劉凱麗

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

我國刑法學(xué)中的法條競合理論是在借鑒大陸法系中的法條競合理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的刑事立法、司法而構(gòu)建起來的，在分則中的法條競合相當(dāng)多，其也成為我國刑事立法的一大特色。因此，對法條競合的處罰原則的研究對于指導(dǎo)司法實踐具有重要的意義。

一、法條競合的含義及其與想象競合的區(qū)分

法條競合，是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，只能適用其中的一個法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情形。為了更好的將法條競合的處罰原則適用于司法實踐中，我們需要對這兩者概念進行合理地區(qū)分。法條競合與想象競合區(qū)分的標(biāo)準有兩個方面：①前者為靜態(tài)，后者為動態(tài)。法條競合不以具體行為發(fā)生為轉(zhuǎn)移，是一種法條形態(tài)，即無論是否有具體行為，法條之間都存在著一種競合關(guān)系。例如：盜竊罪與盜竊槍支罪。而想象競合是一種犯罪形態(tài)。②前者只有一個法益侵害事實，而后者有數(shù)個法益侵害事實。需要注意的是，“只有一個法益侵害事實”是指行為僅侵害了一個犯罪的保護法益，“有數(shù)個法益侵害事實”則是指行為侵害了數(shù)個犯罪的保護法益。

二、法條競合的類型及其處理原則的爭議

法條競合類型的分類歷來在我國備受爭議，各個學(xué)者都分別采用不同的分類標(biāo)準，但是在本質(zhì)上也有相同的地方，例如特別法優(yōu)于普通法的原則，在這一點上，學(xué)界是保持統(tǒng)一的，我們需明確德日及我國關(guān)于法條競合的各自相關(guān)理論。

1.德日刑法中關(guān)于法條競合類型的劃分

日本刑法理論以往將法條競合劃分為以下四種類型：特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系。德國刑法理論已否認擇一關(guān)系，而日本刑法理論也基本上否認擇一關(guān)系。

日本山口厚教授將法條競合區(qū)分為：包攝關(guān)系與交叉關(guān)系。此概念與陳興良教授所講的交叉關(guān)系相同，與周光權(quán)教授所講的擇一關(guān)系不同。對于此種交叉關(guān)系，適用重法優(yōu)于輕法的原則。張明楷教授認為，在我國刑法分則中很難找到山口厚教授所說的典型的交叉關(guān)系。

2.我國刑法理論中對于法條競合的不同理解及爭議

張明楷教授認為，所有的法條競合都可理解為特別法與普通法的關(guān)系，例如：第233條的過失致人死亡罪、234條的故意傷害罪的后半段“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等。①一個行為同時符合相異法律間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪時，嚴格依照特別法優(yōu)于普通法的原則；②一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。③一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，通常情況下，特別法優(yōu)于普通法。④一個行為同時符合同一法律中的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，特殊情況下，重法優(yōu)于輕法。這里的“特殊情況”指兩個方面：a法律明文規(guī)定按重罪定罪定罪量刑，例如：第149條第2款的規(guī)定；b法律雖無明文規(guī)定按普通法條定罪量刑，但也無禁止，且按特別法不能做到罪行相適應(yīng)時，按重法優(yōu)于輕法。

陳興良教授認為，法條競合是指一個行為，因法條的錯綜規(guī)定，符合數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件之間具有邏輯上的從屬或交叉關(guān)系的情形。因此，他將法條競合分為兩種四類：從屬關(guān)系的法條競合分為獨立競合與包容競合，交叉競合分為交互競合與偏一競合。這四種競合的關(guān)系分別為：特別法與普通法的關(guān)系、部分法與整體法的關(guān)系、重法與輕法的關(guān)系、補充法與基本法的關(guān)系，依次適用原則為：特別法優(yōu)于普通法、整體法優(yōu)于部分法、重法優(yōu)于輕法、基本法由于補充法的原則。

三、本文的觀點

本人認為，以上有學(xué)者關(guān)于法條競合的劃分較為細致與全面，但其具體操作在司法實踐中較為復(fù)雜；有學(xué)者批判重法優(yōu)于輕法原則的適用，認為“立法者本來就是基于罪行相適應(yīng)的考慮”等，不利于落實罪刑相適應(yīng)原則，也有對適用普通法的問題做了一定的批判。在本人看來，以上的批評均是以刑法分則對特別法條的設(shè)置完全合理為前提，而現(xiàn)實是，在我國并非如此。有些特別法條設(shè)置的法定刑輕于普通法條設(shè)置的法定刑，但是不具有減輕的根據(jù)，相反只有加重的理由。例如：詐騙罪與保險詐騙罪，按侵犯客體而言，詐騙罪所侵犯的課題僅為財產(chǎn)，而保險詐騙罪所侵犯的客體不僅為財產(chǎn)，還包括金融管理秩序。理所當(dāng)然的，保險詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)高于詐騙罪的法定刑，但是恰恰相反，保險詐騙罪的最高法定刑僅為有期徒刑，而詐騙罪的最高法定刑為無期徒刑。由此可以看出，對社會危害大的，法定刑反而輕，這是不合理的，我國的立法是有缺陷的。在此種情況下，不能適用第266條的詐騙罪，因為它明文排斥適用普通法，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但在刑法條文沒有明確禁止適用普通法條時，為了實現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)，來適用普通法。與之相類似的例子還有：普通盜竊罪與盜伐林木罪，盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，而盜伐林木罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。若堅持“特別法條的優(yōu)先適用性不可動搖”，只是一種簡單的，過于形式的法律實證主義的觀點，如圖：

本文同意上述所講到的張明楷教授關(guān)于法條競合處罰原則的觀點，將所有的法條理解為特別法與普通法的關(guān)系。因為從形成原因上看，因行為主體、行為對象、犯罪對象、犯罪手段、結(jié)果，同時因手段、對象的特殊性而設(shè)立的特別法條，形成特別關(guān)系。其觀點，不僅具有法理上的依據(jù)，而且也方便應(yīng)用于司法實踐中。我們注重實質(zhì)合理性，并不意味著完全拋棄形式合理，因為所有的適用原則都是有一定的條件的，只有符合條件才能適用。刑法的制定不僅在于打擊犯罪、維護秩序和保護人權(quán)，它的背后是人們心中的正義感。