摘 要 隨著我國社會發(fā)展進程的不斷加快，傳統(tǒng)家庭結構的變化以及家庭糾紛案件的不斷攀升，關于隔代探望權的問題也引起了社會的普遍關注。由于我國現(xiàn)行《婚姻法》對此并未作出明確規(guī)定，也導致了在司法實踐中產(chǎn)生了較大爭議?，F(xiàn)正值我國民法典編纂工作的關鍵時期，在此契機下，結合國際普遍認可的兒童最大利益原則，構建隔代探望權制度，對于完善我國隔代親情的法律保護有著十分重要的現(xiàn)實意義。

關鍵詞 隔代探望 兒童最大利益 權利義務 民法典

作者簡介：李錦波，唐山師范學院歷史文化與法學系教師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 ???????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.129

一、引言

改革開放四十多年來，我國的政治、經(jīng)濟、文化等方面都有了快速發(fā)展，傳統(tǒng)家庭模式也受到了很大的沖擊，家庭糾紛案件呈不斷上升趨勢。其中關于（外）祖父母對（外）孫子女的隔代探望權問題也顯得尤為突出。我國關于探望權的明確法律條文只涉及到《婚姻法》第三十八條的內容，且該條文只規(guī)定了離婚后父或母對子女的探望權利，關于隔代探望權的現(xiàn)有法律規(guī)定還處于空白階段。因此，這也造成了司法實踐過程中關于隔代探望權案件的審判出現(xiàn)了法律適用標準不一致，審判結果大相徑庭的現(xiàn)象。

隨著我國民法典編纂工作的推進，2018年8月27日民法典各分編草案已提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議。在提交的《婚姻家庭編（草案）》中我們已經(jīng)看到，立法者對隔代探望權問題作出了回應，但在具體內容的規(guī)定上還存在一定的不足之處。

二、構建隔代探望權制度的現(xiàn)實考察

（一）社會發(fā)展的現(xiàn)實需要

受我國長期計劃生育政策的影響，我國現(xiàn)有家庭結構已經(jīng)發(fā)生了很大變化，加之生活壓力的增大，獨生子女的數(shù)量已是十分龐大。許多的（外）孫子女與（外）祖父母共同生活的現(xiàn)象也是愈發(fā)普遍，相互之間的感情大多十分深厚。再者，隨著我國城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，大量農(nóng)村的年輕勞動力都外出到城市打工，大量的未成年人被留在農(nóng)村老家與祖父母、外祖父母共同生活。據(jù)相關統(tǒng)計顯示，2018年全國共有農(nóng)村留守兒童697萬人，雖比往年有下降趨勢，但整體數(shù)量還很龐大。這些留守兒童大都是和（外）祖父母共同居住生活在一起，老人們與孩子的相處時間大都多于孩子的父母。因此，無論是從血緣關系抑或是身份關系，都不能切斷（外）祖父母與（外）孫子女的情感紐帶，更不能因為父母的離婚、離世等因素而忽視了（外）祖父母對（外）孫子女探望的權利。

賦予（外）祖父母對（外）孫子女的探望權利，不僅有利于為未成年人營造一種良好的成長環(huán)境，也能在一定程度上減少未成年人因父母的離異或者離世造成的巨大心理傷害。與此同時，從關愛老年人的角度出發(fā)，賦予老人探望（外）孫子女的權利，也是符合我國傳統(tǒng)家庭倫理以及公序良俗的體現(xiàn)，是對老年人的一種精神撫慰。

（二）審判實踐的迫切需要

近年來，關于（外）祖父母對（外）孫子女主張?zhí)酵麢嗟陌讣粩嘣龆?，但由于我國各地法院審理此類案件時所適用的法律標準不一致，從而導致出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。筆者通過整理近十年來我國涉及隔代探望權的相關案件，分析得出審理此類案件的審判理由主要集中為以下兩種：

第一種審判理由：嚴格從我國現(xiàn)有法律條文出發(fā)，由于我國《婚姻法》第三十八條只賦予了離婚后的父或母對子女的探望權，關于（外）祖父母對（外）孫子女的探望權并未做出規(guī)定，即（外）祖父母不能成為法定的探望權主體，因此（外）祖父母不享有隔代探望權。

第二種審判理由：（外）祖父母是否享有隔代探望權雖然沒有法律的明文規(guī)定，但從“兒童最大利益”目的以及公序良俗原則出發(fā)，結合法無禁止即可為的私法自治精神，實現(xiàn)情理與法理的融合，從而支持（外）祖父母享有對（外）孫子女的探望權。

（三）域外法相關規(guī)定考察

域外法律對隔代探望權制度的規(guī)定涉及較早，無論是大陸法系還是英美法系都從立法以及司法判例上對隔代探望權制度給予了肯定的態(tài)度。

美國對于探望權主體范圍的擴大可以說是較為領先，早在1933年美國眾議院就通過了一項決議案，號召各州通過制定法律賦予祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探視權利。 到目前為止，美國已經(jīng)通過立法或判例的形式基本實現(xiàn)了所有州都承認祖父母、外祖父母享有獨立的探視權?！兜聡穹ǖ洹返?685條第1款規(guī)定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權利，但以該交往有利于子女的最佳利益為限?！?該條規(guī)定雖然表述較為謹慎，但從實質上是將祖父母、外祖父母納入到探望權主體范圍之內，但祖父母、外祖父母探望權的行使也要受到子女最佳利益的限制，并不是全然放開。在法國，并沒有將祖父母、外祖父母加以區(qū)分，而是統(tǒng)稱為祖父母。法國《民法典》第371-4條正式規(guī)定了祖父母探望權制度：父母無重大理由不得妨礙子女與祖父母的身份關系。 綜上，通過對域外相關法律制度的考察，將祖父母、外祖父母納入到探望權主體范圍之內已經(jīng)是國際立法的普遍做法。

三、構建隔代探望權制度的基本原則

（一）兒童最大利益原則

關愛兒童的健康成長，為廣大兒童營造和諧溫馨的生活環(huán)境已經(jīng)是人類社會發(fā)展重中之重的問題，國外立法普遍對兒童利益的保護問題做出了較為詳細全面的規(guī)定。1989年《兒童權利公約》第三條規(guī)定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮”，這被認為是對兒童最大利益原則的最終確認。 兒童最大利益原則的確認，無論是從社會學角度還是從法學角度來看，都是人類社會發(fā)展中的一項根本性原則。我國也早在1990年就簽署了《兒童權利公約》，成為該公約較早的締約國之一。 據(jù)此，我國在后續(xù)相關立法以及司法實踐中也都體現(xiàn)了對兒童最大利益原則的承認及運用。以我國《未成年人保護法》為例，其中第三條規(guī)定了要根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護;第五條確定了要適應未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點的工作原則;第十條規(guī)定要為未成年人創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境等。

未成年人的健康成長離不開和睦的家庭環(huán)境以及溫暖的親情，一旦這種穩(wěn)定良好的狀態(tài)被打破，父母不能或不愿給予子女更多成長關注的時候，隔代探望權制度的構建對于未成年人的健康成長則顯得尤為重要，這也是兒童最大利益原則的應有之意。

（二）權利義務相一致原則

根據(jù)我國《婚姻法》第三十八條之規(guī)定，我國法律只將探望權的主體限定在父母、子女之間，即將探望權只歸入于身份權中的親權范圍之內。然而，從民事權利體系來看，（外）祖父母享有的隔代探望權應屬于身份權中的親屬權，雖依附于親權產(chǎn)生，但同時也是對親權的有益補充。一旦親權遭到破壞，親屬權即可利用近親屬之間的身份地位彌補親權所喪失的功能，這其中也包含了權利義務關系?！痘橐龇ā返诙藯l即規(guī)定了在父母死亡或無力撫養(yǎng)未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母負有隔代撫養(yǎng)的義務。再有，《繼承法》第十一條也對代位繼承做出了相應的規(guī)定。從權利義務相一致的原則出發(fā)，對（外）祖父母課以相應義務的同時也應當賦予他們對（外）孫子女相應的探望權益。

四、《民法典婚姻家庭編》中隔代探望權的構建

《民法典婚姻家庭編（草案）》是在《婚姻法》第三十八條的基礎上規(guī)定了（外）祖父母可參照父母行使探望權利。但“草案”中關于隔代探望權制度的規(guī)定還是趨于保守態(tài)度。筆者建議，應主要從以下兩方面構建我國隔代探望權制度。

（一） 完善行使隔代探望權的類型

雖然《婚姻家庭編（草案）》對隔代探望權的規(guī)定較以往立法有了明顯進步，但隔代探望權的行使也只規(guī)定在父母離婚后這單一情形下。筆者認為，應在此基礎上增加以下兩種情形。

1.若夫妻一方死亡，死亡一方的父母對（外）孫子女行使探望權利一般應當予以支持。父母一方死亡后，本就對未成年人的身心造成了巨大的創(chuàng)傷。通過（外）祖父母的探望、照料，在很大程度上會讓未成年人感受到血脈相連的親情溫暖，對于未成年人的身心健康也會大有裨益。

2.即使在夫妻婚姻關系存續(xù)期間，也會由于夫妻感情長期不和導致雙方分居或因工作原因長期異地生活的情況。此時明確（外）祖父母對（外）孫子女的探望權利，也是維系家庭親情，彌補只跟隨父親或母親生活的未成年人親情缺失的有效做法。因此賦予（外）祖父母的隔代探望權利，不能僅僅以夫妻婚姻關系存續(xù)與否作為界定依據(jù)，還應考慮親情倫理、公序良俗等社會因素。

（二）明確隔代探望權行使的例外情形

權利的設置如若行使不當就會產(chǎn)生非法的不利后果，因此對于祖父母、外祖父母隔代探望權的設置也不可例外。雖然《婚姻家庭編（草案）》第863條規(guī)定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利，第864條規(guī)定（外）祖父母的隔代探望權參照適用。但由于此規(guī)定表述過于籠統(tǒng)，對于民法典編纂這一重大立法工程來講，應對此作出詳細規(guī)定，以便日后在司法實踐過程中更好地理解、適用本法。筆者建議在此可以采用列舉式規(guī)定，對不利于（外）孫子女身心健康的探望權行使加以明確。其中取消或限制祖父母、外祖父母行使隔代探望權的考慮因素應主要包括以下幾方面：（1）（外）祖父母是否有不良生活習慣（賭博、酗酒等）;（2）（外）祖父母是否患有傳染性疾病;（3）（外）祖父母是否有過故意犯罪或重大違法行為;（4）（外）祖父母是否有家庭暴力或虐待傾向。結合以上考慮因素，列舉出取消或限制（外）祖父母行使隔代探望權的情形，對于權利的約束、未成年人的保護以及司法實踐中具體環(huán)節(jié)的操作都十分有益處。

五、結語

法律的價值在于通過立法規(guī)范從而實現(xiàn)社會的公平、正義，對社會發(fā)展進程中不斷涌現(xiàn)的合法權益的訴求予以確定和保護。隔代探望權問題的提出正是基于我國傳統(tǒng)家庭結構的變化以及家庭糾紛案件不斷增多的社會背景之下。現(xiàn)有的法律規(guī)定已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要，（外）祖父母渴望探望（外）孫子女的訴求不能得到有效保護。本文從社會現(xiàn)狀及司法實踐角度出發(fā)，對《民法典婚姻家庭編（草案）》中隔代探望權的構建提出了幾點愚見，以求對完善我國隔代親情的法律保護有所裨益。

注釋：

王澤利.中美探視權法律制度比較.四川警官高等?？茖W院學報.2003（4）：57-61.

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莊緒龍.“隔代探望權”的法理基礎、權利屬性與類型區(qū)分.法律適用.2017（23）：82-90.