徐濤

摘 要：行政公益訴訟具有很強的復(fù)雜性、專業(yè)性，對于檢察機關(guān)而言也是一項全新的工作，又是一種“偏柔性”的法律監(jiān)督方式，監(jiān)督難度、監(jiān)督復(fù)雜性、監(jiān)督阻力普遍較大，牽涉利益廣泛，因此必須通過開展檢察機關(guān)辦理行政公益訴訟案件必要性審查，提高行政公益訴訟辦案質(zhì)量，提升檢察監(jiān)督權(quán)威性。構(gòu)建起較完整的辦理行政公益訴訟案件必要性審查制度需要探討行政公益訴訟監(jiān)督行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或不作為”現(xiàn)象的構(gòu)成要件，明確行政公益訴訟必要性審查的步驟、具體程序、關(guān)鍵問題。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 必要性審查

2017年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十八次會議決定，修改《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。該法第25條增加一款規(guī)定，檢察機關(guān)得在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。這意味著，行政檢察權(quán)由單純的對行政生效判決、裁定、調(diào)解書的訴訟監(jiān)督，擴展為訴訟監(jiān)督與對行政行為監(jiān)督的并軌運行模式，行政檢察權(quán)得到新的發(fā)展[1]。在國家監(jiān)察體制改革的背景下，檢察機關(guān)由曾經(jīng)具備的對行政機關(guān)的對人監(jiān)督權(quán)，轉(zhuǎn)化為對行政機關(guān)的對事監(jiān)督權(quán)，與國家監(jiān)察權(quán)一道構(gòu)建起更加完整的行政監(jiān)督體系[2]。檢察機關(guān)開展行政訴訟監(jiān)督之外的行政執(zhí)法監(jiān)督，可以向前追溯至“督促履職”、“督促起訴”（簡稱為“兩督”）工作，這與行政公益訴訟存在一定交叉，但“兩督”工作沒有訴訟環(huán)節(jié)，相較于行政公益訴訟而更具柔性監(jiān)督屬性[3]。作為檢察機關(guān)全新工作的行政公益訴訟，監(jiān)督難度、監(jiān)督復(fù)雜性、監(jiān)督阻力普遍較大，檢察機關(guān)啟動行政公益訴訟程序應(yīng)當(dāng)進行必要性審查。

一、必要性審查的存在價值

進行必要性審查是基于檢察監(jiān)督權(quán)的變化。國家監(jiān)察體制改革中，檢察機關(guān)原反貪污賄賂、反瀆職侵權(quán)、預(yù)防職務(wù)犯罪職能職責(zé)、辦案力量轉(zhuǎn)隸到監(jiān)察機關(guān)，檢察機關(guān)幾乎不再具有職務(wù)犯罪偵查權(quán)，這可能導(dǎo)致檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)不再具有強烈的“威懾力”。檢察機關(guān)由曾經(jīng)的強勢監(jiān)督權(quán)向“偏柔性”監(jiān)督轉(zhuǎn)變。行政公益訴訟中，檢察機關(guān)要通過檢察建議這樣“偏柔性”的方式監(jiān)督行政機關(guān)[4]。監(jiān)督必然面臨被監(jiān)督者的阻力，雖然行政公益訴訟只是一種對事監(jiān)督，但對人監(jiān)督與對事監(jiān)督有著統(tǒng)一性，二者可以相互產(chǎn)生，對事監(jiān)督蘊含著對人監(jiān)督的可能。以一種柔性的方式要達到強勢的監(jiān)督結(jié)果，這就要求保證柔性監(jiān)督的質(zhì)量，也才能保證檢察監(jiān)督足夠的權(quán)威性，達到既定的監(jiān)督效果。

進行必要性審查是基于監(jiān)督對象的相對特殊性。與民事公益訴訟相比，行政公益訴訟監(jiān)督行政機關(guān)，行政機關(guān)相較于一般民事主體在特定領(lǐng)域具有專業(yè)能力、專業(yè)力量，處于更加強勢的地位。檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)是公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，監(jiān)督的專業(yè)性、復(fù)雜性、挑戰(zhàn)性高于民事公益訴訟，造成的社會影響一般而言比民事公益訴訟更大。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)保證介入的每一起行政公益訴訟案件具有監(jiān)督的可能性、必要性，審慎對待行政公益訴訟案件的各個流程[5]。

進行必要性審查是基于檢察權(quán)的特點。檢察機關(guān)是憲法確定的法律監(jiān)督機關(guān)，是國家的司法機關(guān)。司法的一個重要特點是被動。公益訴訟不同于公訴、偵查監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督、民事行政訴訟監(jiān)督，是檢察權(quán)中一種“主動出擊”的職權(quán)，主動發(fā)現(xiàn)線索，主動審查線索，主動監(jiān)督，主動維護國家利益和社會公共利益[6]。從某種意義上講，公益訴訟在現(xiàn)今的檢察權(quán)架構(gòu)中具有特殊性。

二、“違法行使職權(quán)或不作為”的構(gòu)成要件與必要性審查的步驟

必要性審查可以細分為橫向必要性審查與縱向必要性審查。面對具有較強專業(yè)性的行政權(quán)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)保持謙抑審慎態(tài)度。橫向必要性審查，包括兩個方面，一是檢察機關(guān)內(nèi)部通過檢察官聯(lián)席會議、檢察委員會討論決定、檢察長審查批準(zhǔn)等形式進行必要性審查，這是辦理案件檢察機關(guān)內(nèi)部自行評估、自行審查的形式；二是檢察機關(guān)通過與行政機關(guān)建立協(xié)作機制、召開聯(lián)席會議、訴前評估會等形式加強與被監(jiān)督行政機關(guān)的溝通交流，充分聽取被監(jiān)督行政機關(guān)的類案意見或個案意見，與行政機關(guān)就國家利益或社會公共利益恢復(fù)的可能性與恢復(fù)方法等內(nèi)容開展協(xié)調(diào)，減少不當(dāng)監(jiān)督情形，避免過度監(jiān)督[7]。不同于審判機關(guān)，上級檢察院與下級檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，縱向必要性審查主要是上級檢察機關(guān)監(jiān)督下級檢察機關(guān)，上級檢察院通過審查下級檢察院報請批準(zhǔn)事項、備案審查材料、個案督導(dǎo)等方式，發(fā)現(xiàn)下級檢察院有不適當(dāng)?shù)臎Q定的，上級檢察院可以責(zé)令下級檢察院糾正或改變。

進行必要性審查可以分為三步進行。第一步，審查被監(jiān)督行政機關(guān)的法定監(jiān)督管理職責(zé)。無論是違法行使職權(quán)還是不作為，都涉及行政機關(guān)的法定監(jiān)督管理職責(zé)。因此，檢察機關(guān)在介入一起行政公益訴訟案件時，應(yīng)當(dāng)首先明晰被監(jiān)督行政機關(guān)所具有的法定監(jiān)督管理職責(zé)。通過進行必要性審查，找準(zhǔn)監(jiān)督對象，避免錯誤監(jiān)督，明晰監(jiān)督管理職責(zé)權(quán)限，做到監(jiān)督“有底氣”。具體而言，可以通過查詢相應(yīng)行政法法律法規(guī)規(guī)章、通過查詢擬監(jiān)督行政機關(guān)或同級人民政府官方網(wǎng)站發(fā)布的權(quán)力清單，或查閱行政機關(guān)發(fā)布的變更、移轉(zhuǎn)行政監(jiān)管職責(zé)的紅頭文件、與被監(jiān)督行政機關(guān)溝通等方式，明晰被監(jiān)督行政機關(guān)的法定監(jiān)督管理職責(zé)。不過在實踐中可能出現(xiàn)一個問題值得注意：在某個領(lǐng)域具有監(jiān)督管理權(quán)限的行政機關(guān)撤換權(quán)力清單，否認本該屬于自身的監(jiān)督管理職責(zé)，這時如被監(jiān)督行政機關(guān)無法提供足夠證據(jù)以證明不屬自身監(jiān)管范圍，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)行政法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定認定負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)。

第二步，嚴(yán)格判定行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的情形。在找準(zhǔn)監(jiān)督對象的前提下，行政公益訴訟中認定的違法行使職權(quán)或不作為不僅僅需要滿足形式上的未嚴(yán)格依法履行法定監(jiān)督管理職責(zé)的條件，同時還要滿足介入監(jiān)督有利于維護國家利益和社會公共利益、督促行政機關(guān)糾正行政行為不會對國家利益和社會公共利益造成損害、不具有客觀履職不能的情況、不具有行政機關(guān)已經(jīng)自行糾正的情況。這要從“行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為”的構(gòu)成要件講起。行政機關(guān)違法行使職權(quán)的構(gòu)成要件：1.行政機關(guān)有依法進行監(jiān)督管理的法定職責(zé)；2.行政機關(guān)違反法律的強制性規(guī)定，而從形式上不滿足合法行政行為的構(gòu)成要件；3.“形式上的違法行使職權(quán)”導(dǎo)致國家利益或社會公共利益受到損害；4.受損的國家利益或社會公共利益有恢復(fù)的必要性、可能性，沒有行政機關(guān)客觀履職不能、不可抗力、糾正違法行政行為將對國家利益或社會公共利益造成更大損害的情形。行政機關(guān)不作為的構(gòu)成要件可以概括為“當(dāng)為且可為卻不為”，具體而言：1.行政機關(guān)有履行某行政職責(zé)的法定義務(wù)；2.行政機關(guān)不履行該法定行政義務(wù)；3.行政機關(guān)有履行該法定行政義務(wù)的能力，沒有行政機關(guān)客觀履職不能、不可抗力、履行該行政行為將對國家利益或社會公共利益造成更大損害的情形[8]。總之，行政公益訴訟擬監(jiān)督的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，必須同時達到主觀違法情形與客觀實際恢復(fù)可能的標(biāo)準(zhǔn)，檢察機關(guān)介入行政公益訴訟案件需要準(zhǔn)確把握主觀違法與客觀結(jié)果的關(guān)系[9]。

第三步，充分考慮行政行為的專業(yè)性、復(fù)雜性。檢察機關(guān)需要注意到，一些行政行為具有周期性。以青海為例，高寒少雨，氣候干燥，全年只有夏季適合修復(fù)植被，其他季節(jié)修復(fù)植被事倍功半且存活率低，檢察機關(guān)在辦理行政公益訴訟案件時應(yīng)當(dāng)充分考慮這類因素。一些行政行為在不同地區(qū)需要有不同的表現(xiàn)方式，國家利益和社會公共利益的保護方式也不盡相同，在專業(yè)領(lǐng)域，行政機關(guān)掌握更多專業(yè)知識，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的專業(yè)決策，充分考慮行政行為的多元性。另外，一些行政行為受限于自然規(guī)律、科學(xué)前沿領(lǐng)域、技術(shù)空白、人力物力成本，難以達到既定行政目標(biāo)，檢察機關(guān)應(yīng)審慎監(jiān)督該行政行為。檢察機關(guān)應(yīng)充分尊重行政權(quán)的運行邏輯，不提前干涉，不過度干預(yù)行政權(quán)的正常運行，審慎啟動行政公益訴訟程序[10]。

三、必要性審查中幾個值得注意的問題

應(yīng)由辦案檢察官充分自主決策是否啟動行政公益訴訟程序。在司法體制改革中，確立檢察官辦案責(zé)任終身負責(zé)，辦案檢察官需要對自己所作的“法律決策”負責(zé)?！罢l決定誰負責(zé)”，也意味著負責(zé)的人應(yīng)當(dāng)由自己來做決定，至少要在“法律決策”中發(fā)揮決定性作用之一。從司法體制改革的未來看，建立法官、檢察官“辦案組”或“辦公室”成為一種發(fā)展趨勢，就是要構(gòu)建起一種以法官、檢察官為核心的“辦案決策機制”。所以筆者認為，行政公益訴訟開展必要性審查的核心是辦案檢察官或檢察官辦案組形成的一種“自由心證”，亦即辦案檢察官通過對行政機關(guān)作出的行政行為的違法性或者“當(dāng)為且可為卻不為”的違法情形進行審查，并初步評估涉案國家利益和社會公共利益恢復(fù)成本、恢復(fù)可能性、客觀條件后，辦案檢察官自身充分認為行政機關(guān)“當(dāng)為且可為”。在具體操作流程上，上級檢察院審查下級檢察院報備材料，也應(yīng)當(dāng)由上級檢察院具體審查的檢察官或檢察官辦案組負主要決策責(zé)任。

嚴(yán)格把握行政公益訴訟的監(jiān)督領(lǐng)域。檢察機關(guān)介入的行政公益訴訟案件范圍在《行政訴訟法》上有明確的規(guī)定?！缎姓V訟法》第25條列明規(guī)定的是，生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有土地使用權(quán)出讓、國有財產(chǎn)保護這四大領(lǐng)域，雖然《行政訴訟法》留了一個兜底，在領(lǐng)域規(guī)定上留了一個“等”字，但筆者以為，行政公益訴訟牽涉面廣、社會影響較強，從有利于維護國家利益和社會公共利益的角度出發(fā)，檢察機關(guān)現(xiàn)階段不宜超越法律列明的領(lǐng)域開展行政公益訴訟工作[11]。另外，從《英雄烈士保護法》第25條的法律條文看，保護英雄烈士公益訴訟目前僅授權(quán)開展民事公益訴訟，不涉及行政公益訴訟，當(dāng)然從理論上講，行政機關(guān)也可以民事侵權(quán)主體的身份作為民事公益訴訟的被告承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，但這不涉及行政監(jiān)督管理職責(zé)。

進行必要性審查工作并不影響監(jiān)督效率，反而能提升監(jiān)督效率。司法實踐中，有檢察人員認為進行必要性審查影響行政公益訴訟的辦案效率，認為上級檢察院糾正下級檢察院不適當(dāng)?shù)臎Q定損害檢察機關(guān)權(quán)威。這種觀點將檢察監(jiān)督的精準(zhǔn)性與檢察監(jiān)督的效率完全對立起來，恰恰忽略了高效監(jiān)督、監(jiān)督的權(quán)威性恰恰來源于檢察建議的針對性、準(zhǔn)確性、精準(zhǔn)性，精準(zhǔn)的檢察監(jiān)督又將助推化解檢察監(jiān)督阻力，提升檢察監(jiān)督的效率、公信力與權(quán)威性[12]。更何況，行政公益訴訟是一項全新的工作，牽涉利益廣泛，有關(guān)規(guī)定不夠具體，這都導(dǎo)致辦理行政公益訴訟案件有可能出現(xiàn)錯誤監(jiān)督、過度監(jiān)督、監(jiān)督效果不佳、造成檢察機關(guān)與行政機關(guān)對立等問題，所以不能為了片面追究監(jiān)督效率而忽視監(jiān)督的精準(zhǔn)性，行政公益訴訟中進行必要性審查是完全必要的[13]。

四、必要性審查的具體程序

行政公益訴訟中進行必要性審查的范圍。行政公益訴訟的必要性審查是一個完整過程，較后流程的審查必須建立在較先流程的基礎(chǔ)之上，否則審查將沒有連貫性，影響審查效果。考慮到行政公益訴訟的專業(yè)性、復(fù)雜性，檢察機關(guān)就介入行政公益訴訟案件的必要性審查應(yīng)當(dāng)堅持全流程、全覆蓋的審查。在司法實踐中有一種情況，出現(xiàn)一個行政公益訴訟線索，尚未進入訴訟程序，檢察機關(guān)也沒有發(fā)出檢察建議，甚至還沒有立案，行政機關(guān)得知檢察機關(guān)介入后，馬上采取補救措施。如果補救得當(dāng)，這個案件就沒有繼續(xù)進行下去的必要，如果為了片面追究辦案數(shù)量，盲目立案，將對整個行政公益訴訟工作造成不良影響。行政公益訴訟在發(fā)現(xiàn)線索階段就已經(jīng)可能造成社會影響，行政公益訴訟的流程也應(yīng)當(dāng)包括發(fā)現(xiàn)線索階段[14]。因此，從線索發(fā)現(xiàn)與管理到立案審查再到發(fā)出檢察建議再到提起訴訟再到跟進監(jiān)督，一個行政公益訴訟所經(jīng)歷的每一個流程都應(yīng)當(dāng)受到必要性審查，以期提高辦案質(zhì)效。

行政公益訴訟中必要性審查的具體程序。橫向必要性審查的進行時間、進行地點應(yīng)當(dāng)由辦案檢察院自行合理確定，這里講的是縱向必要性審查的具體程序，亦即上級檢察院針對下級檢察院辦案情況開展的必要性審查。行政公益訴訟全流程進行必要性審查，勢必形成相當(dāng)大的工作量，甚至可能造成大量重復(fù)勞動。所以，進行必要性審查應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，針對不同流程采取不同必要性審查方式，主要分為報請審批與備案審查兩種。報請審批是未經(jīng)上級檢察院批準(zhǔn)不得自行決定，備案審查是該事項得自行決定，但須向上級檢察院報備，上級檢察院撤銷或改變該決定的，下級檢察院得立即撤銷或改變該決定。在行政公益訴訟線索管理上，應(yīng)當(dāng)采取向上報備管理方式，不需由上級檢察院決定是否列入線索，由發(fā)現(xiàn)線索的檢察院決定列入線索管理清單，并報備上一級檢察院；若經(jīng)初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)不宜監(jiān)督，亦由發(fā)現(xiàn)線索的檢察院決定移出線索管理清單，并向上一級檢察院報備；上級檢察院認為自身發(fā)現(xiàn)的某線索適宜開展監(jiān)督而下級檢察院未列入線索管理清單的，可移送適當(dāng)?shù)南录墮z察院審查；發(fā)現(xiàn)某線索不適宜監(jiān)督的，可責(zé)令下級檢察院移出線索管理清單，停止介入。在立案環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)尚未正式對外作出決定，所以立案環(huán)節(jié)可以采取與線索管理一樣的備案審查模式。訴前程序環(huán)節(jié)，檢察機關(guān)會向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，所以辦理案件的檢察機關(guān)不宜自行決定是否發(fā)出檢察建議，應(yīng)當(dāng)由上一級檢察院決定，并向省級檢察機關(guān)層報備案。起訴環(huán)節(jié)易造成更大社會影響，吸引更多社會關(guān)注，需要格外審慎。省以下各級檢察機關(guān)擬起訴的行政公益訴訟案件，應(yīng)當(dāng)層報省級人民檢察院審查批準(zhǔn)，并向最高人民檢察院報備；省級人民檢察院擬起訴的行政公益訴訟案件、重大疑難復(fù)雜案件應(yīng)當(dāng)報最高人民檢察院審查批準(zhǔn)。相應(yīng)地，撤回起訴也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，可以采取與擬起訴環(huán)節(jié)一致的報請審批程序。跟進監(jiān)督環(huán)節(jié)是起訴環(huán)節(jié)的后續(xù)程序，也具有直接對外監(jiān)督的性質(zhì)，因此，也應(yīng)當(dāng)采取與擬起訴環(huán)節(jié)一致的報請審批程序。

注釋：

[1]參見盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，載《法商研究》2018年第5期。

[2]參見梁春程：《行政違法行為法律監(jiān)督的歷史、困境與出路》，載《天津法學(xué)》2018年第3期。

[3]筆者認為，公益訴訟工作完全可以吸收“兩督”工作。

[4]參見唐亮：《監(jiān)察體制改革與檢察機關(guān)之歸位》，載《河北法學(xué)》2018年第1期。

[5]參見黃磊、楊春磊：《行政違法行為檢察監(jiān)督的權(quán)力邊界問題》，載《長江大學(xué)學(xué)報（社科版）》2017年第6期。

[6]參見鄭賢宇、劉玉姿：《論行政公益訴訟中的“公益”概念》，載《社會科學(xué)家》2017年第10期。

[7]參見余凌云、高劉陽：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的現(xiàn)實困境與出路》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第13期。

[8]參見王鯤：《檢察院提起行政公益訴訟案件的審理規(guī)范》，載《人民司法（案例）》2017年第11期。

[9]參見耿寶建、金誠軒：《審理行政公益訴訟案件的幾個問題——由山東省慶云縣人民檢察院訴縣環(huán)境保護局行政不作為案引發(fā)的思考》，載《人民司法（案例）》2017年第11期。

[10]參見陳瑞華：《論檢察機關(guān)的法律職能》，載《政法論壇》2018年第1期。

[11]參見王煒：《檢察機關(guān)提起公益訴訟的理論與實踐》，載《中國青年社會科學(xué)》2018年第1期。

[12]參見孫長柱、齊跡、郭朋：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟基本原則與實踐問題》，載《中國檢察官》2018年第1期。

[13]參見曹建明：《全面穩(wěn)步開展檢察機關(guān)提起公益訴訟工作 更好加強公益保護促進依法行政嚴(yán)格執(zhí)法》，載《人民檢察》2017年第14期。

[14]參見高勇、何清、朱紅剛：《行政公益訴訟案件線索發(fā)現(xiàn)路徑探索》，載《中國檢察官》2017年第21期。