段倩

摘要：PPP項目模式作為當前我國政府破解資金瓶頸、與社會資本牽手推進公共服務(wù)職能的首要舉措，很有必要對與之相關(guān)的法律問題進行探討。以合同法為基準來看，基于PPP項目合同中政府以行政管理者身份出現(xiàn)作為一方當事人，在合同性質(zhì)、適用的指導(dǎo)原則、合同內(nèi)容等方面都有濃厚的公權(quán)力色彩，不宜由《合同法》進行調(diào)整。因此，有必要出臺專門的《PPP法》，明確PPP項目合同的性質(zhì)、公平保護合同中非政府方的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：PPP項目 合同 政府 社會資本

最近幾年，PPP模式在全國范圍內(nèi)遍地開花，已成為政府承擔(dān)公共服務(wù)職能時所采取的主要手段。雖然中央到地方各級政府紛紛出臺了對PPP的規(guī)范意見，但仍沒能完全解決PPP項目在實際操作中出現(xiàn)的各種問題。因此，有必要對PPP相關(guān)理論進行闡釋，同時形成一套成熟的規(guī)則從法律層面對PPP的運作加以指導(dǎo)、規(guī)范。

一、PPP項目合同概述

PPP是英文Public（政府）、Private（社會資本）和Partner-ship（合作）的縮寫形式。2014年9月23日，財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）中，PPP被定義為：由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過‘使用者付費及必要的‘政府付費獲得合理投資回報；政府部門負責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管的一種合作模式。

據(jù)財政部政府和社會資本合作中心的全國PPP綜合信息平臺項目管理庫資料顯示，截止2018年10月31日，全國范圍內(nèi)入庫的PPP項目共有8441個，入庫項目金額達125907.8億元[ZW（]參見財政部政府和社會資本合作中心：全國PPP綜合信息平臺項目管理庫http：//www.cpppc.org：8086/pppcentral/map/toPPPMap.do。而每一項PPP項目都是一個龐大的體系，牽涉到包括政府、社會資本方在內(nèi)的諸多社會主體。一套完整的PPP項目流程中主要包括項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行和項目移交五個環(huán)節(jié)，其中項目采購中的PPP項目合同簽署是重要一環(huán)，是將前期準備工作推向社會公眾視野的開篇，具有重要的樞紐作用。以PPP項目合同為前提，項目公司為了履行合同，還將會產(chǎn)生一系列的工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等。現(xiàn)有的以合同法為主的經(jīng)濟類法律規(guī)范調(diào)整上述眾多PPP相關(guān)合同綽綽有余，唯有PPP項目中最為核心的PPP項目合同因其自身獨特的屬性而區(qū)別于其他合同，現(xiàn)有合同法不足以解決PPP項目合同牽涉到的法律問題。

二、PPP項目合同要素的法律屬性分析

跟經(jīng)濟領(lǐng)域中存在的傳統(tǒng)合同相比，PPP項目合同在下列幾個方面具有自身的特點：

（一）PPP項目合同的性質(zhì)

傳統(tǒng)意義上的合同具有私人性和相對性，除了少數(shù)的涉他合同中會為合同當事人之外的具體的第三人設(shè)定一些權(quán)利或者義務(wù)之外，大多數(shù)合同只是約定當事人的權(quán)利義務(wù)，合同的履行、效力均與其他社會主體無關(guān)，合同之外的第三人也無權(quán)干涉合同履行。而PPP項目合同的產(chǎn)生、履行都是基于政府的行政管理職責(zé)，主要分布于交通運輸、市政工程、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護，牽涉到一定的社會公眾利益，PPP項目的實施也惠澤當?shù)?，因此PPP項目合同具有公示性、公益性。

（二）PPP項目合同適用的指導(dǎo)原則

在傳統(tǒng)合同法領(lǐng)域中我們遵循的首要原則就是平等原則，即合同當事人地位平等。即便是政府采購合同等由政府作為一方當事人的合同當中，政府此時也只是一個和對方當事人地位平等的普通民事主體，并不是一個行使政府管理職責(zé)的公權(quán)力機關(guān)。只有在當事人地位平等的基礎(chǔ)上才可能表達出當事人的真實意思，防范強制交易等不正常情形的發(fā)生，也才有了合同法中自由原則、公平原則發(fā)揮作用的機會。而PPP項目合同中，政府作為一方當事人正是為了行使其行政管理職責(zé)、承擔(dān)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)職能才需要與社會資本方展開合作。此時形成行政法律關(guān)系，與合同另一方當事人社會資本方的地位是不平等的。PPP項目本身涉及到的問題比較復(fù)雜，部分政府部門又不具備專業(yè)的團隊和專業(yè)人員，在對PPP項目成本和預(yù)期收益的判斷方面易出失誤，加上辦事效率不高，多頭管理，有可能會阻礙PPP項目的順利進展。因此，在PPP項目合同中無法保證雙方當事人地位的真正平等，在合同履行過程中社會資本方要注意防范政府的信用風(fēng)險，盡量通過合同條款明確雙方的權(quán)利義務(wù)，保護自身合法權(quán)益。

（三）PPP項目合同內(nèi)容

為緩解政府債務(wù)壓力，在市政公用事業(yè)領(lǐng)域引入市場機制所產(chǎn)生的PPP模式從廣義上說包括BOT（建設(shè)—運營—移交）、TOT（移交—運營—移交）、LOT（租賃—運營—移交）、BOO（建設(shè)—運營—擁有）、ROT（改建—運營—移交）等運行方式，除了BOO外，其他幾種實施方案里都有一個“移交”環(huán)節(jié)。根據(jù)PPP項目合同的約定，由項目實施機構(gòu)或者政府指定的其他機構(gòu)代表政府無償或者有償收回合同約定項目資產(chǎn)。如果屬于無償移交的情形，顯然是根據(jù)PPP項目合同具體情況，在“運營”環(huán)節(jié)由社會資本方通過“向使用者收費”等方式獲取收益。因此，在PPP項目合同中即便是存在最終政府方無償獲得項目資產(chǎn)的情形，也不同于傳統(tǒng)的無償贈與合同中雙方當事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，也就不適合再按照傳統(tǒng)合同法規(guī)則來調(diào)整PPP項目合同中的“無償移交”。

一般PPP項目建設(shè)運營期比較長，而政府實行屆任制，存在官員換屆，兩者之間存在著任期短、項目運營期長的時間錯位問題。一旦接任者執(zhí)政理念、辦事風(fēng)格與上一任不一致，就有可能會帶來政策的變化，也就給一些PPP項目合同中約定的多項政府優(yōu)惠承諾的實施和政策扶持的落實帶來了不確定性。

綜上所述，PPP項目合同因政府為其一方當事人而在合同性質(zhì)、合同適用原則、合同內(nèi)容等方面有自己的特點，不同于傳統(tǒng)合同，不適合受《合同法》調(diào)整。

[HJ1.1mm] 三、PPP項目合同法律規(guī)制的現(xiàn)狀及完善

（一）PPP立法供給不足

當前在PPP領(lǐng)域，最突出的問題就是沒有一部完整、系統(tǒng)的PPP法律，主要是依靠部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政策性文件等給予PPP項目的實際操作做支持，效力層次較低（見表1）。

上述表格僅顯示了最近幾年P(guān)PP領(lǐng)域的一小部分效力文件，尚有大量的類似部門規(guī)章和規(guī)范性文件在發(fā)揮作用。除此之外，在全國范圍內(nèi)還有各地方政府出臺的很多有關(guān)PPP項目的地方性規(guī)定。比如：《北京市人民政府關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的實施意見》（2015.03.20）、《山東省人民政府關(guān)于貫徹落實國發(fā)（2013）36號文件進一步加強城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的實施意見》（2014.06.25）等，基本上各個省都有類似的規(guī)定出臺。

（二）建議

PPP項目的運作需要在法律層面上，對政府部門與社會資本方在項目中需要承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)和風(fēng)險進行明確界定，保護雙方利益。因此，應(yīng)根據(jù)PPP項目合同的具體情況為其量身打造專門的立法，出臺一部《PPP法》。將目前中央到各級地方政府、發(fā)改委、財政部等部門出臺的各項法規(guī)、部門規(guī)章甚至政策轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑嵘浞尚Я哟?，有效解決目前政出多門、各個地方重復(fù)性立法的問題，統(tǒng)一規(guī)范PPP項目的實際操作。

因為PPP項目合同中政府方行使公權(quán)力的特性決定了政府與社會資本方形成的法律關(guān)系具備一定的行政法律關(guān)系色彩。而社會資本之所以愿意參與到PPP項目中來，就是尋求PPP項目中的經(jīng)濟利益，因此PPP項目又具備營利性，所以我們可以認為《PPP法》兼具公法、私法兩種屬性。同時，在《PPP法》中應(yīng)明確下面幾個重要問題：

1.明確PPP項目合同性質(zhì)。PPP項目合同為雙務(wù)、有償合同。在合同中為雙方當事人都設(shè)定有權(quán)利義務(wù)，即便是項目最后須無償移交給政府，在整個項目推進過程中政府方也非沒有任何支出。

PPP項目主要存在于公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，與政府的行政管理職責(zé)掛鉤，從依法行政、政務(wù)公開角度考慮也需要將PPP項目實施情況予以公開。另外，PPP項目的落成也會為當?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)建設(shè)作出貢獻，故而造成PPP項目合同的公示性和公益性。

2.產(chǎn)權(quán)平等保護。PPP項目的開展需要民間資本的參與，為了鼓勵民間資本積極參與PPP項目，國家和各級政府出臺了很多優(yōu)惠政策，做出了很大的努力。2016年國務(wù)院也出臺了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，強調(diào)依法保護各種所有制經(jīng)濟組織和公民財產(chǎn)權(quán)。在《PPP法》中也應(yīng)遵循公平原則，平等保護社會資本方的合法權(quán)益。

明確政府方在PPP項目合同中的履約義務(wù)，不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約，因政府違約毀約侵犯對方合法權(quán)益的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴格依照法定權(quán)限和程序進行，并對企業(yè)和投資人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。

3.政府承諾效力合法化。在PPP項目中如果存在政府承諾的，內(nèi)容須與其他已有法律內(nèi)容保持一致，如果政府的優(yōu)惠或獎勵違反了法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)范，比如違反稅收規(guī)定減免稅收，或者造成國有資產(chǎn)流失等侵犯社會公共利益，比如在舊城改造中以土地出讓金收益作為獎勵的，該承諾無效[ZW（]參見江蘇省高級人民法院民一庭課題組，潘軍鋒.政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究[J].法律適用，2017（17）：73-78.。

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