(華東政法大學長寧校區(qū) 上海 200042)

一、問題的提出

受賄罪侵犯了國家工作人員職務行為的純潔性與不可收買性，損害了國家機關的形象和公信力。隨著社會的發(fā)展，受賄的手段也越來越隱秘，出現了假借他人之手收受賄賂以逃避法律追究的情況，為嚴密刑事法網，兩高也做出了司法和立法上的法律應對。

2016 年4月，“兩高”聯合發(fā)布《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第十六條第二款規(guī)定：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意?！薄督忉尅访鞔_規(guī)定，在這種情況下，應當認定國家工作人員具有受賄故意。因此，對于國家工作人員應當以受賄罪論處，與此同時，特定關系人也應當以受賄罪的共犯論處。但是，將2007年的《意見》和2016年的《解釋》對比，不難發(fā)現，國家工作人員構成受賄罪的條件，從一開始的“通謀”變成了只要國家工作人員“知道”特定關系人索取、收受他人財物的行為就可以認定國家工作人員具有受賄的故意。

根據《解釋》的表述，似乎可以得出這樣的結論：只要特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，就一概認定國家工作人員具有受賄的故意，在國家工作人員利用職務上的便利為行賄人謀取利益的場合，就可以認定國家工作人員構成受賄罪；然而，在特定關系人索取、受賄他人財物，利用國家工作人員職務上的行為為特定關系人謀取利益，而國家工作人員事后才知道且未退還或者上交的場合，特定關系人的行為到底是構成受賄罪共犯還是利用影響力受賄罪?本文在對利用影響力受賄罪和《解釋》第16條第2款進行法理解讀的基礎上，結合受賄罪共犯的刑法理論，提出應當對《解釋》第16條第2款進行限縮解釋的觀點以此來明確受賄罪共犯和利用影響力受賄罪的界限。

二、特定關系人與國家工作人員構成受賄罪共犯

根據我國刑法規(guī)定，受賄罪是特殊身份犯，只有具有國家工作人員這一身份才能構成該罪，那么，不具有國家工作人員什么的特定關系人能否構成受賄罪呢?筆者認為根據共犯理論，無身份者可以跟有身份者一起構成身份犯的共同犯罪。從犯罪構成上來看，特定關系人與國家工作人員構成受賄罪共犯必須具備：

第一，主觀上具有犯意聯絡。犯意聯絡也就是通常所說的“通謀”，根據時間可以分為事前通謀、事中通謀和事后通謀。對于有事前通謀和事中通謀的行為人，如果行為符合刑法規(guī)定的某一犯罪的構成要件，成立共同犯罪是沒有爭議的。這里需要探討的是行為人之間存在事后聯絡的情形。

第二，客觀上行為人之間有分工配合。受賄罪侵犯的法益是國家工作人員的職務行為的純潔性和不可收買性，所以受賄罪的核心是權錢交易，要求主體具有國家工作人員身份。一般的特定關系人不具備國家工作人員的身份，其單獨索取、收受賄賂不能構成受賄罪。但是在特定關系人和國家工作人員相互配合的情況下，特定關系人可以構成受賄罪的共犯。特定關系人構成受賄罪的共犯，根據其在共同犯罪中所起的作用進行處罰。

所以，特定關系人與國家工作人員構成受賄罪的共同犯罪，根據主客觀相統一的原則，必須要具有主觀上的事前或事中的犯意聯絡，客觀上有索取、收受他人賄賂并利用職務上的行為為他人謀利益的行為。

三、利用影響力受賄罪的法理解讀

2007年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)第13條在《刑法》第388條受賄罪之后增加了關于利用影響力受賄罪的規(guī)定。2007年兩高《意見》規(guī)定，特定關系人或者特定關系人以外的其他人構成受賄罪共犯，均要求特定關系人或者特定關系人以外的其他人與國家工作人員存在通謀。如果特定關系人或者特定關系人以外的其他人只是利用國家工作人員的影響力，為請托人謀取利益，索取、收受請托人的財物，但是沒有與國家工作人員通謀的，國家工作人員不能構成受賄罪，相應的特定關系人或者特定關系人以外的其他人也不能構成受賄罪的共犯。所以為了彌補法律漏洞，嚴密法網，《刑法修正案(七)》增設了利用影響力受賄罪。

從增設利用影響力受賄罪的立法原意來看，利用影響力受賄罪與受賄罪共犯之間是一種排斥的關系。利用影響力受賄罪是針對在國家工作人員不構成受賄罪的前提下，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人的行為也不能構成受賄罪的共犯的情形而設立的，所以只有在國家工作人員構成受賄罪，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人、離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人構成受賄罪共犯的情況下，不存在利用影響力受賄罪的適用空間。而且，從法律適用的層級來看，應當優(yōu)先認定是否構成受賄罪共犯，再考慮是否構成利用影響力受賄罪。

四、受賄罪共犯與利用影響力受賄罪的界限

由上文分析可知，特定關系人構成受賄罪共犯必須需要符合以下條件：其一，國家工作人員的行為構成受賄罪；其二特定關系人與國家工作人員有犯意聯絡，且只能是事前或者事中的犯意聯絡；其三，客觀上實施了犯罪行為。2016年兩高的《解釋》第16條第2款的規(guī)定，從平義解釋來看，只要特定關系人索取、收受了他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，就應一概認定國家工作人員具有受賄故意，即認定國家工作人員成立受賄罪，特定關系人認定為構成受賄罪共犯。在特定關系人參與受賄的場合，可以分為以下三種情形：第一，國家工作人員利用職務上的行為，或者利用職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，并授意特定關系人索取、收受請托人財物的；第二，特定關系人收受請托人財物后，將收受財物的情況和請托事項轉達給國家工作人員，國家工作人員利用職務上的行為，或者利用職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益的；第三，特定關系人索取、收受請托人財物，利用國家工作人員職務上的行為，或者利用國家工作人員職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，國家工作人員在為請托人謀取利益的行為實施完畢后知道特定關系人索取、收受請托人財物，且未退還或者上交的。

第一種情況屬于典型的國家工作人員和特定關系人有通謀的情況，既可以是事前通謀也可以是事中通謀。在事前通謀和事中通謀這兩種場合下，認定國家工作人員具有受賄故意是沒有任何障礙的。國家工作人員構成受賄罪，特定關系人構成受賄罪共犯，不構成利用影響力受賄罪。

第二種情況，雖然特定關系人是在收受請托人財物后才將將收受財物的情況和請托事項轉達給國家工作人員，然后國家工作人員利用職務上的行為或者職權、地位形成的便利條件實施受賄罪的實行行為，為請托人謀取財物。此時受賄罪的共同故意產生于受賄罪實行行為發(fā)生過程中，屬于事中通謀的受賄故意。國家工作人員構成受賄罪，特定關系人構成受賄罪共犯。如果特定關系人在收受請托人財物后，沒有告知國家工作人員，只是單純的利用國家工作人員職務上的行為或者其職權、地位形成的便利條件，為請托人謀取利益，此時國家工作人員對此時并不知情，所以國家工作人員沒有受賄故意，不構成受賄罪，特定關系人單獨構成利用影響力受賄罪。

所以，對于前兩種情況，認定行為人行為的性質是沒有任何障礙的。有疑問的是第三種情況，特定關系人索取、收受請托人財物，利用國家工作人員職務上的行為，或者利用國家工作人員職權、地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，國家工作人員在為請托人謀取利益的行為實施完畢后知道特定關系人索取、收受請托人財物，且未退還或者上交的情況。此種情況下，國家工作人員僅事后“知道”能否推定為具有受賄“故意”呢?2016年兩高《解釋》規(guī)定：“特定關系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。”依據《解釋》的規(guī)定，在特定關系人事先并沒有與國家工作人員共謀，其利用國家工作人員的職務上的便利為請托人謀取利益并收受請托人的財物，但在收受財物以后告知國家工作人員，國家工作人員知道以后并沒有退還或者上交的場合，應當認定國家工作人員具有受賄故意。此時，國家工作人員成立受賄罪，特定關系人成立受賄罪的共犯；但如果國家工作人員直至案發(fā)并不知情，則國家工作人員沒有受賄故意，不能認定為受賄罪，對于特定關系人應當以利用影響力受賄罪論處。我國刑法理論界也對國家工作人員事后知道特定關系人收受財物未退還或者上交的，是否應推定具有受賄故意，成立受賄罪這一觀點有一定的爭議。

肯定的觀點認為，國家工作人員事后知道特定關系人收受財物，未退還或者上交的，應當推定為具有受賄的故意，成立受賄罪。理由如下：(1)有利于反腐敗效率的提高和形勢政策的需要。(2)國家工作人員知道后，具有退還或者上交的義務。

但是，筆者并不贊同肯定說的觀點，筆者認為不能僅僅因為國家工作人員知道后不退還或者上交就一概推定其具有受賄的故意而認定為受賄罪，在這種情況下應當認定國家工作人員的行為不構成犯罪，特定關系人單獨構成利用影響力受賄罪。

首先，肯定論者指出，此規(guī)定是形勢政策和提高打擊貪污賄賂犯罪效率的需要。筆者認為，這并非解釋正當性的充要條件。確實，通過國家工作人員事后知情來推定其具有受賄的故意，大大提高了受賄犯罪的證明效率，嚴密刑事法網，較大程度的解決了國家工作人員利用職務便利為他人謀利，“身邊人”收錢行為的刑事責任問題。

其次，上文分析中提到，受賄罪共犯和利用影響力受賄罪是一種排斥關系，特定關系人只有不構成受賄罪共犯的前提先，才有成立利用影響力受賄罪的可能。在第三種情形下，特定關系人事前并沒有與國家工作人員通謀，而是利用國家工作人員的影響力，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物。完全符合利用影響力受賄罪的構成要件，本不應考慮國家工作人員事后知情與否，即可認定特定關系人構成利用影響力受賄罪。

再次，如果國家工作人員具有受賄故意這個推定成立，則必須是建立在國家工作人員具有返還上交義務的基礎上。根據我國刑法理論的規(guī)定，不作為犯罪的義務來源有四個，分別是：法律明文規(guī)定的義務、職務或者業(yè)務上要求的義務、法律行為引起的義務和先前行為引起的義務。然而，國家工作人員知道特定關系人收受賄賂后的返還或者上交的義務不屬于上訴四個義務之一。從受賄罪侵害的法益角度來說，認為國家工作人員事后知情具有返還、上交的義務也是不合理的。如果該義務存在，那么只要國家工作人員履行了返還、上交的義務，就可以避免法益受到侵害或者法益受到侵害的危險。受賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的純潔性和不可收買性，在國家工作人員知道特定關系人索取、收受他人賄賂時，國家工作人員職務行為的純潔性已經被侵犯，法益侵害的后果已經造成，即使國家工作人員事后歸還或者上交財務，也難以避免侵害后果的發(fā)生。所以，特定關系人索取、收受他人賄賂，國家工作人員事后知情的場合，不具有返還、上交的義務。

《解釋》第16條第2款是否包含第三種情況，關鍵在于能否推定出國家工作人員的受賄故意。需要運用法律解釋技術—推論，所謂推論，是指依據客觀情況予以退出結論，該結論應當符合經驗與法律邏輯，要具備“國民預測可能性”和“合理的接受可能性”。如果控方利用經驗法則和事實推斷等間接證明方法，證明第三種情形下國家工作人員具有受賄故意的推論具有“合理的接受可能性”，則可以認為“受賄故意”成立，國家工作人員成立受賄罪。但是，推論依據的經驗法則和事實推斷雖然具有一定的蓋然性，這種蓋然性應當以一般人的認識為標準，如果一般人依據其一般的生活經驗認為推論不符合社會常理常識，那么就不是推論，也就是該待證事實不成立。

就上述列舉的三種情形來看，前兩種情形，通過一般人的經驗法則和事實推斷，可以得出國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并授意特定關系人索取、收受請托人財物，或者特定關系人收受請托人財物后，將收受財物的情況和請托事項轉達給國家工作人員，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，國家工作人員成立受賄罪，特定關系人成立受賄罪共犯的結論，該推論具有“合理的接受可能性”，所以推論成立。但是對第三種情況，根據社會大眾的一般經驗，通常會認為是特定關系人利用國家工作人員的影響力而實施的受賄行為，國家工作人員僅僅是事后知道，沒有退還、上交，不能推論出國家工作人員與特定關系人具有共同的受賄故意，所以第三種情況不能進行推論。

在第三種情況不能推論的條件下，如果仍然認為國家工作人員具有受賄故意，那么該受賄故意的認定應當屬于法律擬制。根據這一規(guī)定，只要國家工作人員事后知道特定關系人索取、收受他人賄賂，沒有退還、上交的，一概認定為具有受賄故意，且這種故意不容許反駁。所以根據《解釋》第16天第2款，沒有規(guī)定被告人可以反駁，所以該條款是法律擬制，不是推論。法律擬制實際上是創(chuàng)造新的法律規(guī)定，根據我國《立法法》的規(guī)定，只有全國人大及其常務委員會可以指定、修改法律。而該解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，所以，該解釋在法律體系中屬于司法解釋，只能對法律實施過程中法律條款的具體應用問題做出解釋，而不能創(chuàng)造新的條款。

五、結語

《解釋》第16條第2款，國家工作人員事后知道特定關系人收受賄賂，未退還、上交的不能當然的認定國家工作人員具有受賄的故意。無論是根據共犯理論還是受賄罪的構成要件的規(guī)定，認定國家工作人員具有受賄的故意不能得到刑法教義學上的支持。進一步來說，法律擬制是一種立法技術，只能通過法律來規(guī)定，司法解釋進行擬制違背了罪刑法定原則，是對被告人人權的一種侵犯。所以對《解釋》第16條第2款的規(guī)定適用于國家工作人員尚未將涉及他人利益的職務行為實施完畢之前。