摘 要：司法實踐不當擴大惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍的一個重要原因，是沒有正確理解《刑法》第196條第2款所規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位;“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”既不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件要素與責任要素，也不是僅具有語感意義，而是客觀處罰條件。惡意透支時具有非法占有目的，但發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，雖然成立信用卡詐騙罪，但因為缺乏客觀處罰條件，不能給予刑罰處罰;透支后產(chǎn)生不歸還的意思因而未歸還的，以及透支后由于客觀原因不能歸還的，原本就不成立信用卡詐騙罪。惡意透支后，在提起公訴前或者一審判決前由持卡人或者保證人全部歸還的，應當不起訴或者應當免予刑事處罰;客觀處罰條件的法律效果適用于所有的犯罪人，而不應當將“曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的”行為人排除在外。

關鍵詞：信用卡詐騙罪;惡意透支;客觀處罰條件;具體適用

中圖分類號：DF623

文獻標志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.11

一、問題所在

《刑法》第196條第1款將“惡意透支”規(guī)定為信用卡詐騙罪的一種類型，第2款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”這一規(guī)定是對惡意透支的解釋性規(guī)定，也是對惡意透支行為以信用卡詐騙罪追究刑事責任的必要條件的規(guī)定。

“司法大數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，信用卡詐騙罪呈現(xiàn)惡意透支成為主要行為樣態(tài)、惡意透支刑事案件量刑整體偏重兩個特點。”在涉及信用卡的犯罪中，信用卡詐騙罪大概占95%以上，而信用卡詐騙罪中，惡意透支占90%左右。例如，2012年至2014年，上海法院共審結涉信用卡犯罪案件4452件4781人，其中信用卡詐騙罪4306件4443人，占涉信用卡犯罪的96.7%，占全部金融犯罪（4909件）的87.7%。其中惡意透支型占絕大多數(shù)，如浦東法院2013年審結的355件信用卡詐騙案件中有330件屬于惡意透支型，占93.0%。再如，上海市閘北區(qū)于2006年至2010年審理的信用卡詐騙案中，惡意透支占87.9%。北京市西城區(qū)2013年涉信用卡類犯罪案件中，信用卡詐騙案件占95.3%，其中多數(shù)屬于“惡意透支”型信用卡詐騙3-4。甘肅省白銀市白銀區(qū)人民檢察院2014年受理惡意透支案件共計26件26人，占信用卡詐騙案總數(shù)的63.6%;2015年受理惡意透支案件共計31件34人，占信用卡詐騙案總數(shù)的77.8%;2016年受理惡意透支案件共計83件88人，占信用卡詐騙案總數(shù)的86.7%8。

之所以如此，一方面是因為惡意透支之外的信用卡詐騙行為較難實施，另一方面是因為惡意透支型信用卡詐騙罪被濫用。在筆者看來，大量的惡意透支并不成立信用卡詐騙罪，或者不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪。反過來說，之所以將大量不構成惡意透支型信用卡詐騙罪的行為認定為犯罪，是因為沒有正確理解和適用《刑法》第196條第2款，尤其是沒有正確理解“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一條件的真實含義。

例如，某法院經(jīng)審理查明的事實是：“2015年3月24日，被告人馬某某在中國工商銀行股份有限公司西寧湟中支行申請辦理信用卡，同年5月10日申領了該行卡號為×××、信用額度為12000元的信用卡。后馬某某持該卡惡意透支消費，截止到2017年3月8日，馬某某持該卡多次透支本金11978.71元，經(jīng)該工商銀行自2015年10月16日起至2017年2月23日間多次催收后，被告人馬某某仍拒不歸還。2017年6月7日，在經(jīng)公安機關多次傳喚后，馬某某的弟弟馬某1向銀行歸還了被告人馬某某所欠本金11978.71元、利息及滯納金11174.34元，共23153.05元?！狈ㄔ号袥Q指出：“本院認為，被告人馬某某以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支信用卡本金11978.71元，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過三個月仍未歸還，屬惡意透支，數(shù)額較大，其行為已構成信用卡詐騙罪，應予處罰?！?/p>

參見：青海省湟中縣人民法院（2018）青0122刑初101號刑事判決書.類似這樣的案件和判決并不少見 例如：寧夏回族自治區(qū)銀川市金鳳區(qū)人民法院（2018）寧0106刑初131號刑事判決書;吉林省舒蘭市人民法院（2018）吉0283刑初116號刑事判決書;山西省陽城縣人民法院（2018）晉0522刑初78號刑事判決書.，基本上都是將事后沒有歸還本息的行為，直接認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，不判斷持卡人在透支時是否具有非法占有目的，不考慮持卡人因為什么原因沒有歸還本息。正如司法工作人員張鵬成先生所言：“僅因犯罪嫌疑人申領信用卡后透支消費，并且有經(jīng)銀行多次催收拒不還款的行為，就直接認定犯罪嫌疑人的行為構成信用卡詐騙罪，沒有審查犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，即根本無法證明犯罪嫌疑人的透支行為是否出于‘惡意。究其原因，主要是案件承辦人沒有正確認識非法占有目的之于惡意透支型信用卡詐騙罪的獨立意義，對非法占有目的要件的作用認識不足?！?/p>

不僅如此，即使司法機關查明持卡人在透支時沒有非法占有目的，只是由于事后的客觀原因導致不能歸還本息，也會認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。例如，2010年11月29日，被告人張某飛在中國農(nóng)業(yè)銀行某分行營業(yè)部以郴州福城租賃服務部總經(jīng)理的名義辦理了一張授信額度為20萬元的白金貸記卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，張某飛持該信用卡先后以取現(xiàn)或消費方式共計透支22.2729萬元。同年6月9日，張某飛償還透支欠款2.2萬元，后經(jīng)某分行十余次書面和電話催收，張某飛一直未歸還剩余的20.0729萬元透支款。案發(fā)后，張某飛于2014年1月9日歸還本息共計22.32424萬元。郴州市蘇仙區(qū)人民法院認為：被告人張某飛以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，超過規(guī)定期限透支信用卡，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后超過三個月仍不歸還，系惡意透支，且數(shù)額巨大，已構成信用卡詐騙罪。上訴后，“張某飛的供述證明：2010年，他以郴州福城租賃服務部總經(jīng)理的名義在中國農(nóng)業(yè)銀行某某分行營業(yè)部辦理了一張白金貸記卡，信用額度為20萬元。他這張卡主要是用于在機電市場購買設備使用，也用于日常消費。2011年，他注冊成立了郴州市凡全租賃有限公司，他是法定代表人，公司主要經(jīng)營施工材料出租、塔吊出租、施工電梯出租。同年6月，郴州市凡全租賃有限公司開始為炎汝高速公路34號標段提供設備租賃，起初，他還能靠透支購買的施工設備賺錢，按時償還銀行透支款，后來由于34號標段項目虧損，項目部負責人李某攜款逃跑，造成他的費用無法結算。他雇請的20多個工人沒結到賬。2013年4月7日，他幫朋友張某刷信用卡購買20萬元石材，后張某在4月份分三次將透支的20萬元還給了他，他全部用于發(fā)放工地民工工資。2013年6月，炎汝公路工程暫時停工，導致他不能及時結到工程款，便無法按時償還透支款。信用卡透支后，他收到過銀行催收函。中國農(nóng)業(yè)銀行某某分行營業(yè)部信用卡部的一名男工作人員、一名姓黃的副行長和一名姓黃的女工作人員都打電話催過他還款，并發(fā)了短信給他。工作人員也到他家和公司上門催收過，他都不在公司或家里，并不是故意逃避銀行工作人員，只是因為客戶一直拖欠他的工程款，他的資金周轉不了，現(xiàn)在沒有還款能力，等工程款結算后，他就有能力償還透支的欠款了?！睆埬筹w的辯護律師也提出：“張某飛主觀上沒有非法占有的故意，客觀上不還款是因為資金周轉困難，且案發(fā)后已還清所有欠款。張某飛的行為不宜認定為犯罪，如果張某飛的行為構成犯罪也應該免予刑事處罰”。但郴州市中級人民法院認為，“張某飛在使用信用卡過程中透支20余萬元，經(jīng)銀行催收后，超過3個月仍有16萬余元未還，其行為符合法律規(guī)定的惡意透支情形，構成信用卡詐騙罪，且張某飛的犯罪數(shù)額巨大，不符合免于刑事處罰的條件。故辯護人的此辯護意見不成立，不予采納?！庇谑?，認定張某飛犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金人民幣3萬元（以下簡稱“張某飛案”）

本案二審判決在沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下減輕處罰，在裁判文書“本判決為終審判決”后應當表述“本判決報請最高人民法院核準后生效”，而二審判決書卻表述為“本判決為終審判決”，違反了法定刑以下量刑程序的規(guī)定，后被撤銷，發(fā)回重新審判。（參見：湖南省郴州市中級人民法院（2016）湘10刑終226號刑事判決書;湖南省高級人民法院（2017）湘刑核80895954號刑事裁定書.）。

上述判決所認定的事實清楚地說明，張某飛在透支時并不具有不歸還的意思，只是由于34號標段項目虧損、項目部負責人李某攜款逃跑，以及發(fā)放工地民工工資、炎汝公路工程暫時停工，導致他不能及時結到工程款，因而無法按時償還透支款。判決的說理與結論也清楚地說明，只要善意透支后經(jīng)發(fā)卡銀行催收，超過3個月仍未歸還，就成立惡意透支型信用卡詐騙罪。

不難看出，司法機關基本上將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”當作惡意透支型信用卡詐騙罪的核心要件。換言之，持卡人事前的透支只是一個前提條件，不管是惡意透支還是善意透支，只要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的，一律以信用卡詐騙罪論處。所以，如何理解《刑法》第196條第2款中的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位，成為一個亟待解決的突出問題。

二、體系地位

“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是《刑法》第196條第2款明文規(guī)定的一個條件，對此沒有疑問。問題是它是什么樣的條件？換言之，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”在犯罪論中居于什么樣的體系地位？

（一）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否屬于構成要件要素或責任要素

首先我們要問的是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是不是犯罪的構成要件要素或者責任要素？

大多數(shù)教科書表面上沒有明確回答這一問題，但事實上是持肯定態(tài)度的 參見：高銘暄，馬克昌.刑法學[M].8版.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2017：422;黎宏.刑法學各論[M].8版.北京：法律出版社，2016：162.。也有學者明確指出，惡意透支行為構成信用卡詐騙罪必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件。雖然“從立法的角度看，如何更好地健全完善惡意透支方面的規(guī)定，值得作進一步的探討。但是，從執(zhí)法的角度看，既然《刑法》已作了這樣的規(guī)定，則在司法實踐中必須嚴格依照法律規(guī)定辦理。確認惡意透支，必須具備‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還這一要件?！?/p>

持這種觀點的學者同時主張，對于行為人可先以詐騙罪立案查處;在采取強制措施后，經(jīng)銀行催收仍不歸還的，即可認定為惡意透支;如果歸還了透支款，雖不成立信用卡詐騙罪，但仍可能成立普通詐騙罪。（ 參見：鮮鐵可.金融犯罪的定罪與量刑[M].北京：人民法院出版社，1999：264.）但筆者認為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”既不是惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件要素，也不是責任要素。

“構成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的行為類型，其具體內(nèi)容是通過刑罰法規(guī)的解釋決定的。因此，構成要件并不一定等同于刑罰法規(guī)的文言?！睋Q言之，“并不是使行為成為犯罪的當罰的、可罰的要素，都屬于構成要件要素;只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構成要件要素?！备鶕?jù)違法類型說的觀點，只有表明違法行為類型的特征才屬于構成要件要素。

眾所周知，詐騙罪（既遂）的構造是：行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)→被害人遭受財產(chǎn)損失。信用卡詐騙罪的構造也是如此稍加分析我們

就會發(fā)現(xiàn)，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不屬于上述任何要素的內(nèi)容。第一，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為，不可能成為欺騙行為。第二，催收時，發(fā)卡銀行已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了行為人透支的事實，就此而言不可能陷入認識錯誤或者繼續(xù)維持認識錯誤。第三，透支行為發(fā)生在銀行催收之前，發(fā)卡銀行的相關人員不可能因為持卡人“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”就處分財產(chǎn)，更不可能因為持卡人不歸還就免除其債務。第四，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為本身并沒有使行為人或者第三者取得財產(chǎn)，因為任何人透支后都對銀行產(chǎn)生歸還本息的債務，不歸還并不意味著債務的清償或者消滅。第五，不歸還本身并沒有給銀行造成損失，因為不歸還并沒有使銀行的債權消滅。

或許有人主張，持卡人透支時只是對發(fā)卡銀行的財產(chǎn)形成了危險，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的行為，才是銀行財產(chǎn)損失危險的現(xiàn)實化。亦即，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件結果。但是，這一說法至少存在兩個難以解決的問題：其一，不符合素材同一性的要求。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，持卡人得到的是透支款，銀行損失的也是透支款。反之，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的不作為本身并沒有使行為人或第三者得到任何財產(chǎn)。換言之，信用卡詐騙罪中發(fā)卡銀行所損失的財產(chǎn)，必然是發(fā)卡銀行所處分的財產(chǎn)，并且也是持卡人所得到的財產(chǎn)。只有透支款才是發(fā)卡銀行所處分的財產(chǎn)，也是持卡人所得到的財產(chǎn)和發(fā)卡銀行所損失的財產(chǎn)。因此，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為財產(chǎn)損失危險的現(xiàn)實化，并不符合信用卡詐騙罪的素材同一性的要求。其二，不符合既遂的認定標準。如上所述，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，發(fā)卡銀行（或特約商戶）處分的是透支款，行為人得到的是透支款，發(fā)卡銀行損失的也是透支款。因此，行為人得到透支款時，就成立信用卡詐騙罪的既遂犯，而不可能將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為既遂的時間標準。

或許有人認為，上述詐騙罪的構造是僅就普通詐騙罪而言，而信用卡詐騙罪是特殊的詐騙罪，所以，可以在此之外附加其他條件。但是，作為特殊的詐騙罪，只能是在行為對象、行為手段、行為結果等構成要件要素方面有特殊條件，而不可能在構成要件之外有特殊要求。換言之，在構成要件之外的特殊要求，都不屬于構成要件的特殊要素。

或許有人提出，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是責任要素。然而，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”所表述的是一種行為，而且是不作為，這一內(nèi)容不可能成為責任要素，充其量只是責任要素（尤其是非法占有目的）的判斷資料，但責任要素的判斷資料不可能等于責任要素本身。況且，《刑法》第196條第2款已經(jīng)規(guī)定了“以非法占有為目的”這一責任要素，不可能在此之外再作規(guī)定。

其實，惡意透支型信用卡詐騙相當于“借款詐騙”。在借款詐騙時，只要行為人隱瞞了自己內(nèi)心不想歸還的事實，使出借方誤以為行為人會歸還進而借款給行為人，就成立詐騙罪。同樣，持卡人以非法占有為目的（對透支款具有排除意思與利用意思）透支的，原本就已經(jīng)成立信用卡詐騙罪。

第一，詐騙罪中作為欺騙手段所隱瞞的事實，不限于客觀的外在的事實，還包括主觀的心理的事實。后者是指行為人就本人或者第三者的意思作虛假表示，從而使對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤。德國刑法理論將這種意思稱為主觀的內(nèi)在事實（innere Tatsache）

參見：Schnke/Schrder，Strafgesetzbuch，26.Aufl.，C.H.Beck 2001，S.2055.。例如，顧客在消費時無錢支付對價的“支付能力”（Zahlungsfhigkeit）屬于客觀的外在事實;顧客在消費時沒有打算支付對價的“支付意愿”（Zahlungsbereitschaft）屬于主觀的內(nèi)在事實。顧客無論是就支付能力的客觀事實進行欺騙，還是就支付意愿的內(nèi)心意思進行欺騙，都可能構成詐騙罪中的欺騙行為。英美刑法以往的主導性規(guī)則是，詐騙犯罪并不適用于關于將來行為的錯誤陳述，即行為人懷有違背承諾的意圖而做出承諾的，并不構成詐騙罪。但是，越來越多的制定法規(guī)定可以就將來行為的虛假許諾提起刑事訴訟，換言之，行為人做出有悖于當時意圖的虛假承諾的，能夠成立詐騙罪。

就意思進行欺騙的常見形式是對將來行為的虛假許諾，包括就自己的意思作虛假表示和就第三者的意思作虛假表示。首先，行為人就自己的意思作虛假表示的，無疑屬于欺騙。例如，在采取“借用”形式騙取他人汽車時，聲稱日后歸還的，或者根本沒有償還貸款的意思而謊稱一定償還貸款的，屬于就自己的意思進行欺騙。其次，行為人就第三者的意思作虛假表示的，也屬于欺騙。例如，店主向買方作虛假承諾：“在收到貨款后，商店的雇員會將商品送至買方指定的地方?！钡?，雇員并無送貨的意思，店主在收到買方貨款后也不安排雇員送貨。這便屬于就第三者的意思作虛假表示。就行為人或第三者的意思所作的虛假承諾，并不一定要求有語言或者文字的陳述，完全可以通過行為人參與的交易行為予以認定。例如，行為人內(nèi)心不打算歸還貸款，卻向銀行請求貸款的，意味著向銀行做出了歸還貸款的虛假承諾;行為人內(nèi)心里不準備支付貨款，卻在商店選購商品的，意味著向商店做出了支付貨款的虛假承諾;如此等等

參見：Richard Card. Criminal Law[M]. 14th ed.Butterwords，1998：305.。

持卡人隱瞞自己或者保證人不打算歸還本息的意思進行惡意透支的行為，顯然屬于典型的就自己的意思或者第三者的意思作虛假表示，當然屬于詐騙犯罪中的欺騙行為。

第二，持卡人隱瞞不歸還本息的意思而透支的行為，同時也符合了詐騙罪的其他構成要件要素。例如，持卡人隱瞞不歸還本息的意思，在銀行柜臺透支或者在特約商戶購物時，就已經(jīng)使他人產(chǎn)生了認識錯誤并且處分了財產(chǎn)，因而完全符合詐騙罪的構成要件。就在銀行柜臺透支而言，其透支行為符合詐騙罪的構成要件沒有任何疑問。就在特約商戶購物而言，所爭議的只是誰是受騙人與受害人的問題，而不是這種行為是否構成詐騙罪。

例如，《日本刑法》沒有規(guī)定信用卡詐騙罪，但對類似于我國《刑法》中的惡意透支的行為，也并非不以詐騙罪論處，只是對詐騙的構造存在爭議。第一種觀點認為，A假裝具有支付意思而使特約商戶B交付商品、進而取得商品時，特約商戶B為受騙者與被害人，A成立詐騙（財物）罪

參見：大塚仁.刑法概說（各論）[M].3版.東京：有斐閣，1996：250;大谷實.刑法各論[M].3版.東京：成文堂，2013：268.。第二種觀點認為，A不正當使用信用卡后，發(fā)卡銀行C從特約商戶B收到簽購單，對A從賬戶支付陷入認識錯誤，而向特約商戶B墊付完畢時，A的行為成立詐騙利益罪。第三種觀點即通說認為，A不正當使用信用卡時，受欺騙的特約商戶B處分了發(fā)卡銀行C的財產(chǎn)，發(fā)卡銀行C成為被害人，因而屬于三角詐騙

參見：西田典之.刑法各論[M].7版.橋爪隆，補訂.東京：弘文堂，2018：218-219;前田雅英.刑法各論講義[M].6版.東京：東京大學出版會，2015：239-240;山口厚.刑法各論[M].2版.東京：有斐閣，2010：264-266;長井圓.クレジッドカ-ドの不正使用[G]//西田典之，山口厚.刑法の爭點.7版.東京：有斐閣，2000：178以下.林美月子.クレジッドカ-ドの不正使用と詐欺罪[G]//內(nèi)藤謙，等.平野龍一博士古稀祝賀論文集（上）.東京：有斐閣，1990：486以下.。

在德國，對于持卡人通過特約商戶透支的行為，也有認定為詐騙罪的判例。判決的理由是，行為人沒有支付的意思卻出示信用卡，向特約商戶職員請求購物、消費，就構成詐騙罪中的“欺騙”;發(fā)卡銀行與特約商戶之間存在持續(xù)的特別利益關系，特約商戶對持卡人的支付狀況持關心態(tài)度;當特約商戶職員以為持卡人具有支付能力與意思時，應肯定其陷入了認識錯誤;直接性要件與素材的同一性，也不存在疑問

參見：OAG Hamm，NJW 1984，1633;長井圓.カ-ド犯罪對策法の最先端[M].日本クレジッド產(chǎn)業(yè)協(xié)會，2000：105.。德國雖然也有判例否認詐騙罪的成立，但否認的原因是在具體案件中特約商戶職員欠缺認識錯誤;否認成立詐騙罪的判例，并非一般性地認為在類似案件中，特約商戶職員都不可能陷入認識錯誤。而且，即使認為上述在特約商戶惡意透支的行為不成立詐騙罪，也成立《德國刑法》第266b條規(guī)定的濫用信用卡罪。至于只有持卡人和發(fā)卡銀行兩方當事人的惡意透支行為（即持卡人在發(fā)卡銀行透支的行為），在德國認定為詐騙罪則沒有任何疑問。

英國的審判實踐也將上述行為認定為犯罪。例如，持卡人A在特約商戶B購物時惡意透支，店員按照通常的手續(xù)進行確認后，交付了商品。在一審的庭審過程中，店員作證說，自己并不想知道持卡人A與發(fā)卡銀行C之間所規(guī)定的限額，只關心商店能否獲得支付。一審法院認定持卡人A的行為成立詐騙利益罪?？卦V院撤銷了一審判決，理由是：首先，與利用空頭支票購物不同，就信用卡而言，發(fā)卡銀行C與特約商戶B之間事前存在合約，特約商戶B會得到發(fā)卡銀行C的墊付，不可能遭受財產(chǎn)損失;其次，店員實際上并不因為持卡人A的欺騙而陷入認識錯誤。但是，貴族院基于以下理由否認了控訴院的見解。首先，使用空頭支票購物與不正當使用信用卡惡意透支，沒有實質(zhì)區(qū)別，受理支票與受理信用卡的特約商戶都能得到銀行的保證。其次，店員證言的重點在于：店員是否因為持卡人A偽裝成具有使用權限的模樣而交付商品，以及如果店員知道了持卡人A沒有使用權限是否仍然交付商品。顯然，如果店員知道持卡人沒有使用權限就不會交付商品，所以，持卡人實施了欺騙行為，店員陷入了認識錯誤

參見：木村光江.詐欺罪の研究[M].東京：東京都立大學出版會，2000：56.。

不難看出，上述將惡意透支行為認定為詐騙罪或者其他犯罪的觀點與判例表明，只要行為人隱瞞不歸還本息的意圖而惡意透支的，就已經(jīng)完全符合詐騙罪或者其他犯罪的構成要件，事后“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不影響不法的有無與程度，既然如此，這一要素就不能作為構成要件要素。

第三，當具有辨認控制能力的持卡人故意透支，而且在透支時具有非法占有目的時，就完全具備了信用卡詐騙罪的責任要素。因為持卡人具有詐騙故意與非法占有目的，且故意、非法占有目的與行為同時存在，認定其行為構成信用卡詐騙罪，完全符合責任主義的要求。換言之，惡意透支構成信用卡詐騙罪所要求的故意與非法占有目的，必須存在于惡意透支時，而不是存在于銀行催收時（參見本文第三部分）。既然如此，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，也不是責任要素。

綜上所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不屬于構成要件要素與責任要素，只要行為人隱瞞不歸還本息的內(nèi)心想法而惡意透支的，就成立（信用卡）詐騙罪。

（二）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否僅具有語感意義

有學者認為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，是表明行為人以非法占有為目的的可靠的、確定無疑的客觀事實，而不是惡意透支成立的必要條件，更不是所有惡意透支行為構成信用卡詐騙罪的必要要件。也就是說，司法實踐中，信用卡持卡人自收到銀行催收通知之日起3個月仍不歸還其惡意透支的數(shù)額較大的款項，即構成犯罪。但是，如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還之客觀事實的存在，也可以認定構成信用卡詐騙罪?！?/p>

筆者同意上述后半部分的結論，但不贊成“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”僅具有語感意義的觀點。不可否認，有些表述雖然出現(xiàn)在刑法分則條文中，但僅具有語感意義，而不具有實質(zhì)內(nèi)容。具有語感意義而沒有實質(zhì)意義的表述有以下幾種情形。

第一，對違法阻卻事由的提示性規(guī)定僅具有語感意義。例如，《德國刑法》第324條第1款規(guī)定：“行為人無權限地污染水域或者不利地改變水域的性質(zhì)的，處五年以下自由刑或者罰金。”其中的“無權限地”雖然是基本罪狀明文描述的特征，但不是構成要件要素。因為污染水域的行為本身就侵害了法益，應視為典型的不法類型。所以，“無權限”的要素只是表明，如果污染水域的行為是基于官方的許可，則具有正當化的可能性

參見：H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，duncker&Humblot 1996，S.246.。再如，《日本刑法》第220條規(guī)定：“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的，處三個月以上七年以下懲役?！逼渲兴?guī)定的“非法”，僅具有語感意義，既不是構成要件要素，也不是特別的違法性要素

參見：瀧川幸辰.刑法各論[M].東京：日本評論社，1933：73;木村龜二.刑法各論[M].東京：法文社，1957：62;曾根威彥.刑法各論[M].5版.東京：弘文堂，2012：50-51;山口厚.刑法各論[M].2版.東京：有斐閣，2010：84.。之所以這樣認為，是因為“非法”只不過是對違法阻卻事由的提示，即使沒有這樣的提示，當行為人具有違法阻卻事由時，也不能認定為犯罪。據(jù)此，我國《刑法》就非法拘禁、非法侵入住宅、非法搜查等犯罪中所規(guī)定的“非法”，也都只具有語感意義。因為即使故意殺人罪的成立也僅限于非法殺人，而不包括合法殺人。所以，認為這些法條中的“非法”僅具有語感意義，是不存在疑問的。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不是對違法阻卻事由的提示，因為事后的歸還并不能否認前面惡意透支行為已經(jīng)產(chǎn)生的不法。

第二，同位語的規(guī)定僅具有語感意義。例如，《刑法》第174條第1款規(guī)定的罪狀是，“未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構”，其中的“擅自”是“未經(jīng)國家有關主管部門批準”的同位語，只具有語感意義，而沒有實質(zhì)意義。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”并不是“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”的同位語。即使認為，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”可以印證“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”，但如果其他證據(jù)足以證明持卡人“以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”，就不再需要“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的印證。

第三，對疑似身份犯的規(guī)定僅具有語感意義。亦即，任何達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的人原本都能成為犯罪主體，但法條對行為主體做出了與行為類型相關聯(lián)的表述時，這種表述僅具有語感意義。例如，《刑法》第140條規(guī)定的罪狀是：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元”，其中的“生產(chǎn)者、銷售者”僅具有語感意義。因為任何人都可能成為生產(chǎn)者與銷售者，既然如此，對生產(chǎn)者、銷售者的表述就沒有實際意義?！缎谭ā返?41條至148條所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售其他偽劣產(chǎn)品的犯罪就都沒有生產(chǎn)者、銷售者的表述。這反過來說明，第140條關于生產(chǎn)者與銷售者的規(guī)定沒有任何意義。但是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”顯然也不屬于這一情形。

雖然《刑法》分則條文還可能存在其他僅具有語感意義的表述，但“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”顯然是具有實際意義的一個條件，亦即，如果經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，就不可能以信用卡詐騙罪追究刑事責任，所以，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”不是僅具有語感意義的表述。

（三）“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是否屬于客觀處罰條件

既然“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”既不是構成要件要素與責任要素，也不是只具有語感意義，那么，理所當然的結論是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件。反過來說，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，成為處罰阻卻事由。亦即，雖然惡意透支行為原本構成信用卡詐騙罪，但由于經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不需要發(fā)動刑罰。

眾所周知，雖然行為成立犯罪時，原則上就可能對行為人發(fā)動刑罰權，但在例外情況下，刑罰權的發(fā)動，不僅取決于犯罪事實，而且取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件。那么，刑法為什么對惡意透支型信用卡詐騙罪設置“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的客觀處罰條件呢？了解國外關于客觀處罰條件的設置理由，或許有利于對本問題的回答。

《德國刑法》規(guī)定了各種各樣的客觀處罰條件，總的來說，設置客觀處罰條件分別基于兩個方面的理由：一是刑事政策（刑罰目的）的理由，即缺乏客觀處罰條件的行為不具有一般預防與特殊預防的必要性;二是刑法外的利益衡量或者目的考量。前者如，《德國刑法》第138條規(guī)定了不申告已策劃的犯行罪;第139條第3款規(guī)定：行為人必須就具有親屬身份的人提出申告但未申告，但已誠摯盡力防止其親屬實施犯罪或者防止結果發(fā)生的，不予處罰。這是因為，在這種場合，既沒有一般預防的必要性也沒有特殊預防的必要性。后者如，《德國刑法》第102條規(guī)定了侵害外國機關與其代表罪;第103條規(guī)定了侮辱外國機關與其代表罪;第104條規(guī)定了損壞外國國旗國徽罪;第104a條規(guī)定，行為人犯上述罪的，只有當外國與德國仍有外交關系，兩國間存在互惠待遇的協(xié)定且行為時仍有效力，并已經(jīng)外國政府請求追訴且德國政府授權進行刑事追訴的，才能追訴。這一規(guī)定顯然是基于刑法外的利益衡量，或者說是為了實現(xiàn)刑法外的目的

參見：Cl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.1042ff.。

《日本刑法》分則也規(guī)定了一些客觀處罰條件。例如，《日本刑法》第197條第2項規(guī)定：“將要成為公務員的人，就其將來擔任的職務，接受請托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務員的，處五年以下懲役?！睋?jù)此，將要成為公務員的人，只要就其將來所擔任的職務，接受請托，收受、要求或者約定賄賂的，就成立事前受賄罪。但是，只有在行為人事后成為公務員時，才能處罰?！笆潞蟪蔀楣珓諉T”就是客觀處罰條件

參見：曾根威彥.處罰條件[G]//阿部純二，板倉宏，等.刑法基本講座：第2卷.東京：法學書院，1994：320.。承認客觀處罰條件的學者一般認為，客觀處罰條件與違法性、有責性沒有關系，是基于政策的理由即為了使處罰范圍明確化或者為了限制處罰范圍所作的規(guī)定

參見：西田典之.刑法總論[M].2版.弘文堂，2010：88;山口厚.刑法總論[M].3版.東京：有斐閣，2016：204;井田良.講義刑法學·總論[M].東京：有斐閣，2008：71.。

在筆者看來，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，也具有實質(zhì)理由。

首先，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，符合刑罰目的。刑罰的目的是為了預防犯罪，包括特殊預防與一般預防。在持卡人惡意透支構成信用卡詐騙罪后，只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后就予以歸還的，就缺乏預防的必要性。一方面，持卡人在發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，表明持卡人回到了合法性的軌道，而不是繼續(xù)堅持維護不法狀態(tài)。持卡人也沒有從中獲得任何利益（已經(jīng)還本付息），相反遭受了損失（需要交納復利、滯納金等）。因此，即使不給予刑罰處罰，也不會激勵持卡人繼續(xù)實施惡意透支行為。相反，持卡人為了避免損失會吸取教訓，不會重新犯罪。另一方面，持卡人惡意透支后經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還的，也不具有一般預防的必要性。一般人清楚地知道，不能從惡意透支中獲得任何利益，所以，不會模仿;潛在的犯罪人也清楚地知道，只有還本付息才能避免刑罰處罰。亦即，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，也能產(chǎn)生消極的一般預防的效果。與此同時，在經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還才予以制裁，也能形成積極的一般預防的效果。因為從信用卡的功能來看，僅對不予歸還的行為予以處罰，就能喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，能夠增強一般法意識和平息事態(tài)。

其次，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，符合刑法外的利益衡量。眾所周知，發(fā)展信用卡業(yè)務不僅有利于催生其他相關業(yè)務的發(fā)展（如建立還款賬戶等），為銀行代理業(yè)務提供了發(fā)展的渠道，而且能夠為銀行帶來較之前更多的盈利，其中透支利息與滯納金，是發(fā)卡銀行的重要收入。換言之，在透支信用卡的場合，只要持卡人最終歸還了銀行所要求歸還的金額，就實現(xiàn)了發(fā)卡銀行的重要目的。反過來說，只有當持卡人在惡意透支后“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，銀行才要求對持卡人予以處罰。正因為如此，《德國刑法》第266b條將濫用信用卡的行為規(guī)定為犯罪時，以造成損害為要件，而且規(guī)定告訴才處理。

最后，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，才能使惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍予以明確。如前所述，持卡人隱瞞不打算歸還本息的內(nèi)心想法而惡意透支的，就符合惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件。但是，信用卡的特點決定了倘若僅此就追究持卡人的刑事責任，就必然造成處罰界限的不明確。信用卡原本用于透支，只是可以分為善意透支與惡意透支，善意透支與惡意透支存在兩個區(qū)別：客觀上，善意透支沒有欺騙行為，因為持卡人原本就打算歸還本息;惡意透支則隱瞞了自己不打算歸還本自息的內(nèi)心想法。主觀上，善意透支不具有非法占有目的，惡意透支卻具有非法占有目的。然而，這兩個區(qū)別實際上都是就行為人的內(nèi)心而言。在惡意透支的場合，持卡人客觀上隱瞞自己不打算歸還的內(nèi)心想法表現(xiàn)為不作為，而持卡人是否不打算歸還也只是一種內(nèi)心想法。至于主觀上的非法占有目的，也同樣難以認定。換言之，在透支的場合，單純從外觀上看是難以區(qū)分善意透支與惡意透支的。所以，《刑法》第192條第2款將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”規(guī)定為客觀處罰條件，亦即，即使持卡人以前是惡意透支，但只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還，就不能追究持卡人的刑事責任。

綜上所述，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，具有實質(zhì)理由，而且不影響惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件與基本構造?；蛟S有人會詰問：既然將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為客觀處罰條件，符合刑罰目的與刑法外的利益衡量，也能使處罰界限明確，為什么將其作為構成要件要素就不能發(fā)揮上述作用呢？如前所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”原本就不屬于信用卡詐騙罪的構成要件，如同冒用他人信用卡后歸還財物的不影響信用卡詐騙罪的成立一樣，不能將拒不歸還理解為信用卡詐騙罪的構成要件。另一方面，事實表明，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件，導致司法機關忽視其他真正的構成要件要素，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為犯罪的核心或者關鍵要素，不當擴大了惡意透支型信用卡詐騙罪的處罰范圍，形成了客觀歸罪現(xiàn)象。反之，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”解釋為客觀處罰條件，就迫使司法機關在此之外判斷惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件符合性、違法性與有責性，能夠確保處罰范圍的合理性。

三、具體運用

將“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”理解為惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件，將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，就可以對相關情形得出妥當結論，也不存在其他障礙。

（一）基本類型

根據(jù)持卡人的透支行為是善意還是惡意，以及經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還，可以將與惡意透支型信用卡詐騙罪相關的案件區(qū)分為以下幾種基本類型。

A類型：行為人在申領信用卡時，就打算惡意透支后拒不歸還，申領到信用卡后超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為成立惡意透支型信用卡詐騙罪，沒有任何疑問。這是因為，行為人雖然使用自己的真實身份證明申領信用卡，但其隱瞞了惡意透支（透支后拒不歸還本息）的意圖，使發(fā)卡銀行職員誤以為行為人會正當使用信用卡（誤以為行為人不會以非法占有目的惡意透支），于是進行了概括性的財產(chǎn)處分（使行為人能夠在一定限額內(nèi)進行透支）。所以，行為人的行為依然符合詐騙罪的構造。又由于該行為符合惡意透支的構成要件，故成立惡意透支型信用卡詐騙罪。

B類型：行為人正當申領了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的（透支時就具有拒不歸還本息的想法），超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。如果在銀行柜臺或者特約商戶透支，則完全符合兩者間詐騙或者三角詐騙的構造;又由于該行為符合惡意透支的構成要件，故成立惡意透支型信用卡詐騙罪

至于在自動取款機上透支的行為，是應當認定為惡意透支型信用卡詐騙罪還是應當認定為盜竊罪，則是另一問題。（參見：張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006：607.）。

C類型：行為人在申領信用卡時，就打算惡意透支后拒不歸還，或者在正當申領了信用卡后產(chǎn)生了惡意透支的故意與非法占有目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以歸還。這種行為原本已經(jīng)成立信用卡詐騙罪，但由于缺乏客觀處罰條件，所以不能追究刑事責任。這是將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件所得出的當然結論。

D類型：持卡人在透支時具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后產(chǎn)生了不再歸還本息的想法，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。根據(jù)本文的觀點，這種行為不成立信用卡詐騙罪。如前所述，認定惡意透支型信用卡詐騙罪，以透支行為本身符合信用卡詐騙罪的成立條件為前提。根據(jù)行為與責任同時存在的原則，持卡人在透支時因為沒有詐騙故意與非法占有目的，所以，其透支行為本身并不成立詐騙罪。既然如此，就不能因為事后單純具備了客觀處罰條件，便以信用卡詐騙罪論處。因為客觀處罰條件的適用，以行為已經(jīng)構成犯罪為前提，但D類型的行為原本不符合信用卡詐騙罪的成立條件。

E類型：持卡人在透支時具有歸還本息的意思（善意透支），但透支后由于客觀原因不能歸還本息，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。這種類型的行為顯然不成立信用卡詐騙罪，前述“張某飛案”就是如此，對此不再贅述

以往的司法實踐，對上述D類型與E類型的兩種行為，均以惡意透支型信用卡詐騙罪論處。。

對于上述類型與結論，有兩個問題點需要進一步討論。

第一，如何判斷持卡人的“非法占有目的”？

上述幾種類型的區(qū)分，以能夠判斷持卡人在申領信用卡以及在透支時是否具有非法占有目的為前提。如果不能判斷行為人是否以及何時產(chǎn)生非法占有目的，上述類型的區(qū)分就沒有現(xiàn)實意義。例如，能否區(qū)分B類型與D類型，就意味著能否區(qū)分罪與非罪，而B類型與D類型的區(qū)分，只是取決于不歸還本息的意思的產(chǎn)生時間?；蛟S是因為難以認定非法占有目的，以往的司法實踐就將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的情形均認定為信用卡詐騙罪。

但是，現(xiàn)實的不一定是妥當?shù)?。行為后的想法不等于行為時的想法，單純以事后的行為判斷行為人在實施構成要件行為時是否具有犯罪故意與非法占有目的，必然違反責任主義。正因為如此，最高人民法院、最高人民檢察院2018年11月28日公布的修改后的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《新解釋》）第6條第2款后段規(guī)定：“不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實認定非法占有目的?！?/p>

事實上，對持卡人在透支時是否具有非法占有目的的判斷，與對行為人在貸款時、非法吸收公眾存款時是否具有非法占有目的的判斷，在原理上與方法上完全相同。既然《刑法》分別規(guī)定了貸款詐騙罪與騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，而且司法機關能夠區(qū)分這些犯罪，就表明對于持卡人透支時是否具有非法占有目的也能做出合理的判斷。倘若在個別或者少數(shù)案件實在不能判斷持卡人在透支時是否具有非法占有目的，則按照事實存疑時有利于被告人的原則處理。判斷持卡人是否具有非法占有目的必須堅持三個原則。

（1）目的與行為同時存在的原則

亦即，只有當持卡人在實施透支行為時具有非法占有目的，才能認定持卡人具有非法占有目的。透支款是行為人通過透支行為取得的，事后只能產(chǎn)生不歸還的意思，而不可能對先前的透支款產(chǎn)生非法占有目的。反過來說，《刑法》第196條第2款規(guī)定的非法占有目的，是針對透支款而言，持卡人對透支款具有排除意思與利用意思時，才能認定具有非法占有目的。既然是對透支款的非法占有目的，就必須要求持卡人在實施透支行為時具有非法占有目的。

（2）綜合判斷原則

非法占有目的存在于持卡人的內(nèi)心，需要基于各種資料進行綜合判斷?！缎陆忉尅返?條第2款前段規(guī)定：“對于是否以非法占有為目的，應當綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷?！边@顯然采取了綜合判斷原則。特別要注意的是，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是一個判斷資料。

（3）例外排除原則

非法占有目的是主觀的超過要素，在部分案件中是可以由事實證明的，在部分案件中只能基于相關事實進行推定而得出結論。對非法占有目的的推定顯然只是事實推定，而不是法律推定，故可以被推翻。亦即，即使根據(jù)某些事實推定持卡人具有非法占有目的，但如果持卡人提出的反證足以推翻該推定，就必須否認非法占有目的?！缎陆忉尅返?條第3款規(guī)定：“具有以下情形之一的，應當認定為《刑法》第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;（二）使用虛假資信證明申領信用卡后透支，無法歸還的;（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的;（四）抽逃、轉移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;（五）使用透支的資金進行犯罪活動的;（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！痹诠P者看來，其中的（一）、（二）兩項事實，足以證明持卡人在透支時具有非法占有目的;第（三）至（六）項以及“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是推定持卡人具有非法占有目的的基礎事實，或者說是認定持卡人具有非法占有目的的判斷資料。根據(jù)《新解釋》的規(guī)定，不管是哪一種情形，“有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外”。所以，司法機關應當采納持卡人的合理辯解，不能因為持卡人具有司法解釋所規(guī)定的情節(jié)，就直接否認持卡人的合理辯解。例如，持卡人將透支取得的資金大部分用于合法經(jīng)營，但由于經(jīng)營不善、市場風險等原因事后無法歸還的，即使透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收，也必須否認非法占有目的。再如，持卡人透支后因患病、失業(yè)等財物狀況惡化導致不能歸還的，也不能認定具有非法占有目的。反過來說，不能因為持卡人具有上述（一）至（六）中的一種情形，就直接認定持卡人具有非法占有目的，而不考慮其他足以否認持卡人具有非法占有目的的證據(jù)（包括持卡人的辯解）。

第二，能否承認事后故意與事后非法占有目的？

前述D類型的持卡人事后產(chǎn)生了不歸還本息的意思，為了使類似行為受到刑事追究，有人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人針對貸款詐騙罪指出：“在某些情況下，也會發(fā)生‘事后故意的情形……是指行為人在簽訂合同時并未抱有騙財?shù)哪康摹诤炗喓贤〉脤Ψ娇钗锖螅捎诳陀^情況變化，已無法履行合同，于是萌發(fā)了侵吞財物的故意，有能力歸還而不歸還，并采取欺詐手段蒙蔽對方，以達到占有的目的……在事后故意的貸款欺詐中，行為人非法轉移、隱瞞、侵吞金融機構財產(chǎn)，具有非法侵占金融機構財產(chǎn)的直接故意，而且，在貸款尚未歸還以前，有關貸款的抵押物或歸還貸款的行為人財產(chǎn)仍是貸款的物質(zhì)表現(xiàn)形式，還屬于貸款范圍，故行為人具有非法占有貸款的犯罪目的?！钡P者認為，這種意義上的“事后故意”“事后目的”等概念沒有存在的余地。

首先，如果說“事后故意”“事后目的”完全是指在行為人在取得被害人財產(chǎn)后產(chǎn)生故意與非法占有目的，那么，這種“事后故意”“事后目的”概念明顯違反了行為與責任同時存在的原則。行為與責任同時存在原則，是責任主義的具體內(nèi)容。這是因為，責任與不法并非一種簡單的相加關系，責任是對符合構成要件的違法行為的責任，或者說是對不法的責任。這就是責任的不法關聯(lián)性，或者說是責任對違法性的從屬性。因此，要認定行為人具有責任，一方面要求行為人對所有的不法要素都具有責任（對客觀處罰條件以及客觀的超過要素不需要故意），另一方面要求行為人在實施符合構成要件的違法行為時具有責任，因此不可能存在事前責任或者事后責任。責任主義既是刑法原則，也是憲法原則，不得違反。

其次，“事后故意”“事后目的”不符合各種詐騙罪的構造。不管是普通詐騙罪還是信用卡詐騙罪，都是以行為人或第三者取得財產(chǎn)、被害人遭受財產(chǎn)損失為既遂標準。若能認定持卡人客觀上實施了欺騙行為，取得了透支款，主觀上具有詐騙故意與非法占有目的的，那么，持卡人取得透支款時，就意味著發(fā)卡銀行遭受了財產(chǎn)損失，信用卡詐騙行為已經(jīng)既遂。如前所述，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是客觀處罰條件;從另一角度而言，發(fā)卡銀行的催收只是其挽回財產(chǎn)損失的手段。如果說“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后產(chǎn)生故意與非法占有目的，就意味著客觀上犯罪已經(jīng)既遂，但詐騙故意與非法占有目的尚未產(chǎn)生;產(chǎn)生故意與非法占有目的之后，又沒有欺騙行為與取得行為，卻成立信用卡詐騙罪。這顯然難以被人接受

如果說“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后產(chǎn)生故意與非法占有目的，采用欺騙方法使發(fā)卡銀行免除自己償還本息的債務，那么，這便是行為（使對方免除債務的行為）時的故意與目的，而不是所謂“事后故意”“事后目的”，該行為所成立的犯罪也不是惡意透支型信用卡詐騙罪。。

最后，根據(jù)行為人的事后舉止與態(tài)度推定行為人在行為時存在詐騙故意與非法占有目的，不等同于存在“事后故意”“事后目的”。英國法上的larceny概念原本不包含詐騙與侵占，為了擴大larceny概念，英國法官Kelyng提出，行為人在取得財物后將財物據(jù)為己有、進行處分的，佐證了行為人在取得財物時就已經(jīng)具有不法意圖，行為人以不法意圖取得了占有的，構成larceny。這一判例理論被稱為“Larceny原則”。根據(jù)這一原則，只要行為人事后以所有人自居處分事前占有的財產(chǎn)的，就成立larceny。但是，這一原則并非承認“事后故意”或“事后目的”，也只是以事后行為佐證行為時的故意與目的。

由于不能承認“事后故意”“事后目的”，所以，不能將上述D類型的行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪?；谕瑯拥睦碛桑瑢τ贓類型的行為，更不可能認定為犯罪。

（二）歸還時間

根據(jù)本文的觀點，持卡人惡意透支并且具備客觀處罰條件的，司法機關才能對持卡人予以處罰。眾所周知，客觀處罰條件既可能是第三者行為的結果

參見：德國《刑法》第283條、日本《刑法》第197條第2項。，也可能是行為人的行為結果

參見：德國《刑法》第227條。，還可能是其他情形。如果客觀處罰條件表現(xiàn)為行為人的作為或者結果，那么，行為人何時具備客觀處罰條件，是不需要司法機關確定客觀處罰條件的時間范圍的。但是，由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”表現(xiàn)為持卡人的不作為，而持卡人又隨時可能歸還本息，于是，如何確定該客觀處罰條件的時間范圍，亦即，持卡人在何時歸還的就不予以處罰，便成為重要問題。

最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日出臺的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《舊解釋》）第6條第1款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支?！钡?款后段規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任?！北疽?guī)定的意思顯然是，持卡人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月才歸還的，只有在數(shù)額較大時，才以情節(jié)顯著輕微為由不追究刑事責任;如若數(shù)額巨大或者特別巨大，則仍應追究刑事責任。倘若筆者的觀點得以成立，那么，該規(guī)定就明顯不當：（1）由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，所以，只要在判決宣告前經(jīng)發(fā)卡銀行催收后已經(jīng)歸還的，就已經(jīng)存在阻卻處罰的事由，不能追究刑事責任。（2）在透支數(shù)額較大的情況下，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月才歸還的，也是因為缺乏客觀處罰條件，而不是因為犯罪情節(jié)顯著輕微，才不追究刑事責任。（3）在透支數(shù)額巨大乃至特別巨大的情況下，只要經(jīng)發(fā)卡銀行催收后在判決宣告前已經(jīng)歸還，也因為缺乏客觀處罰條件，而不能追究刑事責任。

《新解釋》第10條前段規(guī)定：“惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴;在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外。”與《舊解釋》的規(guī)定相比，《新解釋》具有明顯的合理性。（1）沒有將客觀處罰條件與成立犯罪的其他情節(jié)相混淆，或者說使客觀處罰條件具有了獨立意義。（2）由于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，所以，在持卡人全部歸還后不起訴或者免予刑事處罰，都具有合理性。（3）將催收的時間范圍限定在一審判決前，也是可以接受的。

但是，“可以不起訴”和“可以免予刑事處罰”的表述并不理想。因為“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，在不具備客觀處罰條件的情況下，就“應當”不處罰，而不是“可以”不處罰。所以，建議下級司法機關將上述“可以”理解為“應當”，不要因為《新解釋》使用了“可以”的表述，就發(fā)動刑罰權。

誠然，《新解釋》與《舊解釋》的第6條第1款均規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過三個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第196條規(guī)定的‘惡意透支。”而且，新增加的第7條第1款第3項規(guī)定：“兩次催收至少間隔三十日”。或許有人認為，符合上述條件后，持卡人就已經(jīng)具備了“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一客觀處罰條件，因而應當予以刑罰處罰，所以，前述第10條的規(guī)定只是對持卡人的進一步優(yōu)惠，采用“可以”的表述，而不是一概不予處罰，具有合理性?？墒牵疚囊穯柕氖?，《新解釋》與《舊解釋》的第6條第1款做出上述時間規(guī)定的根據(jù)何在？為什么是“超過三個月仍不歸還”而不是“超過兩個月仍不歸還”或者“超過六個月仍不歸還”？為什么是“兩次有效催收”而不是“三次有效催收”？人們會回答說，這是經(jīng)過多方商量決定的?？墒?，多方是根據(jù)什么決定的？事實上，只要將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，那么，在公安司法機關發(fā)動刑罰權的時候，就需要判斷持卡人是否具備客觀處罰條件。如果在將要發(fā)動刑罰權時，發(fā)現(xiàn)持卡人已經(jīng)全部歸還，就意味著不具備客觀處罰條件，當然不能處罰。所以，對《新解釋》第10條前段關于不起訴與免予刑事處罰的規(guī)定，不能作任意性或者選擇性的理解。本文也并非否認《新解釋》與《舊解釋》第6款第1款規(guī)定的意義，只是認為，該規(guī)定僅對啟動立案偵查具有意義，而不直接對發(fā)動刑罰權具有意義。

（三）歸還主體

司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)由持卡人以外的人（保證人）歸還銀行本息的現(xiàn)象。但是，《新解釋》與《舊解釋》都沒有明確規(guī)定歸還的主體，于是，對這種情形應如何處理，就需要討論。

以往的討論并沒有將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，而是將其作為危害結果或者非法占有目的的判斷根據(jù)得出結論的。例如，一種觀點認為，在保證人歸還本息的情況下，由于惡意透支的社會危害性已經(jīng)因保證人的行為而消除，對持卡人的透支行為不應認定為信用卡詐騙罪。然而，持卡人行為造成的社會危害性，不可能因為任何人的行為而消除。因此，筆者不采納這一觀點。另一種觀點指出：“透支款還款主體不僅限于持卡人，而且還包括擔保人。拒不歸還的處理原則是持卡人本人拒不歸還。因此，發(fā)卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可認定犯罪，因為持卡人拒不歸還時，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪構成要件。至于其擔保人為其歸還了透支款，可以作為量刑情節(jié)考慮;發(fā)卡行直接向擔保人催收的，擔保人歸還的，持卡人不成立犯罪;擔保人拒不歸還，但持卡人并不知道的，不構成犯罪，持卡人知情并拒不歸還的，構成犯罪?！边@一觀點顯然僅將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”作為推定非法占有目的的根據(jù)，導致善意透支后拒不歸還的（如前述D類型）乃至善意透支后因為客觀原因而不能歸還的（E類型），也成立信用卡詐騙罪，筆者難以贊成。

從文理上考察，所謂“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，是指持卡人仍不歸還。保證人償還，不等于持卡人歸還。但是，倘若將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”理解為客觀處罰條件，就需要從刑法設立客觀處罰條件的實質(zhì)理由出發(fā)理解本規(guī)定。前面從三個方面說明了該客觀處罰條件的實質(zhì)理由，但是，在本文看來，并不是需要同時具備三個實質(zhì)理由，才能適用該客觀處罰條件。就明確處罰范圍這一實質(zhì)理由來說，不管是持卡人歸還還是擔保人歸還，都可以認定具備了這一理由。所以，關鍵是缺乏預防必要性與符合刑法外的利益衡量，是否必須同時具備？筆者持否定回答。換言之，只要缺乏預防必要性或者符合刑法外的利益衡量，就可以認為具備客觀處罰條件的實質(zhì)理由。在持卡人經(jīng)催收后歸還的場合，完全可以評價為缺乏預防必要性并且符合刑法外的利益衡量;在擔保人歸還的場合，則完全可以評價為符合刑法外的利益衡量，即避免發(fā)卡銀行最終遭受損失，或者說，最終仍然實現(xiàn)了銀行發(fā)卡的目的。因此，對于擔保人歸還本息的，也應當認定持卡人具備了客觀處罰條件。

（四）適用范圍

按照《新解釋》第10條“但書”的規(guī)定，在提起公訴前全部歸還的可以不起訴，在一審判決前全部歸還的可以免予刑事處罰的法律后果，不適用于曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的被告人。筆者難以贊成這一規(guī)定。如前所述，既然“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件，那么，持卡人以前是否因為信用卡詐騙罪受到處罰，與持卡人是否具備客觀處罰條件，就沒有任何直接關系，甚至沒有間接關系。換言之，持卡人在惡意透支后于提起公訴前或者一審判決前全部歸還的，便具備了客觀處罰條件，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的事實，不可能阻卻該客觀處罰條件。不難看出，《新解釋》只是將持卡人在提起公訴前或者一審判決前全部歸還作為只有初犯才能享受的優(yōu)惠條件，而沒有當作客觀處罰條件?？墒?，如果單純當作優(yōu)惠條件，是缺乏法律根據(jù)的。因為《刑法》第196條第2款并沒有將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”限定在特定范圍適用，而是適用于所有的透支行為。

參考文獻：

[1]孫航.“兩高”公布修改后妨害信用卡管理刑事案件司法解釋[N].人民法院報，2018-11-29（01）.

[2]王秋良，等.依法懲治犯罪 維護管理秩序——上海高院關于涉信用卡犯罪刑事審判的調(diào)研報告[N].人民法院報，2015-02-12（08）.

[3]賀平凡，等.上海信用卡詐騙犯罪的現(xiàn)狀、原因與防治對策[J].中國信用卡，2011（7）：54.

[4]朱麗欣.信用卡詐騙罪中的惡意透支行為分析與重構[J].中國檢察官，2015（7）：3-6.

[5]楊世華，孫迎春，王萍.惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件司法認定中存在的問題及對策研究[J].中國檢察官，2017（12）：8-12.

[6]張鵬成.準確認定惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的[N].檢察日報，2018-10-26（03）.

[7]町野朔.犯罪論の展開I[M].東京：有斐閣，1989：52，59.

[8]藤木英雄.刑法講義各論[M].東京：弘文堂，1976：370.

[9]長井圓.カ-ド犯罪對策法の最先端[M].日本クレジッド產(chǎn)業(yè)協(xié)會，2000：107.

[10] 曲新久.認定信用卡詐騙罪若干問題研究[G]//姜偉.刑事司法指南（總第19集），北京：法律出版社，2004：19.

[11] 大塚仁.刑法概說（總論）[M].4版.東京：有斐閣，2008：515-516.

[12] 游偉.刑法理論與司法問題研究[M].上海：上海文藝出版社，2001：370-371.

[13] 井田良.講義刑法學·總論[M].東京：有斐閣，2008：78.

[14] 張明楷.責任論的基本問題[J].比較法研究，2018（3）：1-19.

[15] 木村光江.詐欺罪の研究[M].東京：東京都立大學出版會，2000：74.

[16] 趙秉志.疑難刑事問題司法對策（第一集）[M].長春：吉林人民出版社，1999：125.

[17] 梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問題研究[J].政法論壇，2004（1）：133.