摘 要 我國《刑法》第196條第3款規(guī)定盜竊信用卡并使用的行為按照盜竊罪定罪處罰。盜竊他人未激活信用卡，將之激活后透支的行為是否也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本文對“信用卡”的范疇及該條規(guī)定的;立法本意作了探討。

關(guān)鍵詞 信用卡 盜竊 冒用信用卡

作者簡介：鄭閣林，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號：D924.3 ???????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.024

一、問題的提出

2012年，被害人王某至A公司工作。工作期間，A公司為王某辦理了一張銀行信用卡，后王某因離職未能及時領(lǐng)取銀行通過郵件寄送給其的信用卡。2013年1月，犯罪嫌疑人任某（系王某同事）未經(jīng)過王某許可，擅自領(lǐng)走了上述郵件。之后，犯罪嫌疑人任某冒充王某，按照郵件中步驟激活了該張信用卡。嗣后任某將上述信用卡用于個人消費，截至案發(fā)時共拖欠信用卡本金人民幣10370.20元無力償還。

在辦理案件過程中，對于任某的行為進(jìn)行定性是否應(yīng)適用《刑法》第一百九十六條第三款之規(guī)定，辦案人員主要有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為任某主觀上明知郵寄給王某的郵件中的物品為王某離職前所申領(lǐng)的信用卡，仍然擅自領(lǐng)走，將卡占為己有，系盜竊行為。雖然盜竊時信用卡尚未激活使用，但卡片寄送時附隨的相關(guān)材料中已寫明了激活該信用卡所必需的要素，因此該信用卡系處于“準(zhǔn)有效”的狀態(tài)，只要按照郵件中指示的步驟激活后隨時可以開卡使用，該信用卡已具有價值屬性。任某雖然竊取的是他人未生效的信用卡，可其之后有效的激活了信用卡并使之功能生效，并將之用于透支消費，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百九十六條第三款，構(gòu)成盜竊罪。還有一種意見則是認(rèn)為第一百九十六條第三款所規(guī)制的“信用卡”的范圍應(yīng)當(dāng)限定為已生效的信用卡，排除了尚未被激活的信用卡。本案中，犯罪嫌疑人任某所竊得的信用卡尚處于未激活的狀態(tài)，不具備有消費、提現(xiàn)等信用卡所應(yīng)有的支付功能，因此不屬于刑法上對信用卡的界定范疇。任某激活信用卡后再使用的行為是一種冒用行為，因此應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為，之所以會產(chǎn)生上述爭議，主要是因為對于信用卡概念范疇的理解不同，刑法所規(guī)范的“信用卡”是否應(yīng)包括尚未被激活的信用卡。要正確對該行為進(jìn)行認(rèn)定，有必要對刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定重新進(jìn)行理論梳理，明晰立法原意。

二、刑法意義上“信用卡”的概念與界定

尚未生效的信用卡是否屬于刑法上所規(guī)范的“信用卡”的調(diào)整范圍？目前關(guān)于“信用卡”的法律定義主要如下：1999年1月中國人民銀行所頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、2004年12月全國人民代表大會常務(wù)委員會所頒布的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》、2010年7月中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》。這三部法律規(guī)章中，數(shù)全國人大常委會所頒布的立法解釋法律效力級別最高，而且是從刑事法律范疇對信用卡的內(nèi)涵外延予以界定，筆者認(rèn)為在刑法適用過程中應(yīng)依據(jù)該解釋去認(rèn)定信用卡。首先，信用卡的載體是電子支付卡;其次，其發(fā)行主體只限于商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu);最后，其功能具有特定性，限于消費、信貸、存取款等。對照以上要素，我們可以發(fā)現(xiàn)未激活的信用卡不能滿足第三點，也就是其還沒有完成激活步驟，不具有信用卡必須具備的功能屬性，因此不能符合刑法規(guī)范對“信用卡”內(nèi)涵及外延的要求。

三、刑法中關(guān)于盜竊信用卡后又使用信用卡規(guī)范的法理分析

關(guān)于盜竊信用卡后又使用該信用卡的行為該如何定性，早在1986年11月，最高人民法院在一份答復(fù)中首次對盜竊信用卡又使用的行為作出固定，認(rèn)定盜竊一罪 。之后在1995年，全國人大常委會公布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的規(guī)定》，重申了竊取他人信用卡并予以冒用的，依照盜竊罪的條文處罰。1997年在修訂刑法的過程中，立法者對以上答復(fù)以及《決定》的內(nèi)容予以全盤接受，增設(shè)條款直接明確盜竊信用卡后予以冒用的以盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。

雖然立法已對竊取信用卡后使用的行為有了明確規(guī)定，但理論界對此如何定性及其適用分歧并未停止，主要反映在以下幾種意見：第一種觀點認(rèn)為，該款屬于注意規(guī)定，也就是說無論法條是否做出這樣的規(guī)定，行為人盜竊并使用的，理所當(dāng)然成立盜竊罪。 第二種觀點則認(rèn)為，該款規(guī)定屬于牽連犯，因為竊取信用卡后使用的行為侵犯了兩個客體，其手段行為（盜竊）侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪，其目的行為（冒用他人信用卡）侵犯國家金融層面對信用卡的管理秩序，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)該定盜竊罪。 第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)該按照吸收犯的處罰原則，雖然行為人實施了數(shù)個不同的行為，但以盜竊作為主行為吸收冒用這一從行為，所以應(yīng)定盜竊罪。 同時，也還有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將該行為定性為信用卡詐騙罪，理由是竊取了信用卡并不意味著公私財物的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，行為人是通過冒用信用卡從而獲得他人財物，因此符合《刑法》第一百九十六條第一款關(guān)于冒用的規(guī)定，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

在上述處理結(jié)論中，筆者認(rèn)為前三種皆有不盡完善之處，而當(dāng)下的立法規(guī)定亦不十分妥當(dāng)，上述行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，理由在于：

首先，批復(fù)將竊得他人信用卡后又予以使用的行為認(rèn)定為盜竊罪，其所依照的是刑法上“事后不可罰行為”原則，將盜竊后使用竊得的信用卡的行為定位成盜竊犯罪的延續(xù)，行為人在非法竊得被害人名下的信用卡時即已觸犯盜竊罪，其后的冒用信用卡不過是先前盜竊信用卡的繼續(xù)，是盜竊罪的事后不可罰行為。但是這種處理方式存在的問題是沒有注意到盜竊并使用信用卡和“事后不可罰行為”之間在構(gòu)成要件上所存在的差異。理論上“事后不可罰行為”的適用，存在兩個階段，一是先前行為，一是繼起行為。先前行為是一個能夠在刑法里獨立評價、構(gòu)成犯罪的行為。即使未發(fā)生后續(xù)的行為，我們?nèi)钥梢詫ο惹靶袨檫M(jìn)行單獨認(rèn)定。就一般盜竊行為而言，盜竊對象的價值必須要達(dá)到法律規(guī)定的一定數(shù)額方能構(gòu)罪?；氐奖I竊信用卡本身，盜竊對象信用卡實質(zhì)上系商業(yè)銀行發(fā)行的信用憑證，其自身的財產(chǎn)價值微小，持卡人信用卡被盜后其損失的只是一個掛失成本，并不會直接導(dǎo)致賬戶內(nèi)財產(chǎn)受損。作案人即使竊得他人所有的信用卡，他并非能夠直接獲得信用卡賬戶里面的資金。其非法獲利必須依靠之后的冒用行為才能實現(xiàn)。因此，一般來說光竊取信用卡并不能滿足盜竊罪對犯罪金額的要求，必須依賴冒用的情節(jié)。既然盜竊行為無法單獨夠罪，事后不可罰又從何談起。

其次，以牽連犯處斷的方式也有所不妥。刑法中的牽連犯針對的是數(shù)個行為，且每個行為之間相互牽連。如前所述，先前竊取信用卡并不一定滿足盜竊罪對定罪金額的要求，即使隨后的冒用行為能構(gòu)罪，也不符合牽連犯的構(gòu)成要件。退一步說，即便竊取信用卡的行為滿足盜竊罪對犯罪金額的要求，根據(jù)牽連犯擇一重處的通說，我國刑法上同一犯罪數(shù)額下，信用卡詐騙罪的最高量刑高于盜竊罪，對該類行為也應(yīng)該從重按照信用卡詐騙罪處罰而非盜竊罪。

再次，該條規(guī)定同其他關(guān)于信用卡的司法解釋之間存在沖突，立法規(guī)制導(dǎo)致了罪責(zé)刑的不一致。2009年，高法院、高檢院共同發(fā)布了辦理妨害信用卡管理刑事案件的司法解釋。根據(jù)該解釋，竊取他人信用卡信息資料如信用卡賬號、密碼，之后通過互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)等終端使用的行為屬冒用他人信用卡的行為，即構(gòu)成信用卡詐騙罪。該解釋與《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定之間存在較大沖突。雖然兩者從行為對象上看略有不同，一個是實體卡，一個是信用卡信息資料，但實質(zhì)都是通過竊取行為實現(xiàn)了對他人的信用卡帳戶的掌控，進(jìn)而通過使用行為實現(xiàn)目的。但由于立法沖突，導(dǎo)致了不同的法律適用結(jié)果。通過比照法定刑、起刑點，可以看出盜竊罪同信用卡詐騙罪在量刑上存在較大的差異。同樣是“數(shù)額較大”的情形，假設(shè)是冒用型的信用卡詐騙行為，犯案金額在人民幣5000元到50000元范圍內(nèi)，對應(yīng)的主刑是有期徒刑五年以下或者拘役;而盜竊金額在人民幣1000元到3000元范圍內(nèi)，對應(yīng)的主刑僅為有期徒刑三年以下、拘役或者管制。

最后，對竊取信用卡后又冒用的行為規(guī)定為盜竊罪，不僅忽視了國家金融體系對信用卡管理制度的保護(hù)，還會在適用法律的過程中造成困擾。比如說，行為人竊得信用卡后在冒用中，因為一些意志外的因素介入而未得逞，應(yīng)成立盜竊罪的未遂還是信用卡詐騙罪的未遂？依照當(dāng)前刑法規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪對未遂形態(tài)，但實際上其盜竊行為已實施完畢，只是其后的冒用信用卡詐騙活動未遂，顯然不合理。但如果對該行為定性為“信用卡詐騙罪”，則不會產(chǎn)生法律適用上的沖突。

注釋：

最高人民法院于1986年11月3日對上海市高級人民法院就王平盜竊信用卡騙取財物如何定性問題的請示所作的答復(fù)。

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