行政行為輕微瑕疵的常見類型

杜梅俐

摘要：行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生特殊的效力，實踐中，部分行政行為在實體上或程序上存在瑕疵，我國的行政程序法尚未出臺，輕微瑕疵行政行為的相關(guān)問題在學理層面、立法層面以及司法實踐中的應(yīng)對都不夠系統(tǒng)、全面。行政行為的輕微瑕疵包括程序輕微瑕疵和實體輕微瑕疵，程序輕微瑕疵自2015年《行政訴訟法》就納入了確認違法判決的適用范圍，顯示出了對程序瑕疵零容忍的態(tài)度，但司法實踐中對程序輕微瑕疵的具體適用仍表現(xiàn)出不一致。直到2018年，新《行政訴訟法司法解釋》對程序輕微瑕疵作出限制性解釋，更加強調(diào)程序合法性的地位，使程序輕微瑕疵絕處逢生，更不涉及瑕疵治愈問題。實體瑕疵的命運卻與程序輕微截然不同，說明理由不完善、登記輕微瑕疵、技術(shù)性瑕疵、前行政行為的瑕疵等情形，并不少見，司法機關(guān)大多認可實體輕微瑕疵存在治愈的可能。本文主要將行政行為實體上存在輕微瑕疵并予以治愈的案件進行歸納、整理。

關(guān)鍵詞：行政行為輕微瑕疵 實體輕微瑕疵 瑕疵治愈

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2019）08-0051-03

一、行政行為的效力

行政行為的效力理論是行政法領(lǐng)域的核心問題之一，但卻是國內(nèi)外行政法學界最具爭議的問題之一，德國法治國下行政行為存續(xù)力理論中對實質(zhì)存續(xù)力的內(nèi)涵仍有爭議，而我國從2000年才開始對行政行為效力理論進行較為深入的研究，以葉必豐、章志遠、李琦和趙宏等學者作為代表，介紹了德國、日本、我國臺灣地區(qū)的行政效力理論，并為我國的行政效力理論的建設(shè)提供理論基礎(chǔ)。

行政行為不同于民事行為，具有某些特殊的效力，即使這些效力的名稱和概念存在差異，這一行政行為將對作出行政行為的機關(guān)、其他行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)產(chǎn)生特殊影響。本節(jié)并不拘泥于相關(guān)術(shù)語的運用，只求體現(xiàn)出行政行為對不同主體產(chǎn)生出的特殊效力。

對作出行政機關(guān)本身而言，行政行為作出后，行政相對人享有救濟的權(quán)利，此時行政機關(guān)可能隨時改變其行政行為；但當行政相對人復(fù)議和訴訟期限經(jīng)過后，在法治國理論、法的安定性原則和信賴保護原則的要求下①、在行政法的基礎(chǔ)的要求下②、在“司法裁判說”“意思表示參與說”的要求下③，原則上行政部門的行政行為的有效性將存續(xù)下去。但是，與司法程序相比，行政行為的程序缺乏嚴格的程序和限制，行政行為的有效性并不是絕對的。如果行政機關(guān)有正當理由，仍可以變更，并可以作出新的行政行為。德國對行政機關(guān)廢除權(quán)有例外規(guī)定，是源于行政特性，即行政程序強調(diào)彈性、效率與合目的性的考慮，行政機關(guān)并非像法院一樣處于客觀超然的第三人地位④，這些因素使其正確性和公信力無法與司法裁判相提并論，如果絕對限制行政機關(guān)的廢除權(quán)是得不償失的。按照上文葉必豐教授提出的“公共利益和個人利益說”（即行政法基礎(chǔ)），如果行政行為的確定力是絕對的，行政相對人的個人利益必須完全服從于行政機關(guān)作出行政行為的公共利益，民主和法治將難以運行。目前我國主要規(guī)定了撤銷、變更行政行為或確認行政行為違法的法定情形。⑤

二、行政行為瑕疵的治愈

（一）理論基礎(chǔ)

瑕疵行政行為的法律后果不能一刀切，一律撤銷、變更或確認無效。實踐中，一些行政行為在實體上或者程序上或多或少存在瑕疵，我國的行政程序法也尚未出臺，對瑕疵行政行為的治愈在學理的研究、立法的規(guī)定和司法實踐中的應(yīng)對都不夠系統(tǒng)、全面。

德國對瑕疵行政行為在立法上規(guī)定了轉(zhuǎn)換和補正兩種補救方式；日本通過判例確認了治愈和轉(zhuǎn)換制度。前幾年一般認為，德國使用的補正和日本的治愈與我國的補正制度相同。但隨著司法實踐的發(fā)展，從若干司法判決來看，最高人民法院逐漸形成了通過撤銷、補正、改變原行政行為、確認違法等方式治愈瑕疵的內(nèi)在邏輯，“通過補正的方式治愈瑕疵”受到最高人民法院的青睞。所以本文主要采用“行政行為瑕疵的治愈”這一說法。

（二）法律基礎(chǔ)

1990年通過的《行政訴訟法》第五十一條（現(xiàn)六十二條）⑥就表明行政機關(guān)有改變自身所作的已經(jīng)生效的具體行政行為的可能性。但是，行政機關(guān)改變原有行政行為的條件、程序、方式和法律后果等問題，尚無法律作出明確具體的規(guī)定。

2000年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條⑦首次規(guī)定以確認判決代替撤銷判決，旨在體現(xiàn)法律效果與社會效果的平衡。此處的補救措施，主要是采取一些措施，使被行政行為具有合法性而不喪失效力。⑧雖然沒有提及“行政行為瑕疵的補正”“行政行為瑕疵的治愈”，但本質(zhì)上屬于通過“補救”的方式對違法行政行為進行治愈。

2015年實施的《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定了“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”適用確認違法判決，排斥適用撤銷判決。并在七十六條將上述規(guī)定“確認違法判決+補救”從司法解釋上升為法律，在立法層面明確了確認之訴的新類型。

我國在立法層面未直接規(guī)定行政行為的治愈，但上述立法、司法解釋已經(jīng)蘊含著其深意。

三、行政行為瑕疵治愈的常見類型

（一）程序輕微瑕疵絕處逢生

2014年行政訴訟法修訂后，其中第七十四條正式將程序輕微違法納入確認違法的適用范圍，這意味著程序輕微瑕疵的行政行為不再撤銷。根據(jù)新法，行政行為程序輕微違法但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的，將由法院判決確認違法，不作撤銷處理。至此之后，對“程序輕微瑕疵”和“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實質(zhì)影響”仍需進一步解釋。

直至《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九十六條對“程序輕微違法”詳細列舉了兩種， 并規(guī)定了兜底條款。該《解釋》實施至今，共有27個案例引用了第九十六條。不乏“確認被告鄭州市公安局嵩山路分局辦理原告張海如被打一案的處理期限違法”“因送達程序存在瑕疵，確認行政行為違法”“財政部未履行復(fù)核程序，作出除沒收違法所得決定以外的其余決定程序輕微違法，但不撤銷該部分處罰”之類的判決結(jié)果。程序是法律的生命，隨著依法行政原則、程序合法性原則的要求，程序合法性問題之于行政行為的重要性，猶如法律之于國家。社會各界對程序瑕疵的容忍度逐漸降為零，從立法上的確認違法判決和撤銷判決，到司法實踐的限縮解釋，程序瑕疵難以有其立足之地，對其進行治愈的可能性更是微乎其微。

（二）實體輕微瑕疵治愈大放異彩

本文通過分析最高人民法院、高級人民法院與“行政行為瑕疵治愈”和“行政行為補正”相關(guān)案件的行政判決書和裁定書，對司法實踐中的瑕疵情形歸納匯總，總結(jié)出幾種常見類型。

近年來，涉及行政行為實體上瑕疵的行政案件逐漸增加。實體上的瑕疵主要是指行政行為內(nèi)容上的瑕疵，影響行為實質(zhì)正當性，具體表現(xiàn)為法律上、方法上、事實上的瑕疵。⑨此種劃分僅為德國法上的概念，與我國司法實踐有所差異，所以筆者并未采用此中劃分方法，而是通過分析最高人民法院、高級人民法院與“行政行為瑕疵治愈”和“行政行為補正”相關(guān)案件的行政判決書和裁定書，對司法實踐中的瑕疵情形歸納匯總，總結(jié)出幾種常見類型。

1.說明理由不規(guī)范

說明理由制度⑩作為行政程序的重要制度之一，對約束行政機關(guān)的行政行為、保護公民的知情權(quán)具有重要意義。說明理由制度要求向相對人傳遞的信息主要包括事實依據(jù)、法律依據(jù)以及裁量時所考慮的政策、公益等因素。姜明安教授主要對不說明理由的行政行為效力和說明理由錯誤的行政行為效力進行了深入分析，以上兩種都存在“事后闡明理由，治愈理由不全或理由錯誤的瑕疵”。11

說明理由的要求在信息公開制度中更是說見不鮮。根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）第二十一條第二款規(guī)定了屬于不予公開范圍的，應(yīng)當告知申請人并說明理由。該規(guī)定屬于法定說明理由，根據(jù)字面解釋，行政機關(guān)只要告知行政相對人理由即可，并未要求說明理由的范圍、程度等。但根據(jù)目的解釋和體系解釋，為保障相對人的知情權(quán)，行政機關(guān)應(yīng)當盡可能在更大范圍內(nèi)、更高的程度上告知相對人不予公開的理由，如說明理由內(nèi)容含糊、內(nèi)容不完整、前后矛盾，未能作出具體解釋，視為不合法的行政行為。但很遺憾，我國立法并未明確事后闡明理由能夠治愈行政行為的瑕疵。但從司法實踐看，答案是肯定的，不僅可以在行政程序中補充說明，還可在行政訴訟過程中補充說明。

在熊宗強與宜昌市伍家崗區(qū)人民政府信息公開案件中，熊宗強向伍家崗區(qū)政府申請公開“征收熊宗強白沙路房屋前的社會穩(wěn)定風險評估報告”，伍家崗區(qū)政府根據(jù)主管部門的意見決定不予公開，履行其職責并無不當，也在告知書恰當引用了相關(guān)法條。但是，最高人民法院的主張往往會加強行政機關(guān)的說明責任。12中，最高人民法院認定行政機關(guān)說明理由的存在瑕疵，可以在之后的行政程序中補充說明，也可以在行政訴訟過程中補充說明，為了達到行政相對人知悉的效果，僅撤銷該行政行為沒有實際價值。伍家崗區(qū)政府在一審期間補充提交了伍家崗區(qū)政法委員會的回復(fù)，應(yīng)當視為對說明理由的瑕疵進行了治愈。

2.登記瑕疵行政行為

行政登記是一種較為常見的具體行政行為，廣泛存在于我國社會生活中，是指行政機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律對相關(guān)事實或者關(guān)系進行確認的行為，如不動產(chǎn)登記、婚姻登記、土地登記等。由于行政登記的法律性質(zhì)存在行政許可說、行政確認說、法律屬性多元說、獨立行為模式說，導(dǎo)致行政登記瑕疵問題存在極大的不確定性。實踐中，登記機關(guān)或是相對人對登記的相關(guān)信息缺乏準確判斷，導(dǎo)致行政登記行為具有較大的隨意性，瑕疵登記案件并不罕見。

最高人民法院的公報案例——海南省定安縣國有土地使用權(quán)收回案中，縣政府為城東公司頒發(fā)《國有土地使用證》時，未按照《土地登記規(guī)則》載明土地用途，之后又以此為由撤銷其《固有土地使用證》，最高人民法院不予認可。登記機關(guān)或者頒證機關(guān)對相關(guān)信息的登記具有法定職責，在土地登記中若沒有載明土地用途，并不會對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)影響，并未一定要撤銷，可以采取補正的方式使瑕疵治愈。

3.前行政行為存在瑕疵

行政行為違法性繼承的問題，存在于由連續(xù)數(shù)個行政行為構(gòu)成的行政過程之中。數(shù)個行政行為彼此相互關(guān)聯(lián)，前行政行為中存在違法性瑕疵，該違法性瑕疵由后行政行為所繼承，即稱為“違法性的繼承”。13指導(dǎo)案例88號中，最高人民法院認定1996年的行政許可行為與1999年的行政許可行為之間存在承繼和連接關(guān)系。與之相對應(yīng)的概念是“違法性截斷”，前行政行為的違法性僅停留在其行為本身的階段，不影響后行政行為的效力。

在“繼承”與“截斷”之間，還存在一種現(xiàn)象，前行政行為雖然存在違法性瑕疵，但經(jīng)過后行政行為的補正，已經(jīng)得到治愈，前行政行為的違法性瑕疵導(dǎo)致的后果已經(jīng)消除，不構(gòu)成違法性繼承問題。

前行政行為存在瑕疵，后行政行為進行了補救，對前行政行為的瑕疵進行了治愈。最高人民法院再審案件——郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司案，一審法院肯定了2006年頒發(fā)《采礦許可證》的行政許可行為與2011年頒發(fā)《采礦許可證》存在權(quán)利延續(xù)關(guān)系，前者是基礎(chǔ)，后者是延續(xù)，前行政許可有效期屆滿后，其權(quán)利內(nèi)容會被后者繼承與吸收。此種認定必然導(dǎo)致2011年《采礦許可證》存在違法問題。最高人民法院對一審法院的上述認定僅支持仍要考慮前后兩次行政許可的合法性問題，后行政許可是對前行政許可的承繼和延續(xù)，但不能認為只要前行政許可存在合法性問題，就必然影響后行政許可的合法性。什么情況下可能直接影響后行政許可的合法性？本案給出了一定的認定標準：只有前行政許可存在重大明顯違法或者存在顯而易見的違法且無法補正的情況下，才可能直接影響到前行政許可的合法性。本案中，前行政許可存在越權(quán)情形，延續(xù)行政許可的審批主體由郴州市國土局變更為湖南省國土廳，其越權(quán)頒證的后果已經(jīng)消除，不構(gòu)成違法性繼承。

4.行政文書中的技術(shù)性錯誤

行政執(zhí)法文書必須由法定主體依法制作和運用，主要還是依靠國家機關(guān)工作人員來制定，并不能確保準確無誤。行政文書的技術(shù)性錯誤，比如書寫錯誤、語法錯誤、計算錯誤等，在實踐中并不少見。若行政相對人僅因為書寫錯誤或語法錯誤而主張撤銷行政行為，司法機關(guān)該如何判定？

姚曉光案中，法院在對被告天水派出所作出《終止案件調(diào)查決定書》進行合法性審查時，主體適格、辦案程序合法，但出具的《終止案件調(diào)查決定書》援引的法條比審批時援引的法律依據(jù)缺少了《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百三十三條第一款第（四）項的表述，法院認定只是工作中的瑕疵，不影響被告作出《終止案件調(diào)查決定書》的合法性。上海超藝園林建設(shè)有限公司案同樣是被訴行政處罰決定書存在文字打印錯誤，一審二審法院均認定其筆誤導(dǎo)致的瑕疵可以通過行政機關(guān)的后續(xù)行為進行治愈。

俞水坤案中，俞水坤稱被告海寧市許村鎮(zhèn)人民政府認定其房屋為違法建筑，無事實與法律依據(jù)，違反法定程序，損害其合法權(quán)益，請求撤銷該《許村鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)村違法建筑認定書》。法院在認定海寧市許村鎮(zhèn)人民政府行政行為程序違法的同時，對援引法條的指向不唯一為由，認定行為存在瑕疵，予以指正。14對于本案，其特殊之處在于“援引法條指向不唯一不應(yīng)作為適用法律法規(guī)瑕疵予以指正”，因為適用法律法規(guī)一旦錯誤，應(yīng)當作出撤銷判決或者確認違法判決，不存在輕微瑕疵的可能性。

注釋：

① 趙宏.治國下的行政行為存續(xù)力[M].北京：法律出版社，2007.

②行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系，公共利益高于個人利益。葉必豐.行政行為確定力研究[J].中國法學，1996（3）.

③林紀東.行政法[M].臺灣：三民書局，1988.城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺灣：三民書局.

④見趙宏文，第70～72頁。

⑤《行政復(fù)議法》第二十八條第三款：主要事實不清、證據(jù)不足；適用法律錯誤；違反法定程序；超越或者濫用職權(quán)；具體行政行為明顯不當?shù)?；行政?fù)議機關(guān)決定撤銷、變更或者確定該具體行政行為違法。決定撤銷或者確認違法的，可以責令重新作出具體行政行為?！缎姓S可法》第六十九條也規(guī)定作出了相應(yīng)的規(guī)定。

⑥現(xiàn)行《行政訴訟法》第六十二條：人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。

⑦第五十八條：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。

⑧最高人民法院.《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義[M].北京：中國城市出版社，2000.

⑨M.P.塞夫.德國行政法——普通法分析[M].周偉譯.濟南：山東人民出版社，2006.

⑩行政行為說明理由是指行政機關(guān)在作出對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據(jù)以及裁量時所考慮的政策、公益等因素.姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2016.

11事后闡明理由能否治愈。不同國家有不同認定，日本判例持否定態(tài)度；德國《聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定，必須說明之理由行政機關(guān)在事后已予說明的，可視為對程序上和方法上錯誤的更正，但這種更正必須在預(yù)審程序結(jié)束前。

12最高人民法院在判決書中提出：如果伍家崗區(qū)政府能對這一審查過程予以告知，更為符合說明理由的要求。

13朱芒.“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍[J].中國法學，2010（3）.

14本案中，被告在認定書中未對涉案建筑進行定性，其援引的法條雖然包含其所陳述的未依法取得規(guī)劃許可事由，但指向并不唯一，存在瑕疵。

責任編輯：孫瑤