中國(guó)古代法不溯及既往原則的法史新考

李長(zhǎng)海

關(guān)鍵詞從舊兼從寬 從舊兼從輕 法不溯及既往 罪刑法定

法的溯及既往或不溯及既往問(wèn)題理應(yīng)是立法與法學(xué)所不可回避的基礎(chǔ)性問(wèn)題，因?yàn)榉ㄓ行屡f之別，而法律所影響的事實(shí)也有在法生效之前與之后的區(qū)別。一項(xiàng)法律影響到法律生效之前的事實(shí)就是法有溯及力，而一項(xiàng)法律只影響到法律生效之后的事實(shí)就是法無(wú)溯及力?！恫既R克法律辭典》的解釋是“如果一個(gè)法律指向過(guò)去而影響到它生效前發(fā)生的行為或事實(shí)，則為溯及既往的法律?！彼菁凹韧姆蓴U(kuò)張了其效力范圍，它把其生效前的事實(shí)也納入了它的管轄范圍。那么，法的溯及既往就有一個(gè)是否合適及范圍有多寬的問(wèn)題，因?yàn)樗婕暗椒ǖ拇_定性、權(quán)利保護(hù)等諸多重要的立法考量因素。

法不溯及既往原則是一項(xiàng)古老的原則，但發(fā)展較為緩慢，直到近現(xiàn)代才有大的發(fā)展。

在西方，雖然古羅馬后期已有詔令規(guī)定新法只適用于所有后來(lái)實(shí)施的行為，而不適用于過(guò)去的行為，這一規(guī)定較為籠統(tǒng)，是否所有的古羅馬法令都適用這一規(guī)定及新法有利于統(tǒng)治者而不利于民眾時(shí)如何處理都是不明確的，從而，這是一條較為原始的規(guī)定。法不溯及既往成為西方的一項(xiàng)普遍法律原則是十八世紀(jì)之后的事情，特別是自美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命起開始非常重視這一問(wèn)題。

在中國(guó)，由于戰(zhàn)國(guó)時(shí)期已有學(xué)者關(guān)注到法的效力范圍及新法舊法問(wèn)題，從而在法律中也當(dāng)有所體現(xiàn)。從現(xiàn)有的傳世文獻(xiàn)來(lái)看，至少明清時(shí)期已有較為完善的相關(guān)立法規(guī)定，這是領(lǐng)先于西方很久的。

一、秦至明朝的相關(guān)理論及立法

在法溯及力的理論主張上，在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期已有學(xué)者論及法的效力范圍、新法舊法問(wèn)題。

秦法的開創(chuàng)者商君認(rèn)為“圣人為民法，必使之明白易知，愚智偏能知之，萬(wàn)民無(wú)陷于險(xiǎn)危也”及“圣人立天下而天下無(wú)刑死者，非可刑殺而不刑殺也，萬(wàn)民皆知所以避禍就福，而皆自治也”（《商君書·定分》），這就意味著，法的效力理當(dāng)是向后的：先頒行法令，并使吏民“知之”，再使人守法并依法實(shí)施賞罰，而在法無(wú)明令的情況下的處罰就有陷民于“險(xiǎn)?！敝樱@表明商君傾向于認(rèn)為法不應(yīng)有溯及力。法不溯及既往涉及到法的預(yù)防功能、法的確定性與可預(yù)測(cè)性、權(quán)利保障等價(jià)值追求，而這些價(jià)值在商君思想中都有重要體現(xiàn)。對(duì)于法的預(yù)防功能，商君認(rèn)為“智詐賢能者皆作而為善，皆務(wù)自治奉公。曰：愚則易治也，此所生于法明白易知而必行”（《商君書·定分》），對(duì)于法的確定性，商君認(rèn)為“夫微妙意志之言，上智之所難也。夫不待法令繩墨而無(wú)不正者，千萬(wàn)之一也。故圣人以千萬(wàn)治天下。故夫智者而后能知之，不可以為法，民不盡知。賢者而后知之，不可以為法，民不盡賢?！保ā渡叹龝ざǚ帧罚?，對(duì)于法的可預(yù)測(cè)性，商君認(rèn)為“上令而民知所以應(yīng)，器成于家而行于官，則事斷于家。故王者，刑賞斷于民心，器用決于家。”（《商君書·說(shuō)民》），對(duì)于權(quán)利保障，商君認(rèn)為“賞厚而信，刑重而必，不失疏遠(yuǎn)，不私親近?！保ā渡叹龝ば迿?quán)》）及“民一務(wù)，其家必富而身顯于國(guó)?！保ā渡叹龝ひ佳浴罚?，這些理論主張表明商君只可能認(rèn)定法不應(yīng)有溯及力，特別是在刑罰方面。由于秦律令大多失傳，而出土的秦簡(jiǎn)牘也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定，則秦法對(duì)法的溯及力問(wèn)題是如何處理的仍然不得而知，這有待于進(jìn)一步的考古發(fā)現(xiàn)和考證。

韓非則說(shuō)“申不害，韓昭侯之佐也。韓者，晉之別國(guó)也。晉之故法未息，而韓之新法又生。先君之令未收，而后君之令又下。申不害不擅其法，不一其憲令，則奸多?！保ā俄n非子·定法》），韓非已關(guān)注到故法新法、前令后令的關(guān)系問(wèn)題，只不過(guò)，其著眼點(diǎn)是法制本身，而沒(méi)有把它與法制的適用環(huán)節(jié)（即新案舊案）聯(lián)系起來(lái)，法溯及力又主要是一個(gè)法律適用原則，從而，韓非的論述并沒(méi)有直接涉及到法溯及力的問(wèn)題。不過(guò)，這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中是必然遇到的，韓非的論述能為司法人員提供思維工具。

在法溯及力的立法例上，唐律似并無(wú)相關(guān)規(guī)定，明朝時(shí)完全是依新律斷罪，從而確認(rèn)了法的溯及既往效力，即“凡律自頒降日為始。若犯在已前者，并依新律擬斷?！保ā洞竺髀伞罚５捎诿鞒摹堵伞纷灶C行后是不可變的，可變的是例、令，而如何處理新令舊令與新案舊案的關(guān)系則是另一回事，但目前尚未發(fā)現(xiàn)相關(guān)的立法規(guī)定。

二、清朝的相關(guān)立法

從現(xiàn)有資料來(lái)看，《大清律例》和康熙朝《大清會(huì)典》承明制而規(guī)定為“凡律自頒降日為始，若犯罪巳前者，并依新律擬斷”，而它所處理的僅是《律》本身的效力范圍問(wèn)題。律之外的令、例的效力范圍問(wèn)題是與律的效力范圍不同的另外一個(gè)問(wèn)題，康熙朝《大清會(huì)典》對(duì)此并無(wú)規(guī)定。

不過(guò)，乾隆二十九年成書的乾隆朝《大清會(huì)典》（即《四庫(kù)全書》所收錄的會(huì)典版本）則有了關(guān)于例的效力范圍的完整規(guī)，其原文如下：

《欽定大清會(huì)典·卷六十九·刑部》：凡引律斷罪，遇律例數(shù)事同條，得止引所犯本罪。若一條止斷一事，不得刪截原文附舍入罪。罪無(wú)正條，許比律加減，定議于疏內(nèi)陳明。若本有正律正例，不得傅會(huì)虛辭別引重條。新定之例以頒行日為始，有年限者以限年為始。犯在定例之先者仍依舊律，若新律從寬則依新例。

也就是說(shuō)，至少在乾隆二十九年（1764年是乾隆朝《大清會(huì)典》頒行的年份，而如上的這一記載肯定是來(lái)自這之前頒布的條例或法令中的規(guī)定，即是雍正六年至乾隆二十三年之間的規(guī)定，具體是在1728-1758年之間）前，中國(guó)已創(chuàng)制了在當(dāng)今各國(guó)法律中普遍設(shè)置的法不溯及既往規(guī)則，它所確立的還是非常先進(jìn)的從舊兼從寬原則。這一條規(guī)定寥寥數(shù)語(yǔ)但周密細(xì)致，它更是當(dāng)時(shí)世界上最為完善、最為領(lǐng)先的關(guān)于法的溯及力的法律規(guī)定。

試比較我國(guó)近百年中如下的二條相關(guān)的法律規(guī)定：

《中華民國(guó)刑法》（1935年）第2條：行為后法律有變更者，適用裁判時(shí)之法律。但裁判前之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。

《中華人民共和國(guó)刑法》（1979年）第九條：中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

從如上的這二條不同時(shí)期的關(guān)于法溯及力的規(guī)定來(lái)看，同為中文法律文獻(xiàn)，很難認(rèn)為它們與《大清會(huì)典》（乾隆朝）的相關(guān)規(guī)定沒(méi)有聯(lián)系。

三、結(jié)語(yǔ)

從舊兼從寬原則在中國(guó)古代自發(fā)形成的史實(shí)說(shuō)明“縱觀中國(guó)古代法，幾乎很少看見溯及力這一詞，因?yàn)樗俏鞣降牟皝?lái)品”這一觀點(diǎn)是不確切的，把法的溯及力問(wèn)題與西方法制關(guān)聯(lián)起來(lái)也是不科學(xué)的。

承認(rèn)從舊兼從寬原則原創(chuàng)于中國(guó)，這與文化自信無(wú)關(guān)，因?yàn)樗鼉H僅是一個(gè)客觀的史實(shí)問(wèn)題，不能用任何理由否定這一事實(shí)，這是基本的科學(xué)態(tài)度所決定的。

廣而言之，我國(guó)古代法律中有大量的非常先進(jìn)的且是原創(chuàng)的法律制度，這些制度是在沒(méi)有任何借鑒、抄襲的情況下自發(fā)形成的。對(duì)于現(xiàn)代的我們而言，一方面，對(duì)于仍然是先進(jìn)的、必要的法律制度即可直接加以承襲，而不必附會(huì)西方法制以確證其正當(dāng)性，另一方面，需要關(guān)注和研究推動(dòng)我國(guó)古代法律制度發(fā)展的傳統(tǒng)法制思想，傳承并發(fā)展這些理論對(duì)于當(dāng)今的法文化復(fù)興是大有裨益的。