖然行政調解具有靈活性， 但是靈活絕非意味著該機制的運行不接受任何程序的規(guī)范， 只是程序的設置相對便宜。 正如文上所述， 我國現(xiàn)行法律、 行政法規(guī)層面鮮有對該機制運行程序的規(guī)定， 機制的運行多由調解人員掌控， 難免出現(xiàn)程序啟動及運行的隨意性和盲動性現(xiàn)象。

（二） 民商事糾紛行政調解實踐遭遇困境的原因

造成民商事糾紛行政調解實踐運行不暢的原因可歸為觀念、 體制、 機制三方面：

1. 觀念方面原因。 亦即思想方面原因。 人的行為受思想、 觀念的支配和主導， 不同的思想、 觀念會導致不同的選擇。 如果人們在觀念上沒能完全接受民商事糾紛行政調解， 甚至根本不懂得這一機制， 這一機制的實踐運用一定不會普遍， 這一機制的糾紛解決功效亦即無法產(chǎn)生， 其權威性也就無以確立、 正當性無從塑造。 筆者認為民商事糾紛行政調解實踐運行不暢在觀念方面的原因主要有兩點： 其一， “訴訟中心主義” 和片面法治觀的影響還在。 原則上說， “貴和” 這一中華民族悠久的文化傳統(tǒng)和傳統(tǒng)道德規(guī)范決定了 “和解” “調解” 等糾紛解決機制的存在及運行在我國有深厚倫理基礎。 但是， 肇始于二十世紀八十年代中期流行于二十世紀九十年代的 “訴訟中心主義” 和片面法治觀對我國傳統(tǒng)糾紛解決觀的沖擊也不可小覷， 在其負面影響沒能完全肅清， 實質法治理念還未能普遍接受和最終確立情況下， 民商事糾紛行政調解機制的運行不可能十分順暢。 其二， 一般民眾對民商事糾紛行政調解尚不了解。 當下看， 對 “民商事糾紛行政調解” “行業(yè)調解” 等新型糾紛解決機制及其對和諧社會建設功效的法治宣傳還十分欠缺， 一般民眾還沒能全面認識和客觀評價該機制， 甚至有不少人根本不懂得民商事糾紛還可以通過行政調解處理。

2. 體制方面原因。 照理說， 一個國家現(xiàn)行的糾紛解決機制應該是一個系統(tǒng)， “和解” “人民調解” “行業(yè)調解” “民商事糾紛行政調解” “民事訴訟” “仲裁” 等民商事糾紛解決機制相互之間應該緊密銜接、 完美匹配成為一體， 共同著力于社會矛盾化解。 如果這個體系銜接與匹配出現(xiàn)問題， 相互摯肘， 無疑難以順暢運行。 目前看來， 現(xiàn)行立法并沒有理順民商事糾紛行政調解機制與民商事糾紛解決其它機制的關系， 造成民商事糾紛行政調解機制和民事訴訟機制、 仲裁機制等可能疊加共用在同一個民商事糾紛解決的實踐中， 造成了糾紛解決資源的浪費， 同時更可怕的是可能出現(xiàn)行政主體的解決方案與人民法院或者仲裁機構的解決方案互相抵觸， 而致使不同糾紛解決機制間的糾紛解決功效內耗。 這顯然無法保障民商事糾紛行政調解機制順暢運行。

3. 機制方面的原因。 現(xiàn)行法律體系中并沒有 “民商事糾紛行政調解” 專門立法， 在相關行政調解的眾多法律、 法規(guī)、 規(guī)章等規(guī)范性法文件中， 牽涉到民商事糾紛行政調解的立法規(guī)定并不鮮見?！皳?jù)不完全統(tǒng)計， 在中央立法層面， 有14 部法律、 24 部行政法規(guī)和119 部部門規(guī)章對民商事糾紛行政調解作了一定規(guī)定； 在地方立法層面， 有1900 多部地方性法規(guī)、 1300 多部地方性規(guī)章對民商事糾紛行政調解作了一定規(guī)定”。⑩左衛(wèi)民等： 《中國基層糾紛解決研究》， 人民出版社2010 年版， 第227 頁?？v觀現(xiàn)行相關民商事糾紛行政調解法律、 法規(guī)、 規(guī)章的規(guī)定， 其主要內容和突出特點可概括為四點， 這四點均是現(xiàn)行民商事糾紛行政調解機制構建不完善的主要表現(xiàn)， 是造成該機制實踐運行不暢的機制方面的原因所在。

第一， 適用范圍的規(guī)定寬泛、 雜亂， 致使該機制適用或者不適用十分隨意。 民商事糾紛行政調解的適用范圍亦即行政主體調解解決的民商事糾紛案件范圍， 其是民商事糾紛行政調解機制運行的前提。 現(xiàn)行立法并沒有對民商事糾紛行政調解的適用范圍進行統(tǒng)一設定， 關乎民商事糾紛行政調解適用范圍的規(guī)定散見于法律、 法規(guī)、 規(guī)章等各層級規(guī)范性法文件中。 縱觀現(xiàn)行民商事糾紛行政調解適用范圍的立法規(guī)定十分寬泛， 可以說社會生活諸多方面發(fā)生的民商事糾紛， 相關行政主體都可以進行行政調解， 如此規(guī)定可能致使行政主體對民商事糾紛的行政調解權毫無立法制約， 其行使抑或不行使完全流于恣意、 任性。

第二， 調解協(xié)議不具有強制執(zhí)行效力， 致使該機制的權威性和運行的效益性可能貶損殆盡。 調解協(xié)議得到履行是調解結果和目的得以實現(xiàn)的最基本表征。 如果歷經(jīng)多次溝通、 磋商而達成的調解協(xié)議不具有法律上強制執(zhí)行的拘束力， 完全憑當事人自愿履行， 當事人不履行協(xié)議約定的義務、 輕易撕毀協(xié)議而不負有任何法律責任、 承擔任何不利法律后果， 行政調解機制必將無任何權威可言；另外， 行政調解協(xié)議一旦不被履行， 之前因為行政調解而付出的耗費也就化為烏有， 行政調解機制運行的效益亦即歸零。 縱觀現(xiàn)行相關民商事糾紛行政調解的法律、 行政法規(guī)， 鮮有對行政調解協(xié)議效力如何的明確規(guī)定， 大多只是作了 “調解達成協(xié)議的， 當事人應當履行； 調解未達成協(xié)議的或者調解書生效后不履行的， 權利人或者利害關系人可以向人民法院提起訴訟” 之規(guī)定。①如《道路交通安全法》 第七十四條、 《婦女權益保障法》 第五十五條、 《勞動法》 第八十條、 《商標法》 第六十條、 《醫(yī)療事故處理條例》 第四十八條、 《植物新品種保護條例》 第三十九條。民商事糾紛行政調解協(xié)議不具有強制執(zhí)行效力， 顯然極大地阻礙了該機制的順暢運行。 正如有學者所謂： “民商事糾紛行政調解協(xié)議的效力僅在當事人自覺履行的情形下才能夠得以彰顯， 如果當事人拒絕履行，那么， 經(jīng)過千辛萬苦所形成的調解協(xié)議便如同廢紙， 這顯然既是資源的極大浪費， 也導致機制的適用和運行毫無尊嚴”。②黃學賢、 孟強龍： 《行政調解幾個主要問題的學術梳理與思考——基于我國理論研究與實踐發(fā)展的考察》， 載《法治研究》2014 年第2 期。

第三， 沒有行政調解主持人資格要求的規(guī)定， 難以保障調解質量。 民商事糾紛行政調解主持人是具體對特定范圍民商事糾紛進行說和、 勸導、 溝通促成糾紛公正、 合理解決的個人。 毋容置疑，糾紛能否以調解方式消解， 以及糾紛能否高質量、 高效、 公正、 合理解決， 受主持人的影響很大。行政調解是對主持人的政策和法治水準、 調解技術、 溝通說服能力以及風俗、 人情的洞察力和練達程度等的考驗和評判。 原則上說應該對民商事糾紛行政調解的主持人有一定資格要求， 由不適格的人充當可能使原本的糾紛變得更加復雜， 矛盾更加激化。 現(xiàn)行立法對民商事糾紛行政調解主體的設置上十分多樣， 既有基層人民政府， 更多的是人民政府的職能部門， 也有法律、 法規(guī)授權的社會組織。 可以說， 所有的行政主體都有一定范圍民商事糾紛的行政調解權。 另一方面， 行政主體里由何機構、 何人員從事具體的行政調解， 立法未作任何設定。 無疑， 難以保障調解質量。

第四， 乏缺行政調解程序的規(guī)約與引導， 無法確保機制公正、 權威運行。 誠如有學者所言：“公正是調解的靈魂， 而程序則是公正的保障”。③李雷、 梁平： 《偏離與回位： 專利糾紛行政調解制度重構》， 載《知識產(chǎn)權》 2014 年第8 期。民商事糾紛行政調解的程序是對民商事糾紛施以行政調解所應該遵守的步驟、 順序、 方式、 方法和時限。 民商事糾紛行政調解程序的立法規(guī)定不僅引導糾紛解決， 提高糾紛解決的技能、 成功率、 效益和效果， 改善糾紛解決機制的狀況。 同時， 正當、 理性的民商事糾紛解決程序的規(guī)定及其運行還可以防止行政主體民商事糾紛行政調解權的恣意與任性行使， 一定程度地遏制和消除腐敗現(xiàn)象， 促進廉政建設。 我國現(xiàn)行立法針對民商事糾紛行政調解的程序并沒有作出精細設計， 不少法律、 法規(guī)、 規(guī)章對某特定民商事糾紛行政調解的程序根本沒有作出任何規(guī)定。 正如莫于川教授所言： “我國目前相關民商事糾紛行政調解的法律規(guī)定雖多，但在法律、 行政法規(guī)、 部門規(guī)章層面， 對于調解的程序， 往往一筆帶過。 實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調解程序進行調解， 隨意性大， 影響行政調解效果的穩(wěn)定性?！雹苋~必豐： 《行政和解和行政調解： 基于公眾參與和誠實信用》， 載《政治與法律》 2008 年第5 期。乏缺行政調解程序的規(guī)約與引導， 民商事糾紛行政調解機制運行的公正性、 權威性是無法得以保障的。

四、 民商事糾紛行政調解的制度化重構

官方文件的強力推崇與實踐運行的障礙重重是當下中國行政調解的現(xiàn)實生態(tài)。 為確保民商事糾紛行政調解機制的順暢運行， 法治化重構該機制目前業(yè)已達成學界共識。 “在多元化糾紛解決體系重塑過程中， 行政調解理應成為與人民調解、 司法調解以及行政復議、 行政訴訟相并列的糾紛解決機制， 應該科學、 理性重構行政調解法律制度， 重塑其法律權威”；⑤章志遠、 劉利鵬： 《我國行政調解制度的運作現(xiàn)狀與發(fā)展課題》， 載《求是學刊》 2013 年第5 期?！爱斚滦枰叨戎匾曅姓{解法制及其程序制度的立法建制工作， 切實推動行政調解程序制度以及整個行政調解法制的發(fā)展完善”，⑥俞靈雨： 《糾紛解決機制改革研究與探索》， 人民法院出版社2011 年版， 第149 頁。民商事糾紛行政調解機制的法治化重構是一個宏大課題。 限于篇幅， 以下僅對幾個重要問題展開論述。

（一） 民商事糾紛行政調解的基本原則

源于民商事糾紛行政調解機制天然的靈活、 便宜特質， 決定了必須通過高度涵蓋、 抽象的基本原則規(guī)定， 以確保其運行不背離公平、 正義、 公開等基本的法治理念和法律價值。 關于民商事糾紛行政調解基本原則的理論研究， 既有成果不少， 但學界分歧很大。 筆者認為， 民商事糾紛行政調解的基本原則可以界分為實體方面的基本原則和程序方面的基本原則兩類。 實體方面的基本原則宏觀規(guī)制行政調解的結果， 程序方面的基本原則宏觀規(guī)制調解權的啟用和運行。

民商事糾紛行政調解是行政行為， 在實體上應該遵循行政法的基本原則。 我國行政法學理論界雖然在行政法基本原則內容這一理論問題上尚有異議， 但 “依法行政、 行政合理、 程序正當、 誠信、 高效便民、 監(jiān)督與救濟” 等六項基本原則⑦陸德山： 《認識權力》， 中國經(jīng)濟出版社2002 年版， 第102 頁。已被公認為是行政法的基本原則。 這六項基本原則可以在實體方面較好保障民商事糾紛行政調解權的運行結果不背離合法、 公正、 理性等價值要求，不偏離實體理性。

源于民商事糾紛行政調解程序的靈活、 便宜， 亦需要程序方面基本原則的規(guī)制。 程序方面的基本原則主要有三個： 第一， 同一糾紛不予再行行政調解的原則。 同一糾紛不予再行行政調解是 “一事不再理” 原則的基本訴求。 該原則確立的理據(jù)是行政調解權可能存在著交叉、 重疊可能性。 源于行政事項的復雜性， 行政權限分工不可能做到絕對清晰， 因此難免出現(xiàn)同一糾紛被不同行政主體調解情形。 為避免這一現(xiàn)象， 也為了避免行政調解結果間的互相抵觸而消減行政權威， 須明確 “同一糾紛不予再行行政調解” 原則， 某行政主體一旦依法受理某具體民商事糾紛行政調解申請， 其他行政主體就不得再行受理； 如果受理申請的行政主體在對某民商事糾紛行政調解過程中發(fā)現(xiàn)其已歷經(jīng)過行政調解或者正在被某行政主體行政調解， 應該立即終止行政調解。 第二， 不履行調解協(xié)議的不予調解原則。 誠如有學者所言： “調解協(xié)議的履行， 是調解工作成效實現(xiàn)的唯一渠道。”⑧張紅俠： 《人民調解變遷研究——以權威類型轉變?yōu)橐暯恰罚?中國社會科學出版社2016 年版， 第42 頁。所以， 糾紛雙方當事人一旦達成調解協(xié)議， 必須本著誠信原則履行自己的承諾。 另外， 履行業(yè)已達成的行政調解協(xié)議也是對行政主體行政調解工作的起碼尊重。 如果行政主體在說和、 溝通的過程中發(fā)現(xiàn)一方不可能履行即將達成的調解協(xié)議， 或者出現(xiàn)對已經(jīng)達成的調解協(xié)議但當事人拒絕履行的情形， 行政主體不必要再繼續(xù)調解下去， 調解工作即告終結。 第三， 程序便宜與正式程序相結合的原則。 一般情況下， 民商事糾紛行政調解機制對程序的要求無需過于正式、 嚴苛。 便宜、 靈活的程序是民商事糾紛行政調解機制具體運行的首選程序， 體現(xiàn)在具體程序要素的立法規(guī)定上， 表現(xiàn)為不必苛求書面形式、 不必苛求言辭辯論、 不必講求嚴苛的時限等等。 但是， 對重大、 當事人雙方分歧很大、 社會影響較大、 糾紛一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的民商事糾紛的行政調解應當設定正式的調解程序。民商事糾紛行政調解機制的法治化重構， 必須設置正式行政調解程序， 將聽證會、 辯論、 談判等程序納入到該程序中。

（二） 民商事糾紛行政調解的適用范圍

民商事糾紛發(fā)生的原因復雜多樣， 糾紛的內容千差萬別。 同時， 隨著經(jīng)濟體制轉軌、 市場經(jīng)濟轉型和城鎮(zhèn)化的快速推進， 民商事糾紛呈多發(fā)、 頻發(fā)發(fā)展態(tài)勢。 希望所有的民商事糾紛都經(jīng)由行政調解機制消解是極不現(xiàn)實的。 行政主體擔負著公共管理職責， 比較而言， 對民商事糾紛的行政調解并非其原本職責， 規(guī)定所有的民商事糾紛都需歷經(jīng)行政調解， 無疑將導致行政主體不堪重負且沖擊其主業(yè)。 筆者認為立法應該對民商事糾紛行政調解的范圍有一定限定。 這樣做的必要性有三個方面： 一者， 可以確保不至于過分增加行政主體的負擔； 次者， 可以確保行政主體與法院等民商事糾紛解決主體各司其職、 各負其責， 防止不必要的推諉與爭搶管轄權現(xiàn)象出現(xiàn)； 再者， 設定行政調解特定民商事糾紛的范圍也有助于糾紛當事人在糾紛出現(xiàn)之后訴請適格的解紛主體及時化解糾紛。

民商事糾紛行政調解的范圍應當按照專業(yè)領域糾紛、 復雜糾紛以及涉及職權的糾紛等三個標準設定， 可以考慮將民商事糾紛行政調解的范圍界定為以下三大類： 一是專業(yè)領域爭議， 如知識產(chǎn)權、 金融等； 二是復雜糾紛， 如經(jīng)濟合同糾紛、 涉外投資； 三是涉及職權的爭議， 如治安管理、 環(huán)保污染、 公有資產(chǎn)管理等。 這樣設定的理由主要是基于兩方面考慮： 其一， 這類事項人民調解、 商事調解等私權利性質的糾紛解決機制一般很難具備相應的條件、 擁有相應的權力和能力對糾紛進行深入了解和準確判斷， 而司法訴訟或者仲裁階段的調解則因為專業(yè)性的差異， 導致在調解時仍然需要相應行政主體的配合； 其二， 當今社會經(jīng)濟的發(fā)展導致行政主體對社會的管理方式從管理微觀領域逐步向宏觀調控和為社會提供服務轉變。 這些因素決定了行政主體必須從普通民商事糾紛的調解中逐步退出， 轉變?yōu)橹饕獙I(yè)性較強、 矛盾較為復雜的民商事糾紛進行調解。

（三） 民商事糾紛行政調解的程序

行政調解具有靈活性、 便宜性特點， 從行政調解過程來看， 行政調解一般沒有正式的程序規(guī)則， 調解主持人和糾紛當事人間的交流也不受嚴苛程序規(guī)則的限制。 但是程序的靈活性并不代表行政調解機制不需要任何程序， 不遵守基本程序原則的約束。 誠如有學者所言： “程序不是次要的事情。 隨著政府權力持續(xù)不斷地急劇增長， 只有依靠程序公正， 權力才可能變得讓人能容忍”。⑨[英] 威廉·韋德： 《行政法》， 徐炳等譯， 中國大百科全書出版社1997 年版， 第93 頁。實際上行政調解機制的靈魂與核心是該機制的程序， 行政調解主體調解行為的引導與規(guī)約， 民商事糾紛當事人要達到自由的合意的理想狀態(tài)， 均離不開相應的調解程序規(guī)則， 行政調解的程序性規(guī)則是確保各方主體活動指向同一個目標 （化解糾紛） 所必需的。 筆者建議對一般或者普通的民商事糾紛可以基于正當程序原則的基本要求靈活設計行政調解的程序， 構建便宜、 靈活的對一般或者普通民商事糾紛行政調解的程序。 但是， 對重大、 當事人雙方分歧很大、 社會影響較大、 糾紛一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的民商事糾紛的行政調解應當設定正式的調解程序， 強調正式調解程序的對抗性、辯論性。

（四） 民商事糾紛行政調解協(xié)議的效力

行政調解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力是目前行政調解機制無法權威性運行的重要因由。 2011 年頒行的《中華人民共和國人民調解法》 創(chuàng)造性地確立了司法確認人民調解協(xié)議制度， 有條件賦予了人民調解協(xié)議以強制執(zhí)行力， 不允許達成人民調解協(xié)議的當事人再行反悔。 該法第三十三條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后， 雙方當事人認為有必要的， 可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認， 人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查， 依法確認調解協(xié)議的效力?！?司法確認人民調解協(xié)議制度的確立維護與強化了人民調解的權威， 激發(fā)了人民調解作為糾紛解決機制的生機與活力。⑩杜承秀： 《司法審查人民調解協(xié)議的正當性分析》， 載《江漢大學學報（社會科學版）》 2013 年第1 期。為了更好地發(fā)揮民商事糾紛行政調解機制的獨特優(yōu)勢， 維護與強化該機制的權威性是不可或缺的， 可以考慮借鑒司法確認人民調解協(xié)議的做法， 設置司法確認行政調解協(xié)議效力法律制度。

（五） 調解主持人的資格

總的來說是實現(xiàn)民商事糾紛行政調解主持人的專業(yè)化。 行政調解是一種具有第三方干預性的幫助性談判， 調解主體具體負責調解工作的工作人員的專業(yè)性， 以及其能否保持中立性和權威性， 對行政調解協(xié)議能否達成甚至達成的行政調解協(xié)議能否得到履行和實現(xiàn)均起著決定性影響。 目前， 我國的行政調解主持人一般由行政主體的負責人臨時指定行政主體的工作人員組成臨時的針對該民商事糾紛案件的行政調解隊伍， 臨時抽調的工作人員無疑沒有足夠的時間、 精力熟悉將要調解的民商事糾紛， 無疑乏缺基本的行政調解實踐歷練， 甚至可能有應急、 應付心理而不全身心地盡職查清事實、 分清是非或者不耐心細致地進行溝通、 說和。 很顯然， 如此的行政調解主持人無法確保行政調解工作的公正、 高效， 也無法保障行政調解成功。 為了使行政調解主持人能夠進行專業(yè)性、 權威性的行政調解， 筆者建議應當將行政調解人員和行政調解機構相對固定， 同時在法律、 政策、 倫理道德、 調解技能等方面對行政調解主持人設定一定資格要求。

（六） 與民事訴訟、 仲裁等糾紛解決機制的銜接關系

“大調解” 格局內各類糾紛解決機制匹配銜接、 協(xié)調一體， 才可以發(fā)揮合力， 共同致力于社會矛盾的化解與和諧社會建設。 人民調解、 商事調解等私權利性質的糾紛解決機制秉承著私權自治理念， 一般情況下不存在與公權力或者準公權力性質糾紛解決機制的銜接關系。 民商事糾紛行政調解機制作為由國家公權力機關、 組織主持的一類糾紛解決機制， 主要需要處理的是與民事訴訟、 仲裁間的銜接關系， 立法需要對它們間的銜接關系進行科學、 理性安排。 現(xiàn)行立法規(guī)定當事人對已經(jīng)達成的調解協(xié)議反悔或者因其它原因而拒不不履行或者拖延履行的， 另一方當事人可以依法提起民事訴訟或者申請仲裁， 行政調解協(xié)議和行政調解活動即失去法律效力。 筆者認為這樣的規(guī)定在今天看來確有值得反思之處。 理由有四：

1． 日本著名法學家棚瀨孝雄認為： “訴訟機制由于只關心權利義務的法定界限， 往往排除了本來應該從糾紛的背景以及當事人的關系等糾紛整體出發(fā)尋找與具體情況相符合的恰當解決這一可能性。 而且， 由于強調權利絕對的排他的歸屬， 所謂依法的判決常常導致當事人之間發(fā)生不必要的感情對立， 引起當事人之間的長期不和。 尤其是持續(xù)的長期關系下發(fā)生的糾紛， 或者在解決要求當事人一方長期持續(xù)地履行義務的情況下， 這種依法解決更成問題。”①[日] 棚瀨孝雄： 《糾紛的解決與審判制度》， 王亞新譯， 中國政法大學出版社1994 年版， 第93 頁。所以， 訴訟、 仲裁等對抗性的糾紛解決機制并不是糾紛解決的最好選擇， 也不應該成為是最終的選擇。

2. 民商事往來中不少情況下當事人雙方有著較為長期的、 和諧穩(wěn)定的交往關系， 關系的維系對雙方而言十分重要。 當事人間由于種種原因出現(xiàn)糾紛并不代表他們的合作關系將會破裂， 不少時候當事人間出現(xiàn)了糾紛， 往往并不付諸于正式的糾紛解決機制解決， 正如有的論者在一篇文章中所判斷的那樣： “付諸于訴訟、 仲裁等對抗式的糾紛解決機制， 雖然該機制可以權威地定紛止爭， 但對抗式解紛機制增添了雙方的對立， 極可能造成解決了一個糾紛卻失去了一個商業(yè)伙伴的窘境， 于他們雙方而言這都是十分劃不來的”。②張顯偉、 鐘智全： 《論中國——東盟自貿(mào)區(qū)商貿(mào)糾紛解決商事調解及其作用發(fā)揮》， 載《學術論壇》 2015 年第3 期。

3. 不論是民事訴訟還是行政調解機制都是公權力性質的解紛機制， 都是有規(guī)約有保障的糾紛解決機制。 原則上說這兩種不同的糾紛解決機制都可以權威性、 妥當性地解決當事人之間的紛爭， 并不存在哪個比哪個更優(yōu)越的可能， 也不存在哪個高于哪個的可能與必要。

4. 我國正處于社會轉型、 經(jīng)濟轉軌時期， 這一特殊時期也是各類社會矛盾紛繁復雜、 多發(fā)頻發(fā)的時期。 各種矛盾糾紛隨著改革的深人而逐漸顯現(xiàn)， 面對這種局面， 司法訴訟及仲裁越來越顯得力不從心， 而大量民商事糾紛的積壓也引發(fā)了更多的社會問題。 公平、 公正、 公開且高效地化解各類矛盾糾紛是當務之急。 在這一特殊時期， 行政調解后達成調解協(xié)議的糾紛還允許經(jīng)由訴訟或者仲裁機制再施以處理， 這無疑將浪費我國寶貴的解紛資源。

總之， 筆者認為在當今時代下我們必須認真考慮行政調解在糾紛解決機制中的地位和作用， 合理建構行政調解與民事訴訟、 仲裁間的銜接關系， 建議可以考慮對部分已經(jīng)歷經(jīng)行政調解達成了調解協(xié)議的民商事糾紛明確規(guī)定不再允許提起訴訟或者申請仲裁。 當然， 在法治國家、 法治政府、 法治社會建設全面推進背景下， 法院對行政調解應具有監(jiān)督權， 當事人對行政調解不服應該享有救濟權， 法院可以應申請或者依職權， 在有充分、 確鑿證據(jù)證明已經(jīng)達成的行政調解協(xié)議或者業(yè)已履行完畢的行政調解協(xié)議確實違法的情況下， 有權撤銷行政調解協(xié)議， 否定其法律效力。