高馨玉 夏澤祥

摘? ? ? 要：公共警告制度是應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的具體制度安排，是一種有別于行政指導(dǎo)的柔性行政行為，其價(jià)值內(nèi)核在于保障人民安全和踐行服務(wù)行政理念。目前，我國的公共警告制度尚存在職權(quán)分配不明確、程序性規(guī)定不健全、法律責(zé)任不清晰和法律救濟(jì)存在空白等問題，因而急需明確公共警告應(yīng)遵循的法律原則和有關(guān)公共警告的具體規(guī)定，從立法層面完善我國的公共警告制度。

關(guān)? 鍵? 詞：公共警告;風(fēng)險(xiǎn)社會(huì);服務(wù)行政

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）04-0113-10

收稿日期：2019-01-03

近來，一種靠自帶電池發(fā)光的氣球因色彩絢麗受到消費(fèi)者的追捧在網(wǎng)上迅速躥紅，被稱為“網(wǎng)紅氣球”。隨著“網(wǎng)紅氣球”的熱銷，其爆炸傷人事件也不斷出現(xiàn)。2017年11月27日，南京市4名市民因“網(wǎng)紅氣球”爆炸被燒傷住院;[1]2017年12月，廣東省東莞市一名兒童因“網(wǎng)紅氣球”爆炸導(dǎo)致燒傷，燒傷面積達(dá)7%。[2]對于“網(wǎng)紅氣球”存在的安全隱患，各地政府部門進(jìn)行了有針對性地回應(yīng)，如2017年11月29日，嘉興市公安消防支隊(duì)桐鄉(xiāng)大隊(duì)在其微信公眾號發(fā)表“注意啦！這種網(wǎng)紅氣球瞬間就爆炸，你還敢買嗎？”一文，指出了“網(wǎng)紅氣球”存在的風(fēng)險(xiǎn)，并給出了安全使用氫氣球的建議;合肥市蜀山區(qū)人民政府亦于2018年1月10日在其官方網(wǎng)站“城市管理局工作動(dòng)態(tài)”專欄發(fā)表了標(biāo)題為“網(wǎng)紅氣球”—美麗的炸彈的文章，提醒廣大市民注意“網(wǎng)紅氣球”遇到火星極易爆炸，會(huì)危及人身及財(cái)產(chǎn)安全。上述政府部門的行政方式即為公共警告。但是截至2018年9月18日，前文的瀏覽量僅為187，后文的瀏覽量也只有317。在這兩個(gè)城市的街頭巷尾，“網(wǎng)紅氣球”依然熱銷，政府部門發(fā)出的公共警告，收效并不明顯。反觀歐盟國家，歐盟委員會(huì)非食品類快速預(yù)警系統(tǒng)（RAPEX）于2017年3月24日向消費(fèi)者發(fā)出警告稱，中國出口的此類氣球玩具容易爆裂，因爆裂而釋放的小部件易被兒童吞咽，會(huì)對食道、胃部等器官造成傷害或引發(fā)窒息，“網(wǎng)紅氣球”不符合玩具安全指令和電動(dòng)玩具安全標(biāo)準(zhǔn)（EN 62115）。我國相關(guān)廠家在接到警告后及時(shí)召回相關(guān)產(chǎn)品，有效地防止了安全事故的發(fā)生。[3]我國政府相關(guān)部門和歐盟為了應(yīng)對“網(wǎng)紅氣球”的安全風(fēng)險(xiǎn)，都采取了公共警告這一行政措施，而實(shí)際效果卻差別很大，可見我國的公共警告制度尚待完善。

一、公共警告制度的含義與價(jià)值

現(xiàn)代意義上的公共警告肇始于20世紀(jì)80年代的德國。德國學(xué)者的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，公共警告是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體向社會(huì)公眾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息，提醒人們注意特定的工商業(yè)或農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，或者其他風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)。[4]在我國有學(xué)者認(rèn)為，公共警告是行政機(jī)關(guān)“對特定之工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品或其他事項(xiàng)，向公眾以公開說明或其他發(fā)布方式提出警告”;[5]也有學(xué)者認(rèn)為，“公共警告是指政府性組織向其權(quán)力轄區(qū)內(nèi)之社會(huì)大眾公開發(fā)布其所掌握的可能對人們造成較大危害的行為、商品、事件等信息，以促使人們產(chǎn)生警覺心理的行為總稱”;[6]還有學(xué)者認(rèn)為，“公共警告是指行政主體基于職權(quán)或法律之授權(quán)，依法向不特定社會(huì)公眾作出的，提醒注意特定人的違法行為或產(chǎn)品，而對特定人造成間接性影響的公開警示行為”。[7]盡管上述表述存在差異，但學(xué)界對于公共警告的行使主體、主要內(nèi)容和作用對象均已達(dá)成共識，即公共警告是由行政主體向其權(quán)力轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)公眾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息的行為。

在行為的外觀上，公共警告與行政指導(dǎo)具有很大的相似性，二者極易混淆。①但實(shí)則區(qū)別較大。行政指導(dǎo)發(fā)端于二戰(zhàn)之后的日本，其《行政程序法》第二條第六項(xiàng)將行政指導(dǎo)界定為“行政機(jī)關(guān)在其任務(wù)或所掌握的事務(wù)范圍內(nèi)為達(dá)到一定行政目的，要求特定的人作為或者不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他不屬于處分的行為”。我國并無專門法律法規(guī)對行政指導(dǎo)進(jìn)行界定，目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)借鑒了日本法律對于行政指導(dǎo)的表述，認(rèn)為“行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活需要，基于國家的法律、法規(guī)和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。”[8]由此觀之，公共警告與行政指導(dǎo)雖有相似性，但有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別：首先是實(shí)施主體不同。行政指導(dǎo)的目的在于對不均衡的利益關(guān)系進(jìn)行重新調(diào)整，以期推行普遍的社會(huì)福利和細(xì)致的公共服務(wù)，因而所有的行政主體都可以實(shí)施行政指導(dǎo)行為。而公共警告所傳遞給社會(huì)大眾的風(fēng)險(xiǎn)信息倚賴一定的專業(yè)性，因此，只有特定的行政主體才能發(fā)布公共警告。行政指導(dǎo)針對特定行政相對人做出，而公共警告是權(quán)力主體將風(fēng)險(xiǎn)信息傳遞給其權(quán)力轄區(qū)內(nèi)的社會(huì)大眾，是對不特定對象作出的。

公共警告制度是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下國家治理體制中應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的具體制度安排，[9]由靜態(tài)的關(guān)涉公共警告的法律規(guī)范性文件和動(dòng)態(tài)的公共警告實(shí)施機(jī)制兩部分構(gòu)成。從某種意義上來說，公共警告制度的價(jià)值體現(xiàn)于公共警告作為行政手段所達(dá)致的社會(huì)效果。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，實(shí)施公共警告所要避免的“風(fēng)險(xiǎn)”是和現(xiàn)代高新科技的發(fā)展相伴而生的。人類歷史和經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，國家、國際組織、跨國組織、非政府組織、企業(yè)、家庭、個(gè)人等都不可能獨(dú)立的去應(yīng)對技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)主體多元、合作互補(bǔ)、復(fù)合的全球化風(fēng)險(xiǎn)治理（risk governance）體系，成為勢所必然的發(fā)展選擇。[10]在筆者看來，構(gòu)建和完善公共警告制度的價(jià)值主要體現(xiàn)在：⑴保障公民安全。正如貝克所言：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，人類面臨著威脅其生存的由社會(huì)制造的風(fēng)險(xiǎn)?！盵11]現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)具有人為性、不可控性、不確定性和主觀性等特征，公民因?yàn)閷I(yè)知識的缺乏和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的不足無法應(yīng)對無所不在的風(fēng)險(xiǎn)，而追求安全的生存環(huán)境卻是人類的本能之一。根據(jù)亞拉伯罕·馬斯洛的理論，人的安全需要僅次于生理需要，人們渴望自身安全得到保障。相較于個(gè)人而言，政府具有更強(qiáng)的搜集風(fēng)險(xiǎn)信息的能力，而完備的政府系統(tǒng)也可以彌補(bǔ)公民個(gè)人專業(yè)知識的匱乏，加之，政府的公信力也能保障風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制手段的有效性，因而完善的公共警告制度有助于防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，保障公民安全。⑵體現(xiàn)服務(wù)行政理念。服務(wù)行政理念最早可以追溯到萊昂·狄驥的公共服務(wù)理論，其在《公法的變遷》一書中首次提出：“公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而成為公法的基礎(chǔ)?！彪S后，德國公法學(xué)家厄斯特·福斯多夫在公共服務(wù)理論的基礎(chǔ)上提出了“生存照顧理論”，他也是德國公法學(xué)家中最早使用“服務(wù)行政”概念的學(xué)者。服務(wù)行政理論強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力對個(gè)人生活的適度干預(yù)，確保國民的生存基礎(chǔ)。[12]

二、我國公共警告制度存在的問題

我國的公共警告制度雖然在食品安全、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等領(lǐng)域得到了一定程度的運(yùn)用，但其在發(fā)揮作用的同時(shí)也暴露出諸多問題。從實(shí)踐的角度看，可將我國公共警告制度存在的問題歸納為以下四個(gè)方面：

（一）公共警告的職權(quán)分配不明確

目前，我國的公共警告制度散見于各層級的規(guī)范性法律文件之中，尚未形成完整的制度體系，如我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第二十條第三款規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府按照本法規(guī)定登記的危險(xiǎn)源、危險(xiǎn)區(qū)域，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定及時(shí)向社會(huì)公布?！薄墩畔⒐_條例》第十條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)依照本條例第九條的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)確定主動(dòng)公開的政府信息的具體內(nèi)容，并重點(diǎn)公開下列政府信息……環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況?！边@兩部法律文件將有權(quán)行使公共警告的權(quán)力主體界定為“縣級以上地方各級人民政府”“縣級以上各級人民政府及其部門”，主體范圍過于寬泛，在實(shí)踐中缺乏具體可操作性。

對公共警告主體做出具體法律規(guī)定的主要集中在產(chǎn)品安全、食品藥品安全和環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十七條規(guī)定“不合格產(chǎn)品質(zhì)量公告”制度，即對抽查質(zhì)量不合格且生產(chǎn)者逾期不改正的產(chǎn)品，由“省級以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門予以公告”;《食品安全法》第二十二條規(guī)定：“對經(jīng)綜合分析表明可能具有較高程度安全風(fēng)險(xiǎn)的食品，國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出食品安全風(fēng)險(xiǎn)警示，并向社會(huì)公布”;《食品安全信息公布管理辦法》細(xì)化了食品安全領(lǐng)域中有權(quán)公布風(fēng)險(xiǎn)信息的主體、職責(zé)與權(quán)限，其中第七條至第九條分別劃定了“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門”“省級衛(wèi)生行政部門”和“縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)管、商務(wù)行政以及出入境檢驗(yàn)檢疫部門”負(fù)責(zé)公布的食品安全信息的范圍;《水污染防治法》第二十五條規(guī)定;“國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門負(fù)責(zé)制定水環(huán)境監(jiān)測規(guī)范，統(tǒng)一發(fā)布國家水環(huán)境狀況信息”;《大氣污染防治法》第二十條規(guī)定：“在大氣受到嚴(yán)重污染，危害人體健康和安全的緊急情況下，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)及時(shí)向當(dāng)?shù)鼐用窆??！贝送?，《傳染病防治法》《對外貿(mào)易法》及衛(wèi)生部等11個(gè)部委聯(lián)合制定的《關(guān)于印發(fā)〈違法廣告公告制度〉的通知》、公安部制定的《公安機(jī)關(guān)行政許可工作規(guī)定》等規(guī)范性文件中也有關(guān)于公共警告的規(guī)定。但這些法律法規(guī)共同構(gòu)成的公共警告制度還不能滿足實(shí)踐的要求。實(shí)踐中，由于立法缺位，或者法律法規(guī)對公共警告的職權(quán)分配不明確，導(dǎo)致行政主體怠于行使職權(quán)，扯皮推諉現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如湖南省質(zhì)監(jiān)部門在2012年2月就已發(fā)現(xiàn)湖南金浩茶油有限公司出品的部分批次金浩茶油苯并芘超標(biāo)，具有致癌風(fēng)險(xiǎn)，但是在此后長達(dá)半年的時(shí)間內(nèi)質(zhì)監(jiān)局并未及時(shí)向公眾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息。面對公眾的質(zhì)疑，湖南省質(zhì)監(jiān)局的負(fù)責(zé)人辯稱，《食品安全法》第八十二條的規(guī)定“食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估信息和食品安全風(fēng)險(xiǎn)警示信息，是由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一公布”，而風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測不屬于其應(yīng)予公布的“食品日常監(jiān)督管理信息”。[13]

（二）公共警告的程序性規(guī)定不健全

公共警告制度的關(guān)鍵在于及時(shí)向社會(huì)發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息，從而最大限度地保護(hù)人們的人身和財(cái)產(chǎn)安全，但若作出錯(cuò)誤的公共警告，其所針對的特定相對人無疑會(huì)遭受“禁止令”般的打擊。因此，通過完善公共警告的程序機(jī)制以確保風(fēng)險(xiǎn)信息的準(zhǔn)確性，是防止公共警告功能異化的必要措施。筆者認(rèn)為，目前我國的公共警告制度不完善的一個(gè)重要表現(xiàn)是關(guān)于公共警告的程序性規(guī)定不完善，而完整的公共警告是由事前的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、評估，事中的風(fēng)險(xiǎn)管理以及事后的風(fēng)險(xiǎn)交流構(gòu)成的。從我國的立法現(xiàn)狀來看，公共警告制度在食品安全領(lǐng)域中發(fā)展相對較快。因此，筆者以食品安全領(lǐng)域中的公共警告制度為例，分析我國公共警告制度在程序方面存在的問題。

關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、評估，我國《食品安全法》第十四條規(guī)定：“國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門和其他有關(guān)部門獲知有關(guān)食品安全風(fēng)險(xiǎn)信息后，應(yīng)當(dāng)立即核實(shí)并向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門通報(bào)”;《食品安全法實(shí)施條例》第十條規(guī)定：“食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測分析結(jié)果表明可能存在食品安全隱患的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將相關(guān)信息通報(bào)本行政區(qū)域設(shè)區(qū)的市級和縣級人民政府及其衛(wèi)生行政部門”。公共警告所應(yīng)對的風(fēng)險(xiǎn)是不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，食品安全風(fēng)險(xiǎn)在何種具體標(biāo)準(zhǔn)下可以被定義為存在食品安全隱患，《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》以及其他相關(guān)的規(guī)范性文件語焉不詳?！翱赡艽嬖谑称钒踩[患”的模糊表述，為行政主體不作為、亂作為情形的發(fā)生提供了空間。此外，依據(jù)我國《食品安全法》第十七條的規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)組織食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估工作，成立由醫(yī)學(xué)、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)、生物、環(huán)境等方面的專家組成的食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)進(jìn)行食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估?！庇纱丝芍?，在風(fēng)險(xiǎn)評估中我國主要采取的是“專家理性”模式。食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估所依據(jù)的原則則體現(xiàn)在我國《食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估管理規(guī)定（試行）》第六條的規(guī)定，即“國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)依據(jù)本規(guī)定及國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)章程獨(dú)立進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，保證風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果的科學(xué)、客觀和公正?！比欢L(fēng)險(xiǎn)不確定時(shí)代也是知識不確定的時(shí)代，“科學(xué)”“專家”有其自身的局限性。風(fēng)險(xiǎn)評估是在專業(yè)科學(xué)知識的基礎(chǔ)上作出研判的過程，現(xiàn)有的規(guī)定不足以保障風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果的準(zhǔn)確性。

關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)管理，現(xiàn)有法律法規(guī)的突出問題是相對人的程序性權(quán)利缺失。一旦某種風(fēng)險(xiǎn)被評價(jià)為發(fā)生的蓋然性高因而可能對公民生活造成重大不良影響，相關(guān)行政主體需要依法采取行政管理措施，預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生或減少風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。如前文所述，公共警告涉及多方主體的利益，尤其對特定的商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者而言，公共警告如若形式不當(dāng)就會(huì)給相關(guān)的市場主體帶來“毀滅性的打擊”。因此，保障相對人在公共警告做出之前的知情權(quán)、陳述申辯權(quán)等程序性權(quán)利至關(guān)重要。但是，我國《食品安全法》及其他相關(guān)規(guī)范性文件中缺少保障相對人權(quán)利的程序設(shè)置，盡管《食品安全法》和《食品抽樣檢驗(yàn)工作制度》均規(guī)定食品生產(chǎn)經(jīng)營者如果對檢驗(yàn)結(jié)論有異議，有權(quán)申請復(fù)檢，但并未規(guī)定“行政機(jī)關(guān)和檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)分別向特定生產(chǎn)者說明其抽樣和檢驗(yàn)的合法性依據(jù)和理由”。[14]由此，食品生產(chǎn)者的復(fù)檢申請往往流于形式，常常是“有申請”而“無回應(yīng)”。此外，依據(jù)我國《食品安全信息公布管理辦法》中的規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)者只針對“公布的食品安全信息”有權(quán)提出異議，屬于事后救濟(jì)。公共警告一旦發(fā)布，即使錯(cuò)誤、不當(dāng)?shù)墓簿娴靡约m正，也難以彌補(bǔ)其給企業(yè)帶來的不利影響。

關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)信息交流機(jī)制，風(fēng)險(xiǎn)交流對于保障安全具有不可替代的作用，一方面有助于風(fēng)險(xiǎn)信息的傳遞交流，提高風(fēng)險(xiǎn)交流成效，另一方面有助于公眾對行政主體的監(jiān)督，提高行政效能，增強(qiáng)政府的公信力。目前，很多國家和地區(qū)都建立了有效的風(fēng)險(xiǎn)交流機(jī)制，我國也對此進(jìn)行了探索。新修訂的《食品安全法》中就增加了有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)交流的規(guī)定，即”縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門和其他有關(guān)部門、食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)及其技術(shù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、客觀、及時(shí)、公開的原則，組織食品生產(chǎn)經(jīng)營者、食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及新聞媒體等，就食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估信息和食品安全監(jiān)督管理信息進(jìn)行交流溝通。”這是我國公共警告制度的重大進(jìn)步，但是，風(fēng)險(xiǎn)交流工作由“縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門和其他有關(guān)部門、食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估專家委員會(huì)及其技術(shù)機(jī)構(gòu)”負(fù)責(zé)，風(fēng)險(xiǎn)交流實(shí)行多頭管理，易導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)交流的虛化。

（三）公共警告的法律責(zé)任不清晰

公共警告對于行政主體來說不僅是權(quán)力，更是一項(xiàng)義務(wù)，而且是一項(xiàng)積極義務(wù)。在服務(wù)行政理念下，政府有義務(wù)為了社會(huì)公眾的安全及時(shí)發(fā)布自己掌握的風(fēng)險(xiǎn)信息，不作為和違法作為的行政主體都需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，“有權(quán)必有責(zé)”的行政法治理念在我國公共警告制度中并未得到相應(yīng)的體現(xiàn)，鮮有規(guī)范性文件明確規(guī)定行政主體濫用或怠于行使公共警告權(quán)力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。海南“‘農(nóng)夫山泉”砒霜門”事件便是一個(gè)因公共警告法律責(zé)任不明確而致相對人受損的典型案例。2009年10月，?？谑泄ど叹謱α魍I(lǐng)域的飲料進(jìn)行專項(xiàng)抽查。檢測結(jié)果顯示：“農(nóng)夫山泉”礦泉水總砷含量超標(biāo)。?？谑泄ど叹衷谖磳z驗(yàn)結(jié)果告知“農(nóng)夫山泉”的情況下發(fā)布消費(fèi)警示，造成“農(nóng)夫山泉”近10億元的經(jīng)濟(jì)損失。一周后的復(fù)檢結(jié)果顯示，“農(nóng)夫山泉”產(chǎn)品合格。根據(jù)我國《食品市場主體準(zhǔn)入登記管理制度》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將“抽樣檢驗(yàn)結(jié)果通知標(biāo)稱的食品生產(chǎn)者”;依據(jù)《食品安全法》和《食品安全信息公布管理辦法》的規(guī)定，?？谑泄ど叹植⒎前l(fā)布公共警告的合法主體。此事件中?？谑泄ど叹值某闃訖z驗(yàn)、信息發(fā)布違反法定程序，給“農(nóng)夫山泉”造成了重大損失，但最后該事件僅以?？谑泄ど叹值某姓J(rèn)錯(cuò)誤而告終。[15]該案例表明，我國現(xiàn)行法律中對行政主體發(fā)布公共警告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任缺乏明確規(guī)定。由于缺乏行政主體在何種情況下應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任以及如何承擔(dān)的明確規(guī)定，不僅相對人的損失得不到補(bǔ)償，而且客觀上對行政主體起了縱容作用，損害了行政行為的公定力。

（四）公共警告的法律救濟(jì)存在空白

對行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)的方式主要是行政訴訟和行政復(fù)議。一項(xiàng)行政行為是否被納入到行政訴訟的受案范圍主要是看該行政行為是否是行政法律行為，即是否具有權(quán)力性。依據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，只有針對具體行政行為才能申請行政復(fù)議。①目前，我國法律關(guān)于于公共警告的法律屬性并無明確界定，學(xué)界的意見大致分為兩種：一種觀點(diǎn)以目的作為分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公共警告的目的在于保障不特定公眾的利益而向公眾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息，不追求特定的法律效果且不具有強(qiáng)制性，因而將公共警告定性為行政事實(shí)行為;②另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于公共警告的屬性不能一概而論，根據(jù)不同的實(shí)際效果或者受眾的不同，公共警告具有不同的法律屬性，如按照公共警告信息接收對象的不同，公共警告可能表現(xiàn)為行政事實(shí)行為、具體行政行為。③總之，學(xué)界對于公共警告具有非權(quán)力性達(dá)成了共識，所以公共警告至今未能納入行政訴訟的受案范圍。對于行政復(fù)議而言，實(shí)踐中多將公共警告作為事實(shí)行為對待，公共警告因此亦未被列入行政復(fù)議的受案范圍。 但是，公共警告經(jīng)常對公眾之生活與相關(guān)業(yè)者形成重大的事實(shí)影響，而足以左右、引導(dǎo)公眾之行止。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，某種產(chǎn)品或服務(wù)的替代物可以迅速獲得，公共警告發(fā)布權(quán)一旦被濫用，就會(huì)對特定相對人形成信息制裁，因而公共警告是一種“外柔內(nèi)剛”的權(quán)力，它給相關(guān)當(dāng)事人造成的損害不亞于直接的行政處罰。所以，對于公共警告，應(yīng)當(dāng)予以法律救濟(jì)。

三、完善我國公共警告制度的立法建議

在依法治國的當(dāng)下，為解決我國公共警告實(shí)踐中存在的諸多問題，急需對公共警告進(jìn)行專門立法，對公共警告的原則性問題和具體問題即有權(quán)行使主體、各主體的權(quán)限范圍、各環(huán)節(jié)所依循的程序、錯(cuò)誤發(fā)布或怠于發(fā)布的責(zé)任后果等作出規(guī)定，以此為統(tǒng)領(lǐng)，使各層級法律法規(guī)中有關(guān)公共警告的規(guī)定形成一個(gè)有機(jī)的制度體系。

（一）公共警告應(yīng)遵循的基本原則

法律的基本原則是法的價(jià)值理念的體現(xiàn)，是法律規(guī)范中綜合性、本源性的規(guī)定。依據(jù)公共警告制度設(shè)立的目的，應(yīng)當(dāng)明確公共警告的基本原則，即依法行政原則、合理行政原則、比例原則、正當(dāng)程序原則和公眾參與原則。

依法行政原則是公共警告所應(yīng)遵循的首要原則。依法治國的核心要義在于依法治權(quán)，依法行政是依法治國在行政領(lǐng)域中的體現(xiàn)，法治的實(shí)現(xiàn)離不開依法行政原則的貫徹。正如萊昂·狄驥所言，“只要法律存在，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內(nèi)，而正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，國家限制行為，行政行為和司法行為都必須在該法律法定范圍之內(nèi)，而正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，國家才是法治國家”。[16]該原則暗含兩項(xiàng)要求：一是公共警告的做出應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范;二是一旦行政主體違反法律法規(guī)的規(guī)定，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公共警告制度的專門立法，要內(nèi)容全面、條理清晰，尤其應(yīng)當(dāng)對多年實(shí)踐探索中公共警告所涉及的法律問題進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，使有權(quán)的行政機(jī)關(guān)在發(fā)布公告警告時(shí)既于法有據(jù)，又能有效防止行政權(quán)力的濫用。

合理行政原則是依法行政原則的必要補(bǔ)充，該原則旨在控制行政主體的自由裁量權(quán)，確保公共警告出于維護(hù)公共利益的目的而作出。社會(huì)現(xiàn)實(shí)紛繁復(fù)雜，先定的法律是對以往實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和適度的對未來各類關(guān)系、行為的預(yù)測。但法律永遠(yuǎn)不是完美的，法律無法適用于各類多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因而法律往往給行政主體留有自由裁量的空間，當(dāng)面對具體問題時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況作出判斷，決定是否作出行政行為以及采取何種方式作出。然而，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍需要維持在適度的范圍之內(nèi)，過大的自由裁量權(quán)容易導(dǎo)致行政的恣意，更不利于法治的實(shí)現(xiàn)。合理行政原則的目的就在于控制行政主體的自由裁量權(quán)，確保行政行為適當(dāng)、公正。

比例原則的實(shí)質(zhì)是確定不同價(jià)值之間的優(yōu)先次序?？傮w來說，公共警告關(guān)涉兩種利益：一是發(fā)布公共警告所意欲保護(hù)的社會(huì)公眾權(quán)益;二是因公共警告的發(fā)布而受到損害的主體利益，如產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商等。在比例原則的指引下，經(jīng)過這兩種利益的權(quán)衡之后，公共警告才能作出。綜合考量風(fēng)險(xiǎn)的急迫性、危害后果的不可挽回性等因素，若不及時(shí)發(fā)布公共警告，公眾會(huì)因此遭受嚴(yán)重的侵害，則公共警告應(yīng)當(dāng)發(fā)布;反之，公共警告可暫緩發(fā)布。

正當(dāng)程序原則要求信息公開，利益牽涉主體的行政參與和具體的行政程序合法合理，以程序正義來維護(hù)公共警告整個(gè)行政過程的實(shí)體正義。國務(wù)院于2004年3月22日發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡稱《綱要》）中對正當(dāng)程序原則作了明確表述?！毒V要》規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。”行政機(jī)關(guān)在作出公共警告的過程中，要及時(shí)公開相關(guān)信息，保障利益牽涉主體的程序性權(quán)利，如陳述和申辯、要求聽證、申請復(fù)檢等，以提高公共警告行使的正確性。

公眾參與原則強(qiáng)調(diào)公眾能動(dòng)性的發(fā)揮，要求公共警告是基于行政主體與相對人的有效互動(dòng)而作出的。目前，國家治理的方式已實(shí)現(xiàn)從管理到治理的轉(zhuǎn)變，治理強(qiáng)調(diào)多方主體的互動(dòng)，公眾參與是實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。行政領(lǐng)域的公眾參與是指權(quán)力機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)時(shí)，尤其是要作出與行政相對人和社會(huì)公眾切身利益相關(guān)的行政行為時(shí)，要擴(kuò)大途徑聽取行政相對人和社會(huì)公眾的意見，并及時(shí)將對意見予以反饋，在“官民互動(dòng)”中作出行政行為。公共警告所發(fā)布的風(fēng)險(xiǎn)信息與社會(huì)公眾直接相關(guān)，因而公共警告的作出應(yīng)按照公眾參與原則獲取公眾信息，以提高公共警告發(fā)布的民主性。

（二）公共警告的具體規(guī)范

⒈公共警告中行政主體的權(quán)限范圍。現(xiàn)代社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)無處不在，擴(kuò)大公共警告的適用范圍已是大勢所趨。筆者建議，一方面應(yīng)劃分同級行政主體的管理領(lǐng)域，打破公共警告在許多領(lǐng)域缺位的困境，另一方面應(yīng)界定不同級別行政主體的權(quán)限范圍，解決我國目前公共警告發(fā)布權(quán)主體混雜的難題。這樣既避免了重復(fù)發(fā)布、無人發(fā)布公共警告的情形，又為界定違法、不當(dāng)發(fā)布公共警告的行政主體的責(zé)任提供了依據(jù)。

⒉公共警告的程序性規(guī)定。健全公共警告的程序性規(guī)定，一是要對現(xiàn)有的程序性規(guī)定予以細(xì)化，二是對現(xiàn)有的程序性規(guī)定進(jìn)行優(yōu)化。為此，需要做三個(gè)方面的工作：首先，完善評估標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建“專家理性+公民參與”的風(fēng)險(xiǎn)評估模式。公共警告的做出大致分為三個(gè)階段：風(fēng)險(xiǎn)評估、風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)險(xiǎn)交流，其中風(fēng)險(xiǎn)評估是最重要的一個(gè)階段，風(fēng)險(xiǎn)管理和風(fēng)險(xiǎn)交流都以風(fēng)險(xiǎn)評估的結(jié)果作為基礎(chǔ)。風(fēng)險(xiǎn)評估的核心任務(wù)是判斷風(fēng)險(xiǎn)是否成立，因而判斷標(biāo)準(zhǔn)的制定至關(guān)重要。按照現(xiàn)有的科學(xué)水平，針對各類風(fēng)險(xiǎn)制定具體的標(biāo)準(zhǔn)，用法律法規(guī)的形式加以確認(rèn)，使風(fēng)險(xiǎn)評估活動(dòng)按照科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，以此實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)評估的科學(xué)性、公正性。評估結(jié)果的作出既要考慮專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性，又不能忽視專家知識的局限性。因此，風(fēng)險(xiǎn)評估不僅是一個(gè)客觀的衡量、評價(jià)過程，還是一個(gè)受社會(huì)心理、文化等因素影響而進(jìn)行主觀選擇的過程。現(xiàn)階段的“專家理性”模式使風(fēng)險(xiǎn)評估成為特定機(jī)關(guān)單方意志的表達(dá)，公信力較低，為此，有必要保障適度的“公民參與”，為公民和相對人發(fā)表意見和建議提供機(jī)會(huì)。同時(shí)，可嘗試建立公共警告過程中的同行評議制度，以提高評估結(jié)果的客觀性與公平性。其次，保障利益相關(guān)人的權(quán)利，拓寬多方主體參與風(fēng)險(xiǎn)管理的渠道。如果說風(fēng)險(xiǎn)評估是在科學(xué)層面上判斷風(fēng)險(xiǎn)是否需要被預(yù)防，那么，風(fēng)險(xiǎn)管理便是實(shí)踐中決定風(fēng)險(xiǎn)要不要被預(yù)防。風(fēng)險(xiǎn)管理不僅關(guān)涉社會(huì)普通公眾的安全，有時(shí)也關(guān)乎特定相對人的具體利益。因此保障特定相對人的權(quán)利，是確保風(fēng)險(xiǎn)管理決策公平正義的必要舉措。為避免公共警告的作出出現(xiàn)壟斷行政的局面，應(yīng)當(dāng)拓寬多方主體參與風(fēng)險(xiǎn)管理的渠道，如建立建議反饋機(jī)制和決定解釋機(jī)制、設(shè)立專家智庫等。多方主體協(xié)商制定風(fēng)險(xiǎn)管理決策，既能提高決策的正確性、民主性，有利于決策的貫徹實(shí)施，又能增強(qiáng)社會(huì)公眾對行政主體的信任，樹立政府威信。再次，建立風(fēng)險(xiǎn)交流平臺，細(xì)化風(fēng)險(xiǎn)交流機(jī)制。準(zhǔn)確、及時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)交流能提高公共警告的有效性，節(jié)約行政資源。目前，我國對風(fēng)險(xiǎn)交流的重視程度不夠。在規(guī)范層面，僅對風(fēng)險(xiǎn)交流作了原則性規(guī)定，具體的風(fēng)險(xiǎn)交流機(jī)制還處于空白狀態(tài);在實(shí)踐層面，我國并未建立專門的風(fēng)險(xiǎn)交流平臺，風(fēng)險(xiǎn)交流主要依靠行政主體的自覺。為此，可以借鑒外國相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，①建立專門的風(fēng)險(xiǎn)交流平臺，設(shè)立信息糾正系統(tǒng)，從而建立起相對人和行政機(jī)關(guān)的直接聯(lián)系，以對錯(cuò)誤信息進(jìn)行及時(shí)的處理和更正。

⒊行政主體濫用公共警告的責(zé)任。公共警告的特點(diǎn)是“外柔內(nèi)剛”，一旦濫用就會(huì)給特定相對人造成極大的損失。明確行政主體濫用公共警告所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，是完善公共警告制度的題中應(yīng)有之義。首先，應(yīng)明確行政主體的范圍。根據(jù)“行政過程論”，有權(quán)發(fā)布公共警告的主體范圍不只局限于政府及其相關(guān)部門，在現(xiàn)實(shí)生活中還應(yīng)包括發(fā)揮維護(hù)公共利益、發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)信息的社會(huì)組織（如消費(fèi)者協(xié)會(huì)）等。其次，明確區(qū)分濫用公共警告的情形。濫用公共警告的表現(xiàn)形式有二：其一是行政主體不及時(shí)發(fā)布已掌握的風(fēng)險(xiǎn)信息;其二是行政主體雖然及時(shí)發(fā)布了已掌握的風(fēng)險(xiǎn)信息，但存在過錯(cuò)，且給特定的相對人造成了損失。再次，確立行政主體的賠償責(zé)任。應(yīng)根據(jù)行政主體濫用公共警告的情形，分別確立其賠償責(zé)任。既可以作出專門的規(guī)定，也可參照《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

⒋公民的救濟(jì)渠道。公共警告作為國家提供風(fēng)險(xiǎn)資訊的行為，其最基本的理念是保障人權(quán)。所以，對于因公共警告而遭受的損失，法律應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的救濟(jì)。一是行政救濟(jì)，主要是優(yōu)化公共警告中的行政復(fù)議制度。從實(shí)踐來看，行政復(fù)議中出現(xiàn)的最大問題是如何增強(qiáng)復(fù)議決定的公正性。對此，應(yīng)進(jìn)一步加大復(fù)議過程的透明度，擴(kuò)大當(dāng)事人的參與程度。二是司法救濟(jì)，即將公共警告納入行政訴訟的受案范圍。新修訂的《行政訴訟法》第十二條第十二款規(guī)定，人民法院受理行政訴訟的范圍包括“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的案件。最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中界定了不屬于行政訴訟受案范圍的行為，其中第一條第十款規(guī)定：“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”不能提起行政訴訟。公共警告對特定相對人和第三人的利益產(chǎn)生的是間接影響，但也有可能是“實(shí)際影響”。因此，應(yīng)當(dāng)將公共警告納入行政訴訟的受案范圍，即只要特定相對人或第三人認(rèn)為某一公共警告給自己的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益造成了侵害并提起訴訟的，人民法院就應(yīng)當(dāng)受理。

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（責(zé)任編輯：趙婧姝）