蔣志威

摘 要：根據(jù)我國刑法典所采用的共犯體系，正犯與共犯的區(qū)別是一個重要的問題，特別是關于從犯采用的必要減輕主義的結果，就產生了共同正犯與從犯的區(qū)別會帶來實質性的歸結問題[1]。關于二者區(qū)別的學說，是具有相當重要意義的課題，本文將從共同意思主體說以及行為支配說，特別是機能性行為支配說來探討共同正犯與從犯的區(qū)別問題。

關鍵詞：共同正犯;機能性行為支配;說從犯區(qū)別

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0238-01

共同意思主體說以及行為支配說，特別是機能性行為支配說，也稱共動現(xiàn)象，探究這里的問題就要分析共動本身。共動者的特征在于通過分擔犯罪行為的一部分來實現(xiàn)整個犯罪，以這種行為形式進行分工性行動。將某一共動歸屬于共同正犯還是歸屬于從犯的問題，可以置換為共動的分工性質是共同正犯者之間的分工與從犯之間的分工問題。

從共同正犯的歸屬基礎這一觀點來看，也是欠妥當?shù)摹＿@是因為，在共同正犯中，最終重要的是，各人的（實行）行為是否支配了整個犯罪。已經(jīng)明確的是共同正犯和從犯都對自己的活動分擔具有支配地位。但是，關于這種部分性支配的機能以及這種支配的作用范圍，卻未必明確。對確定參與的作用是共同正犯的作用還是從犯的作用而言，可以說部分性支配的機能問題是決定性的問題。在強調部分性支配這一方面，認為在支配關系上共同正犯與從犯不存在構造上的差異時，就會僅僅附加上每個參與者的部分性結果，就會僅僅在共同的活動決意上獲得共同正犯性。另一方面，作為給共同正犯設定根據(jù)的東西，有間接強調了犯罪事情的整體性支配，雖然這種見解能夠容易地說明共同正犯的部分實行全部責任的法理，但是，它的問題在于極度的擬制。

首先，問題是，在共同正犯與從犯之間，就其部分行為的機能而言，是存在質的差異還是僅僅存在量的差異。例如，根據(jù)統(tǒng)一的正犯體系，一種參與形式可能轉變?yōu)槠渌麉⑴c形式，因此，只存在量的的差異，即前者是具體性危險，后者是抽象性危險。不過，如果從危險增加的觀點來看，在共同正犯的場合，從參與者自身固有的部分行為中產生了危險增加，與此不同，幫助所造成的危險增加需要正犯行為進行追加性發(fā)展，在這一點上，不得不說存在危險增加的質的可能。無論如何，只要不通過肯定量的差異而采用主觀說的立場，就可以說是量的差異還是質的差異其實是語言問題，并不重要。

其次，有見解將共同正犯中的分工性共動限定在“實行階段”，認為活動的預備階段的參與缺乏機能性行為支配。這是因為，預備中的行為還不能決定活動的實施。與此相對，有見解肯定“預備階段”中的共動也是共同正犯。例如，施特拉騰韋特認為，“計劃指示實行階段的參與者的行為，形成各個作用，因此，組織者參與了行為支配。”的確，在很多場合，計劃和組織化的影響僅僅對構成要件性結果提供了單純的因果關系，與行為支配無關。但是，并非實行階段的共動都會成為共同正犯，而且，所謂“實行”階段并非是指形式性的、嚴格的實行行為的階段，如果認為它是也包括從接近實行的著手的預備階段到尚未至犯罪的實質性終了的既遂后的階段的廣義范圍的概念，那么，重點就在于后述分工的本質性、重要性。因此，沒有必要將共同正犯限定于“實行階段”。這樣考慮的話，為了明確共同正犯中分工性共動的特征，就不得不溯及共同正犯的歸屬構造上。

作為判斷是否是“本質性”共動或者是否發(fā)揮了“重要的作用”的下位標準，采用上述西原教授的類型化就足夠了，但是，如果在考慮更高階段的抽象原理，那么，可以舉出以下三個標準。[2]

第一，危險性的原理。如前所述，有見解認為，共同正犯與從犯的區(qū)別在于侵害法益的危險程度的差異，即，前者是具體的危險，后者是抽象的危險;也有見解從危險增加的觀點出發(fā)，認為在共同正犯的情況下，是從參與者本身固有的部分行為中產生了危險增加，與此相對，由幫助所造成的危險增加需要正犯行為進行追加性發(fā)展，在這一點上，存在危險增加的質的轉換（質的差異）。這兩種見解，都采用了危險性這種觀點。雖然不是根據(jù)形式的實行行為來區(qū)別，而是要考慮實行行為的實質即侵害法益的危險性，但是，在危險性這種性質上，不得不將其判斷限定在未遂階段以前，因此，有必要進而增加該危險的“實現(xiàn)”這種結果性要素。雖然說結果被偶然所左右，但是，對參與的作用的具體化而言，它具有重要意義。

第二，直接性的原理。如前所述，這一標準是指，是否“直接性”地給被害者造成了危險。關于望風，通說性見解認為，只有存在正犯者的實行，才增加了危險，因此，望風是“間接性”地給被害者造成了危險（因此是從犯），但是，應當在案件的具體性中來評價望風，認為望風總是從犯，是不妥當?shù)摹Ｊ蔷哂兄苯有赃€是具有間接性，必須在具體案件中進行相對的。

第三，支配性的原理。如前所述，共同正犯的特征是，它是位于部分性支配和整體性支配的中間的共同支配。此時，既然肯定了部分實行全部責任，那么不言而喻，就必須以共同支配這種形態(tài)來支配整個犯罪。在能夠說由于共動者中的一人脫離就不能完成犯罪的場合，就可以說該共動者具有共同支配。就支配性的觀點來看，由于不能適用部分實行全部責任的法理，所以，最多只能肯定犯罪未遂的支配。共同正犯與從犯，不僅在支配的構造這一點上有區(qū)別，而且，在支配的作用范圍這一點上也有區(qū)別。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]中森喜彥.實施實行行為的從犯[N].判例時報，第560號（19865年），第67頁.

[2]松村格.共同正犯的共犯性和正犯性（中）[Z].駒澤大學法學部研究紀要，第44號（1986年），第52頁.