張耀陽　孫永上

摘 要：《刑法修正案（九）》在第287條后增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，有針對性地對尚處于預(yù)備階段的利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為獨(dú)立入罪處罰。在司法實(shí)踐中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪存在罪名解讀不一、司法適用混亂、保守適用傾向等諸多問題，究其原因系立法目的判斷不準(zhǔn)、罪質(zhì)理解存在偏差、司法競合處置不當(dāng)所造成。從罪質(zhì)解讀、法條解讀、法益解讀、競合分析四個(gè)方面全面探析非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法理形態(tài)，能夠?yàn)橥晟圃撟锏乃痉ㄟm用提供有力支撐。

關(guān)鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 競合 法理分析

一、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用中的問題

2015年《刑法修正案（九）》施行以來，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在司法實(shí)踐中的適用效果并不理想。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰的案件一共二十余起，這些生效案件暴露出該罪在適用中存在罪名解讀不一、司法適用混亂、保守適用傾向等諸多問題。

（一）罪名解讀不一

《刑法》第287條之一對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作出規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”在《刑法修正案（九）》增設(shè)此條罪名以后，司法機(jī)關(guān)尚未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，致使實(shí)踐中辦案人員對該條文的解讀存在較大差異。

1.“信息網(wǎng)絡(luò)”內(nèi)涵外延不清?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)”是此罪中重要的客觀要素，對其內(nèi)涵和外延的不同解讀直接會(huì)導(dǎo)致此罪與彼罪的差異。司法實(shí)踐中有案例將“信息網(wǎng)絡(luò)”限制為互聯(lián)網(wǎng)，在認(rèn)定構(gòu)罪時(shí)將利用信息網(wǎng)絡(luò)解釋為利用互聯(lián)網(wǎng)。但反對觀點(diǎn)認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)包含公用電信設(shè)施、無線電通訊等內(nèi)容，也有觀點(diǎn)認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)包含計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，對利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施犯罪的行為也可以納入此罪打擊。實(shí)踐中對“信息網(wǎng)絡(luò)”解讀不一導(dǎo)致部分案例的判決結(jié)果也不盡相同。[1]

2.“情節(jié)嚴(yán)重”缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成本罪的要件之一，但“情節(jié)嚴(yán)重”目前并無司法解釋對其標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，司法實(shí)踐中處理方式也不盡相同。多數(shù)法官在對待此問題上采取“默認(rèn)”的方式，例如被告人張某通過設(shè)立微信群發(fā)布詐騙信息的方式，共騙取4100元，符合詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，則默認(rèn)其行為符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。此種辦案方式當(dāng)然不具有說服力，刑法規(guī)定的每個(gè)詞語都有其特定內(nèi)涵，不可隨意解讀，更不能忽略。

3.“等”“其他”過度擴(kuò)張解釋。“其他”違法犯罪信息、“等”違法犯罪活動(dòng)是否應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，如果擴(kuò)大解釋，其范圍如何確定，值得認(rèn)真思考。司法實(shí)踐中普遍采取擴(kuò)大解釋，但擴(kuò)大范圍卻不盡相同。有將其他違法犯罪信息擴(kuò)大到法條中提到的違禁物品、管制物品的所有種類，也有擴(kuò)大到所有違法犯罪信息的；有將“等”違法犯罪活動(dòng)擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)犯罪的，也有擴(kuò)大到所有違法犯罪活動(dòng)的。司法實(shí)踐中對此難以達(dá)成共識(shí)，亟待司法解釋出臺(tái)。

（二）司法適用混亂

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對某一案件的定性存在不同看法，很多爭議案件都是經(jīng)過復(fù)議、復(fù)核、一審、二審、再審等諸多司法程序后才得以確定。但對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，司法機(jī)關(guān)之間對案件定性的爭議已經(jīng)超出正常范圍，存在嚴(yán)重的司法適用混亂現(xiàn)象。正常的爭議案件盡管各方所持觀點(diǎn)不同，適用法律條文不同，但都是基于對法律條文正確的解讀。司法機(jī)關(guān)對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法律條文解讀本身就有爭議，在司法實(shí)踐中對該罪的適用必然存在混亂現(xiàn)象。例如在辦理涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，有的辦案人員為回避“情節(jié)嚴(yán)重”這一模糊入罪標(biāo)準(zhǔn)而直接棄用該罪，有的辦案人員比照相關(guān)罪名的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)按非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。[2]持積極態(tài)度的辦案人員對符合標(biāo)準(zhǔn)的案件優(yōu)先使用該罪，持消極態(tài)度的辦案人員將該罪作為兜底罪名，無法適用其他罪名時(shí)才適用該罪。

（三）保守適用傾向

關(guān)于非法利用網(wǎng)絡(luò)信息罪的處罰，《刑法》第287條之一規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币?yàn)樵撟锓ǘㄐ虨?年以下，屬于輕罪罪質(zhì)，當(dāng)同時(shí)構(gòu)成其他犯罪時(shí)，多數(shù)情況下會(huì)按其他犯罪定罪處罰。但少數(shù)情況下構(gòu)成其他犯罪的量刑區(qū)間也在3年以下，例如詐騙罪中詐騙公私財(cái)物數(shù)額較大的法定刑為3年以下，此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何定性需要具體分析案情以及判斷法條競合后的處理方式。但多數(shù)案例中司法辦案人員對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用持保守態(tài)度，能不用則不用，擔(dān)心適用該罪產(chǎn)生各種無法解決的爭議。

二、導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問題的原因

（一）立法目的判斷不準(zhǔn)

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的及其功能定位直接影響到該罪如何適用。實(shí)踐中，司法辦案人員普遍對該罪的立法目的判斷不準(zhǔn)，不能確定增設(shè)該罪是為了規(guī)范一般性的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序，還是為了對一般網(wǎng)絡(luò)犯罪起到兜底作用。立法目的不能簡單地從其法條中的表述理解，還應(yīng)結(jié)合立法時(shí)代背景、相關(guān)罪名涵蓋范圍、國家打擊犯罪大政方針等方面統(tǒng)籌考量。司法實(shí)踐中的相關(guān)案件體現(xiàn)出辦案人員沒有準(zhǔn)確判斷立法者用意，導(dǎo)致在定罪上無從下手。

（二）罪質(zhì)理解存在偏差

在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙、盜竊等犯罪行為中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)是詐騙罪、盜竊罪等犯罪行為的行為方法，具有依附性。同時(shí)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)也是具有社會(huì)危害性的犯罪預(yù)備行為，具有相對獨(dú)立性。對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)理解存在偏差，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中難以準(zhǔn)確區(qū)分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)屬于獨(dú)立犯罪還是其他犯罪的預(yù)備行為。[3]在理解和適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪時(shí)，需要弄清看似矛盾的對立面，厘清何時(shí)作為獨(dú)立預(yù)備犯加以規(guī)制，何時(shí)作為依附正犯的手段行為來處理，否則極易導(dǎo)致司法競合與法條適用混亂。

（三）司法競合處置不當(dāng)

司法競合處置不當(dāng)是導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪司法適用混亂的直接原因。一方面，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為輕罪，最高人民法院定刑為3年有期徒刑，當(dāng)與其競合的罪名也適用3年以下量刑區(qū)間時(shí)，由于該罪定罪標(biāo)準(zhǔn)不明，司法辦案人員會(huì)舍棄該罪而以其他相關(guān)罪名認(rèn)定。另一方面，當(dāng)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與其他重罪發(fā)生競合時(shí)，因?yàn)橐勒仗幜P較重的規(guī)定定罪處罰，所以只有當(dāng)重罪出現(xiàn)無法追訴的情況才會(huì)適用該罪，此種情況下非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就變成了兜底罪名。[4]立法目的與罪質(zhì)理解的偏差，導(dǎo)致在出現(xiàn)司法競合時(shí)較難準(zhǔn)確適用法律。

三、完善非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪司法適用的路徑

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之所以出現(xiàn)司法適用混亂的情況，是因?yàn)橐环矫鏇]有出臺(tái)相關(guān)司法解釋，另一方面該罪的立法目的、功能定位、入罪標(biāo)準(zhǔn)等諸多方面難以確定。針對這些問題，可以從罪質(zhì)解讀、法條解讀、法益解讀、競合分析四個(gè)方面對該罪進(jìn)行理論分析，以期通過法理解讀來完善該罪的司法適用。

（一）罪質(zhì)解讀

1.輕罪形態(tài)。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的最高法定刑為3年有期徒刑，由此可見該罪為典型的輕罪。輕罪形態(tài)決定該罪相對于其他相關(guān)罪名處于次要地位，其保護(hù)的法益也應(yīng)當(dāng)是一般法益。因此，本罪是用來規(guī)范一般性的利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的行為。如果因該犯罪行為產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，則應(yīng)當(dāng)引用其他罪名進(jìn)行規(guī)范。[5]

2.情節(jié)犯構(gòu)罪要件。本罪要求達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)罪，是典型的情節(jié)犯。立法者設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)罪前提是為了保證信息網(wǎng)絡(luò)正常的使用，防止因?yàn)樵鲈O(shè)該罪名影響到信息網(wǎng)絡(luò)的正常使用及其秩序。但因?yàn)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，致使司法實(shí)踐中此罪難以準(zhǔn)確適用。建議司法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)相關(guān)解釋，對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化。在司法解釋出臺(tái)前，建議司法辦案人員從犯罪行為危害程度、受害人損失情況、相關(guān)罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)等多方面進(jìn)行考量，慎重把握入罪要件。

3.獨(dú)立預(yù)備犯。獨(dú)立預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)與其他犯罪的預(yù)備行為相區(qū)別，增設(shè)本罪是對危害性較大的一般網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)處罰，對于實(shí)施特殊犯罪或危害更重的犯罪則應(yīng)適用其他罪名。在司法實(shí)踐中，本罪的適用必須要嚴(yán)格控制其適用范圍，不能擴(kuò)大解釋也不能縮小解釋，否則會(huì)導(dǎo)致本不該出現(xiàn)的法條競合情況。該罪獨(dú)立預(yù)備犯性質(zhì)要求能獨(dú)立處罰的情況下才獨(dú)立處罰，不能獨(dú)立處罰的情況下需要適用其他相關(guān)罪名。

（二）法條解讀

1.“其他”“等”適度擴(kuò)張解釋。本罪的行為方式中使用了“其他違法犯罪信息”“等違法犯罪活動(dòng)”，其中“其他”與“等”如何解釋直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的問題。嚴(yán)格限制解釋是不合理的，因?yàn)榉欠ɡ镁W(wǎng)絡(luò)信息形式具有發(fā)展性和不確定性，在法律條文中全面列舉出來并不現(xiàn)實(shí)。如果解釋僅限于刑法條文上已經(jīng)明確的網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為，則會(huì)事先排除了其他非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為產(chǎn)生的社會(huì)危險(xiǎn)性，實(shí)質(zhì)上背離了立法本意。從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則看應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適度擴(kuò)張解釋。因?yàn)楸咀锏淖罡叻ǘㄐ虨?年以下有期徒刑，則其犯罪行為的危害性及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)為3年以下有期徒刑。在進(jìn)行適度擴(kuò)張解釋時(shí)主要考慮犯罪行為是否處于3年以下有期徒刑的承載范圍，如果其危害性超過該限度則應(yīng)當(dāng)排除在“其他”“等”范圍以外。

2.“情節(jié)嚴(yán)重”審慎解釋。本罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋爭議最大，對定罪量刑產(chǎn)生的影響也最大，目前相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、審慎解釋。在理解“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)首先要從3年以下有期徒刑的法定刑考慮，3年以下法定刑決定其犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)具有一定社會(huì)危險(xiǎn)性，如果不及時(shí)進(jìn)行規(guī)范可能導(dǎo)致更加嚴(yán)重的犯罪后果。同時(shí)，設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪情節(jié)主要是為了維護(hù)正常信息網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行秩序，將情節(jié)輕微無須處罰及行政法規(guī)處罰的一般行為排除在外。[6]在司法實(shí)踐中，建議司法辦案人員在堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則下，參照其他相關(guān)罪名3年以下有期徒刑的入罪標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合犯罪行為造成的社會(huì)危害、財(cái)產(chǎn)損失等方面進(jìn)行判斷，最大限度地保障該罪的準(zhǔn)確適用。此外，建議最高人民法院、最高人民檢察院針對兩年多來涉及該罪的案例，發(fā)布指導(dǎo)性案例，從而對司法實(shí)踐的運(yùn)用起到有效的引導(dǎo)作用。

3.“信息網(wǎng)絡(luò)”的代際關(guān)系?！缎谭ā返?87條規(guī)定“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！贝藯l規(guī)定中的“計(jì)算機(jī)”與“信息網(wǎng)絡(luò)”是何種關(guān)系？在司法實(shí)踐中如何判斷非法利用信息系統(tǒng)行為是獨(dú)立犯罪行為還是利用計(jì)算機(jī)犯罪的手段？首先要從立法背景考慮，《刑法》第287條屬于典型的計(jì)算機(jī)技術(shù)犯罪，當(dāng)時(shí)計(jì)算機(jī)發(fā)展處于起步階段。但增加《刑法》第287條之一時(shí)計(jì)算機(jī)技術(shù)飛速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與利用處于時(shí)代主流地位。所以增設(shè)《刑法》第287條之一是為了彌補(bǔ)第287條的時(shí)代局限性。司法實(shí)踐中，“信息網(wǎng)絡(luò)”應(yīng)當(dāng)涵蓋《刑法》第287條的“計(jì)算機(jī)”，否則第287條之一就無法對第287條的預(yù)備犯進(jìn)行獨(dú)立處罰，不符合立法目的。

（三）法益解讀

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的本質(zhì)是對一般性的網(wǎng)絡(luò)安全與秩序的嚴(yán)重危害。具體來看，《刑法》第287條之一中的“非法利用”是判斷違法性的表述，這決定其違法的內(nèi)容是一般性的違反國家規(guī)定，因此，該行為破壞的是基礎(chǔ)性的網(wǎng)絡(luò)管理秩序，并非網(wǎng)絡(luò)市場秩序、網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)安全等其他信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法益。整體意義上的網(wǎng)絡(luò)安全是內(nèi)容豐富的抽象概念，既包含一般性的網(wǎng)絡(luò)安全秩序，也包含其他社會(huì)秩序在信息網(wǎng)絡(luò)中的體現(xiàn)，例如盜竊、詐騙等。相應(yīng)地，如果非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為侵害了一般性法益，則應(yīng)當(dāng)按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定性；如果侵害的法益涉及到其他具體網(wǎng)絡(luò)安全法益，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)該罪第3款依照更重的刑法規(guī)定定罪處罰。[7]

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是我國未來網(wǎng)絡(luò)犯罪的基礎(chǔ)罪名。盡管本罪與《刑法》第287條保護(hù)法益不同，但二者差別主要體現(xiàn)在計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的時(shí)代差異上，隨著時(shí)代的發(fā)展，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪會(huì)逐漸包含或取代《刑法》第287條的計(jì)算機(jī)技術(shù)犯罪。因此，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪保護(hù)的法益會(huì)更加具有一般性和普遍性，它是其他網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的保障性規(guī)定。與此同時(shí)，本罪無法包含那些危害信息網(wǎng)絡(luò)安全根基、危害由網(wǎng)絡(luò)延伸出的社會(huì)秩序穩(wěn)定等一系列嚴(yán)重情形，這些超出一般信息網(wǎng)絡(luò)安全秩序的法益應(yīng)當(dāng)由其他特定罪名來保護(hù)。

（四）競合分析

《刑法》第287條之一規(guī)定：“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。學(xué)界在探尋此罪的競合問題時(shí)總是糾結(jié)于適用重法優(yōu)于輕法的規(guī)定還是特別法優(yōu)于普通法的原則，亦或是從舊兼從輕原則，導(dǎo)致在實(shí)踐中法律適用混亂。首先要明確的是該罪的立法本意在于實(shí)現(xiàn)積極的刑法危險(xiǎn)控制，對危險(xiǎn)性相對偏高的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為采取實(shí)質(zhì)處罰，其最高刑為3年有期徒刑，且規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪前提，這兩點(diǎn)可以充分說明立法者試圖通過限制該罪的適用范圍來規(guī)避司法競合問題。當(dāng)競合罪名處罰更重時(shí)，應(yīng)當(dāng)援引其他罪名，否則與《刑法》第287條之一的偏低法定刑設(shè)置不相符。同時(shí)，為凸顯新增的《刑法》第287條之一的導(dǎo)向作用，在量刑區(qū)間同為3年以下時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮援引該罪名。如果棄而不用，會(huì)直接使立法的預(yù)期效果大大壓縮。因此，對于司法競合問題，我們可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：一是當(dāng)其他相關(guān)罪名的量刑區(qū)間在3年以上時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；二是當(dāng)其他相關(guān)罪名的量刑區(qū)間在3年以下時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

注釋：

[1]參見孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。

[2]參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。

[3]參見劉廷松：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的實(shí)證考察》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2018年第3期。

[4]參見丁瑤：《論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化》，載《武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。

[5]參見梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——<刑法>第22條的解讀與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。

[6]李成媛：《試論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化》，載《法制博覽》2017年第11期。

[7]參見張春：《刑法修正案（九）第二十九條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題研究》，載《人民司法》2016年第19期。