(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

一、引論

著作權(quán)法意義上關(guān)于游戲產(chǎn)品以及游戲直播畫面的討論已有數(shù)年，但是鮮有文章專門討論玩家游戲畫面的著作權(quán)及其歸屬問題，更多是在探究直播畫面作品屬性時(shí)對(duì)玩家交互行為產(chǎn)生的游戲畫面做附帶討論。[注]如祝建軍：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第1期；周高見、田小軍、陳謙：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護(hù)探討》，《中國(guó)版權(quán)》2016年第1期；王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。這些成果從學(xué)理角度出發(fā)對(duì)直播畫面的作品屬性做了細(xì)致的分析，但未深入論及游戲玩家、游戲主播、游戲畫面、游戲直播畫面之間的關(guān)系。本文認(rèn)為，上述關(guān)系的厘清，對(duì)于判斷游戲畫面和直播畫面的作品屬性有著重要影響。游戲畫面源于玩家及其行為，至于游戲直播畫面，不論是玩家直播自己的游戲畫面抑或是主播將他人游戲畫面進(jìn)行直播，實(shí)際上均源自于玩家最初游戲時(shí)的畫面。玩家游戲畫面的現(xiàn)實(shí)意義和其在學(xué)界受到的重視之間存在一定的偏差，在現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料中，理論界針對(duì)玩家游戲畫面的作品屬性的認(rèn)識(shí)主要存在兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家游戲畫面不屬于著作權(quán)法意義上的作品。其理由在于，游戲行為只是玩家通過個(gè)性化的操作，將游戲程序中預(yù)設(shè)的各種可能性中的一種加以實(shí)現(xiàn)之行為，游戲設(shè)計(jì)者并未給玩家預(yù)設(shè)足夠的個(gè)性化發(fā)揮的空間，玩家行為系對(duì)游戲開發(fā)者所寫入的游戲程序的簡(jiǎn)單再現(xiàn)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，玩家行為產(chǎn)生的游戲畫面并不屬于游戲開發(fā)者創(chuàng)作游戲時(shí)所考慮的因素，因而玩家的游戲畫面不能成為游戲本身最重要的內(nèi)容。[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家游戲畫面在部分情況下構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。其理由在于，游戲設(shè)計(jì)者為了使玩家在游戲過程中享有個(gè)人操作空間，可能會(huì)在游戲設(shè)計(jì)中添加可供玩家實(shí)現(xiàn)個(gè)性化表達(dá)的元素和工具，此種情況下玩家的游戲行為就已經(jīng)不是單純的競(jìng)技行為，玩家可借助游戲中用于個(gè)性化表達(dá)的工具和元素，以游戲?yàn)榛A(chǔ)進(jìn)行創(chuàng)作，如此玩家游戲畫面便是一種作品。[3]此外，玩家僅追求實(shí)用或效率所產(chǎn)生的游戲畫面不能構(gòu)成作品，只是在某些情況下考慮玩家的游戲過程和原因，可認(rèn)定玩家游戲畫面構(gòu)成作品。[4]

游戲及其衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展至今已經(jīng)具備了相當(dāng)大的規(guī)模，并形成了基于自身特點(diǎn)的商業(yè)邏輯和盈利模式，而處在核心地帶的游戲產(chǎn)品，早已不是單一的劇情和簡(jiǎn)單操作下的娛樂活動(dòng)。熱門游戲無一例外地具備復(fù)雜多樣的劇情、世界觀和非固定化的操作模式，許多游戲的設(shè)計(jì)者還賦予了玩家定義或是重構(gòu)游戲基本玩法的權(quán)力。因此，現(xiàn)有文獻(xiàn)中在論述玩家游戲畫面時(shí)所理解的游戲以及對(duì)玩家行為的認(rèn)識(shí)，與目前游戲產(chǎn)品發(fā)展的現(xiàn)狀以及玩家游戲行為實(shí)際是不相吻合的。

在上述背景下，針對(duì)玩家游戲畫面的作品屬性這一重要問題有必要再做細(xì)致研究，本文將從以下幾個(gè)方面展開：一是玩家及其游戲行為的類型化分析；二是玩家游戲畫面及游戲直播畫面的形成；三是玩家游戲畫面及游戲直播畫面的作品構(gòu)成要件分析；四是玩家游戲畫面和游戲直播畫面的作品類型的確定。

二、玩家及其游戲行為的類型化展開

(一)游戲產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)與玩家行為之間的交互現(xiàn)狀

論述玩家及其游戲行為的分類，有必要先對(duì)目前游戲公司制作、發(fā)布和運(yùn)營(yíng)游戲產(chǎn)品，以及玩家行為與游戲產(chǎn)品交互的現(xiàn)狀進(jìn)行歸納和分析。

為了滿足玩家游戲過程中多元的需要并強(qiáng)化玩家對(duì)游戲產(chǎn)品的用戶粘性，許多游戲公司設(shè)計(jì)游戲時(shí)會(huì)寫入復(fù)雜多樣的世界觀和劇情，游戲過程中還存在大量可供玩家選用的人物、裝備等元素。更有甚者，設(shè)計(jì)師僅會(huì)在游戲中設(shè)定基礎(chǔ)的玩法模式，刻意向玩家提供廣闊的發(fā)揮空間，由其不斷賦予游戲新的玩法。玩家所開發(fā)出的新玩法和新套路若被其他玩家認(rèn)可，也會(huì)引起爭(zhēng)相模仿。上述過程會(huì)給玩家們不斷地帶來新的體驗(yàn)，保持游戲的新鮮度，游戲公司也會(huì)根據(jù)玩家游戲行為在終端的數(shù)據(jù)反饋，定期或不定期地更新游戲版本，為玩家提供新的創(chuàng)作素材和靈感。

以今年中國(guó)戰(zhàn)隊(duì)表現(xiàn)亮眼的游戲《英雄聯(lián)盟》為例，[注]中國(guó)戰(zhàn)隊(duì)包攬了2018年英雄聯(lián)盟MSI全球季中賽、亞運(yùn)會(huì)電子競(jìng)技項(xiàng)目英雄聯(lián)盟表演賽、2018年英雄聯(lián)盟全球總決賽所有的冠軍。該款游戲?qū)⒂螒蛉宋锓譃閼?zhàn)士、法師、刺客、坦克、射手、輔助六種設(shè)定，人物總數(shù)截止本文撰寫時(shí)多達(dá)142個(gè)，游戲裝備316種，供每個(gè)游戲人物選用的符文系統(tǒng)分為5類共計(jì)21種。[注]數(shù)據(jù)來自筆者在該游戲客戶端的統(tǒng)計(jì)。目前游戲設(shè)計(jì)公司還保持著每年3—5位新游戲人物的發(fā)布頻率，并針對(duì)數(shù)據(jù)反饋每月作出版本調(diào)試。在這款游戲中，取得游戲勝利的標(biāo)準(zhǔn)雖然固定，但是游戲設(shè)計(jì)師并未預(yù)設(shè)固定的游戲模式，而是將游戲應(yīng)該如何進(jìn)行、通過何種方式取勝等問題拋給了玩家。該款游戲也因此能在發(fā)布的第九年依舊經(jīng)久不衰，并在全球范圍內(nèi)擁有眾多擁躉。

基于以上分析，游戲產(chǎn)品發(fā)布以后，對(duì)于那些開發(fā)出新的游戲方法的玩家來說，其行為實(shí)際上是一種基于游戲公司所提供的種種素材和人物特質(zhì)所帶來的靈感而進(jìn)行的創(chuàng)作。所謂新的游戲方法，是指游戲設(shè)計(jì)師在設(shè)計(jì)游戲過程中并未預(yù)料到的游戲套路、戰(zhàn)術(shù)及策略，其在游戲產(chǎn)品發(fā)布以后可經(jīng)玩家在游戲過程中創(chuàng)作形成。

(二)玩家及其游戲行為的類型化分析

此處對(duì)玩家及其游戲行為進(jìn)行界定的標(biāo)準(zhǔn)，主要是相關(guān)玩家個(gè)體或群體的行為是否實(shí)質(zhì)上創(chuàng)造出了全新的游戲方法，依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可將玩家群體及其游戲行為劃分為三種類型。

第一類玩家是保守型玩家，他們是未創(chuàng)造出全新的游戲方法的玩家。這類玩家進(jìn)行游戲全然是為了娛樂，實(shí)際上屬于反對(duì)游戲畫面構(gòu)成作品的觀點(diǎn)中所說的那些再現(xiàn)游戲開發(fā)者所寫入的游戲程序的玩家。[1]這類玩家的游戲行為是將游戲從數(shù)據(jù)程序變?yōu)楫嬅娴暮?jiǎn)單呈現(xiàn)，其在游戲中所用的游戲玩法或來自于游戲公司在游戲程序中預(yù)設(shè)的游戲方法，或來自于其他玩家已經(jīng)創(chuàng)作出的游戲方法，這類玩家之間的差別僅在于游戲技巧和天賦的高低。

第二類玩家是創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家，他們創(chuàng)作了游戲過程中局部意義上或個(gè)人視角下的游戲方法。這類玩家自己或與其他玩家，會(huì)針對(duì)游戲的基本設(shè)定構(gòu)思一些與眾不同的游戲套路和玩法，囿于參與創(chuàng)作的玩家人數(shù)并非一局游戲中的所有參與者，其所構(gòu)思出的游戲套路和玩法，在表達(dá)上也僅限于一局游戲中的一個(gè)或幾個(gè)玩家的游戲畫面，現(xiàn)實(shí)情況中這類玩家通常還身兼游戲主播的身份。玩家思考和實(shí)驗(yàn)后形成的獨(dú)特游戲方法，在游戲過程中所呈現(xiàn)的畫面能給玩家?guī)砀蟮挠螒驑啡?；?dāng)這類玩家將其游戲畫面通過直播公開時(shí)，獨(dú)特的游戲方法下所形成的游戲畫面同時(shí)具備了相當(dāng)?shù)挠^賞性，游戲主播得以靠自己的創(chuàng)作物來吸引粉絲。實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家所創(chuàng)作的游戲方法，或在一對(duì)一的游戲?qū)?zhàn)中，或適用于多人同時(shí)在線的競(jìng)技游戲中一局游戲里的部分玩家，如游戲《War3》比賽中選手月魔Moon開創(chuàng)的“速礦流”打法和《英雄聯(lián)盟》游戲主播大司馬開創(chuàng)的“正方形打野”套路,都是玩家長(zhǎng)時(shí)間潛心鉆研的成果。

第三類玩家是創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家，他們創(chuàng)作了游戲過程中全局意義上、團(tuán)隊(duì)視角下的新游戲方法。這類玩家主要是電子競(jìng)技賽事中參加比賽的職業(yè)隊(duì)員。電子競(jìng)技戰(zhàn)隊(duì)運(yùn)營(yíng)的主要目的在于取得游戲的勝利，此時(shí)玩家的游戲行為不再以純粹的娛樂為主旨。職業(yè)玩家以及背后團(tuán)隊(duì)會(huì)以專業(yè)的數(shù)據(jù)分析與對(duì)手已知信息為基礎(chǔ)，在游戲?qū)?zhàn)中專門設(shè)計(jì)特殊的游戲策略和戰(zhàn)術(shù)體系，而職業(yè)隊(duì)員高超的個(gè)人能力也會(huì)將戰(zhàn)前準(zhǔn)備的戰(zhàn)術(shù)體系和策略設(shè)計(jì)高度執(zhí)行。職業(yè)賽場(chǎng)上所開發(fā)出來的游戲玩法和游戲套路往往是玩家們的風(fēng)向標(biāo)，若有職業(yè)戰(zhàn)隊(duì)開發(fā)出全新的游戲玩法并取得不錯(cuò)的效果，這種新的玩法就會(huì)成為其問世以后一段時(shí)間里的潮流。創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家所開創(chuàng)的游戲玩法，只有在多人對(duì)戰(zhàn)游戲中數(shù)名玩家配合的情況下才能實(shí)現(xiàn)，其所開創(chuàng)的是對(duì)游戲全局走向有重要影響的戰(zhàn)術(shù)體系，所以在游戲玩法實(shí)現(xiàn)上也更強(qiáng)調(diào)玩家之間的配合，故其多發(fā)生在戰(zhàn)術(shù)競(jìng)技類賽事中，以游戲《英雄聯(lián)盟》為例，當(dāng)前所有玩家都已經(jīng)習(xí)以為常的“112+打野”的游戲方法，其實(shí)是由游戲早期歐洲賽區(qū)的戰(zhàn)隊(duì)所開創(chuàng)。

三、玩家游戲畫面以及游戲直播畫面

(一)玩家行為所生成的游戲畫面

上文已根據(jù)玩家是否通過游戲行為創(chuàng)作出游戲方法，將所有游戲玩家共劃分為三類。此處所討論的是，基于上文對(duì)玩家及玩家行為的分類，各類玩家借助游戲程序而在游戲中所表達(dá)出的玩家游戲畫面。

保守型玩家并未形成智力成果而對(duì)游戲玩法的多樣性提供任何助益，其行為表達(dá)在游戲程序中所形成的游戲畫面，屬于游戲公司或第二、三類玩家已經(jīng)預(yù)設(shè)和使用的游戲玩法的再現(xiàn)。因此，任何第一類玩家的游戲畫面都具有高度的相似性，這種相似性源于第一類玩家對(duì)游戲設(shè)計(jì)者寫入游戲程序的再現(xiàn)，每位玩家在不進(jìn)行新游戲玩法的創(chuàng)作時(shí)，都可以通過大家已經(jīng)知曉的游戲世界中“公有領(lǐng)域”的玩法來實(shí)現(xiàn)游戲體驗(yàn)。

后兩類創(chuàng)新型玩家所開創(chuàng)的游戲方法委實(shí)屬于玩家通過思考和摸索所形成的智力成果，每位玩家將其智力成果通過游戲程序的運(yùn)行所呈現(xiàn)出的游戲畫面，與眾不同且富有觀賞性。需要明確的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為玩家的游戲行為縱有多種，但是其所追求的是技術(shù)和實(shí)用，而非對(duì)美感的追求，因此玩家所形成的游戲畫面不是一種個(gè)性化表達(dá)。[4]然而，美感這一完全主觀的感知本就難以通過外在的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量；此外，當(dāng)出現(xiàn)全新的游戲玩法時(shí)，玩家游戲畫面的技術(shù)和美感更加難以甄別，對(duì)于游戲畫面經(jīng)傳播以后的受眾而言，很難說他們僅僅是誠(chéng)服于玩家的技術(shù)而沒有視覺上的享受體驗(yàn)。

(二)從玩家游戲畫面到游戲直播畫面

在將玩家、玩家游戲行為、玩家游戲畫面的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行區(qū)分以后，我們得以探討在玩家游戲畫面基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的游戲直播畫面。

從游戲畫面和直播畫面的關(guān)系來看，有學(xué)者將二者的關(guān)系總結(jié)為三種類型，即僅直播游戲畫面的“裸播”、游戲畫面上添加部分元素的游戲直播以及專業(yè)直播平臺(tái)的游戲直播。[5]79這種關(guān)系劃分是有一定合理性的，但就第二種關(guān)系而言，玩家在直播時(shí)會(huì)在游戲畫面上增加其他元素，如個(gè)人頭像、和觀眾的互動(dòng)等，而問題在于，若想使游戲直播產(chǎn)生良好的觀看效果，游戲畫面應(yīng)當(dāng)最大限度的完整呈現(xiàn)，否則觀眾不能完全觀看直播畫面。循此，基本上所有游戲主播在直播畫面上選擇增加其他元素時(shí)，都會(huì)選擇添加在相同的位置以保證觀眾的觀看體驗(yàn)。這樣的關(guān)系提煉雖然反映了現(xiàn)實(shí)情況，但可能對(duì)于著作權(quán)法上討論直播畫面的意義不大。

本文認(rèn)為，從游戲直播市場(chǎng)的現(xiàn)狀來看，以主播和玩家是否存在身份的重合為標(biāo)準(zhǔn)，所有直播平臺(tái)上的游戲直播主要可以分為兩種：主播和玩家身份重合的游戲直播、主播和玩家身份分離的游戲直播。第一種直播數(shù)量最多，即玩家將自己游戲行為通過直播平臺(tái)進(jìn)行展示的行為，這里的玩家在構(gòu)成上來自于保守型玩家和創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家，當(dāng)玩家和主播身份重合時(shí)，直播畫面只是將玩家游戲畫面進(jìn)行了公開的展示；第二種直播中主播并非玩家，主播以游戲正在進(jìn)行或已經(jīng)結(jié)束的游戲畫面為基本素材，將素材進(jìn)行再加工以后通過直播平臺(tái)展示。這里的素材主要來自電子競(jìng)技賽事，亦即創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家游戲行為所形成的游戲畫面，而這種再加工行為包括但不限于游戲畫面的截取、選擇和切屏，以及對(duì)游戲進(jìn)程的解說。

在以游戲行為為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)玩家進(jìn)行類型化分析的基礎(chǔ)上，上文探討了玩家游戲畫面和游戲直播畫面，它們的關(guān)系可以表現(xiàn)為圖1：

圖1 玩家游戲畫面及游戲直播畫面相關(guān)關(guān)系圖

基于上述“玩家——玩家行為——玩家游戲畫面——游戲直播畫面”邏輯的梳理，下文將討論不同玩家游戲畫面的作品屬性。當(dāng)論及游戲直播畫面的作品屬性時(shí)，因其均源自于玩家游戲畫面，因此，在玩家和主播身份重合情況下的直播畫面是否屬于作品，取決于玩家游戲畫面的作品屬性；而在玩家和主播身份分離情況下的直播畫面是否構(gòu)成作品，則要通過檢視主播的加工行為而得出結(jié)論。

四、玩家游戲畫面及游戲直播畫面的作品構(gòu)成要件分析

(一)玩家游戲畫面的作品構(gòu)成要件分析

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定了作品的構(gòu)成要件，包括范疇要件(文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域)、形式要件(能以某種有形形式復(fù)制)以及內(nèi)容要件(具備獨(dú)創(chuàng)性)。在這幾個(gè)要件中，游戲畫面屬于文藝科學(xué)領(lǐng)域幾無爭(zhēng)議，值得討論的是另外兩個(gè)要件。

1. 游戲畫面具備可復(fù)制性

司法實(shí)踐中否認(rèn)游戲畫面構(gòu)成作品的一個(gè)有力觀點(diǎn)就是游戲過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號(hào)民事判決書。除有學(xué)者認(rèn)為法院判決混淆了游戲過程和游戲畫面之外，[5]82游戲畫面可復(fù)制性的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上有賴于游戲程序中各種周邊功能的完備。為滿足玩家欣賞游戲中的個(gè)人操作或通過回看游戲過程以提升個(gè)人技術(shù)的需求，目前游戲市場(chǎng)上大多數(shù)游戲產(chǎn)品都會(huì)在游戲程序中設(shè)置錄制和截圖的功能，并可通過視頻或圖片的文件形式保存在玩家電腦或手機(jī)上。游戲畫面是玩家行為和游戲過程的外在表現(xiàn)形式，雖然玩家不可能通過個(gè)人操作復(fù)盤兩局一模一樣的游戲，但是每局游戲都可以通過游戲客戶端或外在輔助設(shè)備進(jìn)行固定和保存。[6]因此，認(rèn)為游戲畫面不具備可復(fù)制性而否認(rèn)其作品屬性是不能成立的。

2. 部分玩家游戲畫面屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果

依上文對(duì)玩家及其行為所作的三種類型劃分，每類玩家行為下均會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的玩家游戲畫面。

首先，保守型玩家行為所生成的游戲畫面是玩家運(yùn)行游戲程序所產(chǎn)生的必然結(jié)果，其未構(gòu)思出別致的游戲方法體現(xiàn)在其游戲畫面當(dāng)中。玩家行為是某種意義上的循規(guī)蹈矩，并未使得游戲畫面表達(dá)出具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。因而第一類玩家行為所產(chǎn)生的游戲畫面是不具備作品屬性的。

其次，對(duì)于創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家行為所產(chǎn)生的游戲畫面而言，其體現(xiàn)了游戲局部或個(gè)人視角意義上的游戲新方法。從玩家創(chuàng)作新的游戲方法的過程來看，玩家通過獨(dú)立的思考和摸索，開創(chuàng)出了前所未有的游戲方法，并借助游戲畫面作為表達(dá)手段將其獨(dú)立的游戲思想展現(xiàn)于世；在這個(gè)過程當(dāng)中，存于玩家大腦中的新的游戲玩法和套路設(shè)計(jì)，通過游戲思想的形式構(gòu)成了獨(dú)特游戲畫面的內(nèi)在表達(dá)，這種內(nèi)在的表達(dá)形式所關(guān)涉的，主要是玩家對(duì)游戲內(nèi)容的深層次理解和打破既有常規(guī)的卓識(shí)，其展現(xiàn)了玩家獨(dú)特的思維方式及其智識(shí)；內(nèi)在表現(xiàn)形式形成后，玩家便借助游戲行為作為外在表達(dá)形式將其思想外化，在創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家行為下，這種外化主要體現(xiàn)于玩家對(duì)游戲人物的選擇和控制、裝備和人物天賦系統(tǒng)的點(diǎn)選以及特定游戲方法的實(shí)現(xiàn)上。這樣的情形在現(xiàn)實(shí)中非常多，例如《英雄聯(lián)盟》中玩家大司馬開創(chuàng)的“正方形打野”，以及現(xiàn)役電競(jìng)選手able開發(fā)出的“香爐怪”等游戲方法，其畫面便是玩家游戲新玩法思想的外在表達(dá)。

最后，對(duì)于創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家行為所產(chǎn)生的游戲畫面而言，其展現(xiàn)的是游戲全局和團(tuán)隊(duì)視角意義上的游戲方法。創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家所開創(chuàng)的游戲方法主要體現(xiàn)在要求團(tuán)隊(duì)配合的競(jìng)技類游戲當(dāng)中，現(xiàn)實(shí)情況中這類玩家也均為電子競(jìng)技戰(zhàn)隊(duì)的隊(duì)員，在新的游戲方法的創(chuàng)作過程中，其創(chuàng)作行為一般是由多人參與共同完成的。當(dāng)前電競(jìng)戰(zhàn)隊(duì)的運(yùn)營(yíng)除了臺(tái)上比賽的隊(duì)員之外，還會(huì)配以教練、數(shù)據(jù)分析師、戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)籌劃等幕后人員，一個(gè)團(tuán)隊(duì)意義上游戲方法的誕生往往是臺(tái)前幕后所有參與者通力協(xié)作而成。

后兩類創(chuàng)新型玩家的游戲方法創(chuàng)作過程，是以游戲開發(fā)者已有作品為基礎(chǔ)的再次創(chuàng)作，并且其創(chuàng)作的游戲方法通過游戲畫面展現(xiàn)以后，與原有游戲產(chǎn)品之間存在著可被客觀識(shí)別的差異；同時(shí)，游戲畫面中所彰顯的游戲方法是玩家智力活動(dòng)的成果，體現(xiàn)了玩家富有個(gè)性的判斷與選擇，因此玩家游戲畫面屬于擁有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。

3. 玩家游戲行為和競(jìng)技體育活動(dòng)不同

有觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家游戲畫面不構(gòu)成作品的原因是游戲比賽畫面和競(jìng)技體育活動(dòng)具有高度的相似性，亦即一種對(duì)比賽情況客觀、直觀的表現(xiàn)形式。[7]本文對(duì)此提出商榷意見。

電子競(jìng)技和競(jìng)技體育活動(dòng)的共性在于二者的運(yùn)動(dòng)屬性，但是二者的差異是遠(yuǎn)大于共性的。從著作權(quán)法區(qū)分“思想”和“表達(dá)”的基本原理來看，競(jìng)技體育活動(dòng)不能被著作權(quán)法保護(hù)的原因是其屬于對(duì)競(jìng)技體育技巧或比賽策略設(shè)計(jì)的一種方法或思想，[8]65這種思想和表達(dá)僅通過運(yùn)動(dòng)員肢體動(dòng)作的展示，并不屬于著作權(quán)法意義上的有效表達(dá)。但是放眼游戲領(lǐng)域，玩家所開創(chuàng)的游戲方法和策略作為思想雖然不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是這些思想均可以通過游戲畫面作為表達(dá)手段最終展現(xiàn)。如同記錄競(jìng)技體育活動(dòng)畫面的錄像或是圖片可受到保護(hù)一樣，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的是玩家游戲畫面，而非玩家所開創(chuàng)的獨(dú)特游戲方法。[注]參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號(hào)民事判決書。

(二)游戲直播畫面的作品構(gòu)成要件分析

1. 玩家和主播身份重合時(shí)的直播畫面

依據(jù)前文的論證，玩家和主播身份重合情況下，作為游戲主播的玩家是保守型玩家和創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家，而游戲直播畫面是否構(gòu)成作品，主要取決于玩家游戲畫面是否具備作品屬性。

當(dāng)保守型玩家作為游戲主播進(jìn)行直播時(shí)，玩家游戲畫面僅系運(yùn)行游戲程序的必然結(jié)果，因其未創(chuàng)作出具備獨(dú)創(chuàng)性的游戲畫面，其游戲畫面不屬于作品；至于游戲直播畫面，是當(dāng)玩家在運(yùn)行游戲程序的基礎(chǔ)上將游戲畫面進(jìn)行公開展示后形成，因此可以界定為系對(duì)游戲作品的表演。當(dāng)創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家作為游戲主播進(jìn)行直播時(shí)，玩家游戲畫面已經(jīng)具備作品屬性，因此玩家將其游戲畫面進(jìn)行直播展示所形成的游戲直播畫面當(dāng)然也屬于作品。

2. 玩家和主播身份分離時(shí)的直播畫面

當(dāng)玩家和主播身份分離時(shí)，直播畫面源自主播對(duì)創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家正在進(jìn)行或已經(jīng)結(jié)束的游戲畫面再加工之產(chǎn)物。從當(dāng)前電競(jìng)賽事直播畫面的實(shí)際出發(fā)，主播對(duì)于職業(yè)玩家游戲畫面的再加工行為一般包括文字解說、背景音樂的添加、對(duì)戰(zhàn)鏡頭的切換、實(shí)戰(zhàn)畫面分鏡的構(gòu)建，這種再加工實(shí)際上屬于二次創(chuàng)作行為。其中，文字解說往往是游戲解說即興發(fā)揮而成，背景音樂的選取以及對(duì)戰(zhàn)鏡頭的切換、實(shí)戰(zhàn)畫面的分鏡則體現(xiàn)了主播個(gè)性化的抉擇。

因此，當(dāng)玩家和主播身份分離時(shí)，若主播的二次創(chuàng)作行為產(chǎn)生了富有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果時(shí)，游戲直播畫面會(huì)由此構(gòu)成作品。這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也得到了認(rèn)可。[注]參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號(hào)民事判決書。

五、游戲畫面和直播畫面的作品類型的確定

(一)針對(duì)作品類型劃分困境的思考

一般認(rèn)為，作品受到著作權(quán)法保護(hù)，除滿足《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條之規(guī)定外，還必須能被劃分為《著作權(quán)法》第三條中作品類型的一種。[9]《著作權(quán)法》第三條列舉了9種可予保護(hù)的作品類型，但囿于立法活動(dòng)天然的滯后性以及社會(huì)飛速發(fā)展的現(xiàn)狀，總會(huì)出現(xiàn)一些具備作品屬性但是難以被完全涵攝在法定作品類型之下的“新型作品”。玩家游戲畫面以及游戲直播畫面目前也面臨著這樣的困境，幾乎沒有人不認(rèn)同難以將之簡(jiǎn)單地歸類到現(xiàn)行法下的作品類型當(dāng)中。

從實(shí)證分析的角度看，作品類型概念的抽象作為一種法的構(gòu)造類型，源自于社會(huì)訴求和法律傳統(tǒng)，當(dāng)新的作品類型出現(xiàn)但還未被立法者經(jīng)考量吸納進(jìn)法律文件中時(shí)，一個(gè)可供選擇的破解思路是類推的方法，這種作品類型的類推也是和著作權(quán)法私法的特性不謀而合的。在確定作品類型的視域下進(jìn)行規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間的類推，主要在于確定二者之間共相的存在，這個(gè)過程中需要考量的主要包括主體的創(chuàng)作行為及過程、各主體之間的法律關(guān)系、作品的外在形式以及作品所表彰的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)等。對(duì)于具備作品屬性但卻難以為其劃分類型的作品，應(yīng)在考量上述因素之后，放眼于規(guī)范的作品類型與現(xiàn)實(shí)的作品并對(duì)二者進(jìn)行評(píng)價(jià)，將現(xiàn)實(shí)的作品在規(guī)范的作品類型中找到適切的類型歸屬。

(二)玩家游戲畫面的作品類型

首先，玩家的創(chuàng)作行為和過程，系在原有游戲作品基礎(chǔ)之上添加新的游戲方法并將之表達(dá)于游戲畫面，這種二次創(chuàng)作關(guān)涉的是兩位作者之間的關(guān)系，《著作權(quán)法》中對(duì)于上述關(guān)系的規(guī)制體現(xiàn)在第二節(jié)“著作權(quán)的歸屬”當(dāng)中，包括演繹作品、合作作品、匯編作品、職務(wù)作品和委托作品?？梢耘懦氖菂R編作品、職務(wù)作品和委托作品——匯編作品的產(chǎn)生需要存在選取和編排的行為，玩家的游戲行為很難解釋為匯編；而委托作品和職務(wù)作品需要特定法律關(guān)系的存在，玩家游戲畫面源自其游戲行為，亦不存在這種特定的法律關(guān)系。在合作作品中，存在如下情形：一個(gè)主體創(chuàng)作完成后，另一主體又加以補(bǔ)充創(chuàng)作形成新的演繹作品，則該演繹作品是否構(gòu)成合作作品取決于第一位作者在創(chuàng)作時(shí)，是否知曉其作品會(huì)通過其他創(chuàng)作者的演繹行為而被吸收進(jìn)新的作品之中，[8]174考慮到游戲公司在發(fā)布游戲產(chǎn)品時(shí)顯然為玩家創(chuàng)作游戲方法做了留白，使得玩家游戲畫面屬于合作作品成為可能；[注]這一觀點(diǎn)在美國(guó)學(xué)界獲得了相當(dāng)可觀的支持。See LARKEY M. Cooperative play: anticipating the problem of copyright infringement in the new business of live video game webcasts[J]. Rutgers journal of law and public policy, 2015 (13): 64-69。演繹作品指在原有作品基礎(chǔ)上增加符合獨(dú)創(chuàng)性要求的新表達(dá)所形成的作品，玩家游戲畫面顯然是符合的。在僅考慮玩家創(chuàng)作行為和過程的情況下，將游戲畫面界定為合作作品和演繹作品似乎都是可以的。

其次，從玩家和游戲公司的法律關(guān)系來看，游戲公司為防止今后發(fā)生不必要的糾紛，玩家在首次登錄游戲時(shí)必然會(huì)與游戲公司簽訂“服務(wù)協(xié)議”，服務(wù)協(xié)議系游戲公司擬定的格式合同，合同條款中通常會(huì)約定玩家在游戲程序運(yùn)行過程中產(chǎn)生的一切數(shù)據(jù)及相關(guān)文件的所有權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)為游戲公司所有。[注]騰訊游戲、完美世界等公司在其《用戶服務(wù)協(xié)議》中都加設(shè)了限制用戶行為條款和知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。參見騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議[EB/OL].[2019-01-02].https://game.qq.com/contract.shtml；以及完美世界用戶協(xié)議[EB/OL]. [2019-01-02]. http://static.wanmei.com/passport/agreement/003.html。在此暫且不討論該規(guī)定的合理性，玩家游戲畫面屬于運(yùn)行游戲過程中產(chǎn)生的相關(guān)數(shù)據(jù)或文件，而此規(guī)定的存在意味著玩家游戲畫面的著作權(quán)是由游戲公司所享有的，游戲公司取得玩家游戲畫面的著作權(quán)系通過與玩家之間進(jìn)行合同約定的方式實(shí)現(xiàn)。而合作作品的著作權(quán)屬于合作作者共同所有，因此不存在通過合同約定來確定著作權(quán)歸屬的基礎(chǔ)；而在演繹作品中，演繹作者對(duì)原作品之外的富有獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容享有著作權(quán)，使得雙方通過合同約定來變更著作權(quán)的歸屬成為可能。因此，從玩家和游戲公司的外部法律關(guān)系看，將玩家游戲畫面類推為演繹作品更為適切。

最后，玩家游戲畫面是玩家開創(chuàng)的獨(dú)特游戲方法的表達(dá)，因此通常玩家游戲畫面是以視頻文件或圖片文件為作品的外在形式，選擇以視頻還是圖片的形式呈現(xiàn)，取決于何種方式可以將其創(chuàng)作的游戲方法完全表達(dá)；至于游戲畫面中所彰顯的獨(dú)創(chuàng)性，主要是玩家以原有游戲素材為素材或基于新穎的構(gòu)思所產(chǎn)生的游戲套路，或基于對(duì)游戲獨(dú)到的理解所形成的游戲玩法，最終表達(dá)在游戲畫面當(dāng)中。對(duì)于以圖片形式存在的游戲畫面而言，其屬于美術(shù)作品；對(duì)于以視頻形式存在的游戲畫面而言，在《著作權(quán)法》第三條中，唯有電影和以類似攝制方法創(chuàng)作的作品(以下簡(jiǎn)稱“類電作品”)能與之存在一定的類推基礎(chǔ)。此處游戲畫面能夠通過游戲自身程序或外在輔助程序錄制，同時(shí)玩家游戲畫面也可通過再現(xiàn)已保存文件進(jìn)行傳播；現(xiàn)行法并未對(duì)作品中所體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性作出要求，但是電影作品和類電作品所表彰的獨(dú)創(chuàng)性是作者對(duì)畫面的剪輯和選取，[10]而玩家游戲畫面中體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性顯然不在此列，這是二者的差別。但是將玩家游戲畫面類推為類電作品，依舊是現(xiàn)行法下的最優(yōu)選擇。

根據(jù)以上分析，本文認(rèn)為玩家游戲畫面是玩家在已有游戲作品上經(jīng)演繹創(chuàng)作的美術(shù)作品或類電作品。

(三)游戲直播畫面的作品類型

當(dāng)玩家與主播身份重合時(shí)，游戲直播畫面僅是玩家游戲畫面的直播展示，因此游戲直播畫面的作品形式并未發(fā)生改變；當(dāng)玩家與主播身份分離時(shí)，則需要進(jìn)一步探討游戲直播畫面的作品類型。

當(dāng)保守型玩家和創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家化身游戲主播時(shí)，保守型玩家的游戲畫面并不構(gòu)成作品，故其直播畫面沒有討論作品分類的可能，此時(shí)玩家運(yùn)行游戲的行為是對(duì)游戲產(chǎn)品實(shí)際運(yùn)行的展示，屬于對(duì)游戲作品的表演行為；創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家游戲畫面滿足作品的構(gòu)成要件，當(dāng)玩家直播時(shí)，原有作品屬性不發(fā)生改變，直播畫面可依據(jù)技術(shù)手段進(jìn)行固定和傳播，并以圖片或視頻的文件形式存在，故其游戲直播畫面也屬于玩家在原有游戲作品基礎(chǔ)上演繹創(chuàng)作而來的美術(shù)作品或類電作品。

在玩家和主播身份分離時(shí)，主播在創(chuàng)新型非團(tuán)隊(duì)玩家游戲畫面的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次創(chuàng)作，其在進(jìn)行鏡頭的切換和剪輯、對(duì)戰(zhàn)場(chǎng)景視角的選用與分鏡、增加背景音樂與實(shí)況解說后，最終形成的直播畫面中富有主播個(gè)性化的表達(dá)，此時(shí)主播二次創(chuàng)作后的直播畫面首先屬于一種演繹作品；玩家和主播身份分離下的游戲直播畫面強(qiáng)調(diào)游戲直播過程中對(duì)戰(zhàn)的完整性，因此在直播以后通常只以視頻文件的形式存在，借助前文對(duì)于創(chuàng)新型團(tuán)隊(duì)玩家游戲畫面作品類型的推理，此時(shí)的游戲直播畫面具備了類電作品的特征，因此其屬于主播演繹行為下的類電作品。

六、結(jié)論

以游戲及其直播行業(yè)的現(xiàn)狀為研究起點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)玩家是串聯(lián)起游戲產(chǎn)品、游戲畫面、直播畫面的關(guān)鍵，游戲設(shè)計(jì)者為玩家在游戲過程中創(chuàng)作相關(guān)游戲方法的留白，使得玩家游戲畫面有了成為作品的可能，當(dāng)部分玩家游戲畫面表達(dá)了玩家創(chuàng)作出的新的游戲方法時(shí)，游戲畫面便符合作品的構(gòu)成要件。

所有游戲直播畫面均源自于玩家游戲畫面，通過梳理玩家和主播之間的關(guān)系，當(dāng)玩家與主播身份重合時(shí)，游戲直播畫面僅是玩家將其游戲畫面直播出去所形成的畫面，此時(shí)直播畫面是否構(gòu)成作品取決于游戲畫面是否構(gòu)成作品；當(dāng)玩家與主播身份分離時(shí)，游戲直播畫面是主播將正在進(jìn)行或已經(jīng)結(jié)束的游戲畫面二次創(chuàng)作后經(jīng)直播形成，此時(shí)直播畫面是否構(gòu)成作品需要檢視主播的二次創(chuàng)作后的畫面是否滿足作品構(gòu)成要件。

在不能簡(jiǎn)單地將游戲畫面和直播畫面歸為現(xiàn)有作品類型的一種時(shí)，可以通過考察主體的創(chuàng)作行為及過程、各主體之間的法律關(guān)系、作品的存在形式以及作品所表彰的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)等方面，將玩家游戲畫面類推為經(jīng)玩家演繹行為的美術(shù)作品或類電作品。當(dāng)玩家和主播身份重合時(shí)，應(yīng)將直播畫面類推為美術(shù)作品或類電作品；當(dāng)玩家和主播身份分離時(shí)，應(yīng)將直播畫面類推為類電作品。