文_趙 磊

治外法權(quán)或長臂管轄權(quán)都是“美國例外主義”的具體表現(xiàn)。所謂治外法權(quán)，是指一國給予其他國家公民在本國境內(nèi)免受本地法律司法權(quán)裁決的特權(quán)。在歷史上，西方曾以“不開化”“不文明”等理由，強(qiáng)迫落后國家單方面授予其所有僑民治外法權(quán)。美軍最早獲得海外駐軍治外法權(quán)始于1898年，古巴、菲律賓成為美國保護(hù)國，美國開始在當(dāng)?shù)伛v軍，并享有治外法權(quán)。此后，治外法權(quán)成為美國海外駐軍的“標(biāo)配”。1960年、1967年，美國分別與日本、韓國簽署《駐日美軍地位協(xié)定》《駐韓美軍地位協(xié)定》。上述“地位協(xié)定”，使美軍在日韓享有一系列治外法權(quán)?，F(xiàn)如今，美軍所駐之處，基本都會(huì)有治外法權(quán)相隨，使美軍獲得了在駐在國不受司法審判的特權(quán)，在一定程度上縱容了駐外美軍在駐在國的胡作非為，槍殺、強(qiáng)奸、虐囚等事件時(shí)有發(fā)生。

一、長臂管轄權(quán)的三個(gè)特征

治外法權(quán)是不放心別人審自己，而長臂管轄權(quán)就是自己要審別人。長臂管轄權(quán)（long arm jurisdiction）最早始于美國，為了擴(kuò)大自己的管轄權(quán)，美國法律規(guī)定其法院在判斷能否對(duì)一個(gè)涉外民事案件行使管轄權(quán)時(shí)，可以適用“最低限度聯(lián)系”原則，即認(rèn)為涉外民事案件中只要有任何因素與美國有關(guān)，就與美國有最低限度的聯(lián)系，美國法院就可以主張管轄權(quán)。

一個(gè)企業(yè)不需在美國設(shè)立，也不必在美國有業(yè)務(wù)經(jīng)營，只要企業(yè)經(jīng)營行為與美國市場(chǎng)、美國企業(yè)、美國機(jī)構(gòu)等有聯(lián)系，那么“長臂”就管得著，如果法院認(rèn)定企業(yè)或者企業(yè)高管存在違反出口管理、賄賂等腐敗行為，即使不是發(fā)生在美國，也同樣受到美國“長臂”的制約。“長臂管轄”具有以下三個(gè)基本特征。

第一，本質(zhì)是域外管轄權(quán)。1997年美國司法部頒布《反托拉斯法國際實(shí)施指南》中規(guī)定：“如果外國的交易對(duì)美國商業(yè)發(fā)生了重大的和可預(yù)見的后果，不論它發(fā)生在什么地方，均受美國法院管轄?！庇捎谟蛲夤茌犕{到他國的管轄主權(quán)，一直受到國際社會(huì)的猛烈抨擊。美國的長臂管轄權(quán)擴(kuò)大了本國法院的管轄權(quán)，這種做法在國際法上一直都存在爭(zhēng)議，諸多國家都持批評(píng)和否定的態(tài)度，認(rèn)為美國的司法管轄權(quán)過寬，這樣會(huì)侵犯別國的司法主權(quán)。對(duì)美國而言，域外已經(jīng)超越地理范疇，美國法院率先將長臂管轄權(quán)延伸至網(wǎng)絡(luò)案件中，把網(wǎng)址區(qū)分為互動(dòng)型網(wǎng)址和被動(dòng)型網(wǎng)址，并主張對(duì)互動(dòng)型網(wǎng)址行使長臂管轄權(quán)。

第二，“最低限度聯(lián)系”（test of minimum contacts）。美國聯(lián)邦最高法院在1945年國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州一案中確立了“最低限度聯(lián)系”原則，但究竟什么是最低限度聯(lián)系，聯(lián)邦最高法院從來沒有下過確切的定義。《美國沖突法重述（第二次）》第27節(jié)將各州長臂管轄權(quán)的內(nèi)容歸納了10個(gè)方面：當(dāng)事人在該州出現(xiàn)；當(dāng)事人在該州有住所；當(dāng)事人居住在該州；當(dāng)事人是該國國民或公民；當(dāng)事人同意該州法院管轄；當(dāng)事人出庭應(yīng)訴；當(dāng)事人在該州從事業(yè)務(wù)活動(dòng)；當(dāng)事人在該州曾為某項(xiàng)與訴因有關(guān)的行為；當(dāng)事人在國（州）外做過某種導(dǎo)致在該州發(fā)生效果的行為；當(dāng)事人在該州擁有、適用或占有與訴因有關(guān)的產(chǎn)業(yè)。凡是具有上述情形之一者，均可被視為該當(dāng)事人與該州有“最低限度聯(lián)系”，該州法院即可對(duì)其行使管轄權(quán)。

第三，不可預(yù)見性與隨意選擇性。盡管美國最高法院提出了認(rèn)定“最低限度聯(lián)系”的方法，但并沒有對(duì)最低聯(lián)系本身確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，美國法院為了保護(hù)本州原告利益，不斷擴(kuò)大解釋長臂法案的范圍。這就導(dǎo)致美國司法實(shí)踐中的不可預(yù)見性與隨意選擇性。同時(shí)，美國民事訴訟有“長臂管轄”原則，但同時(shí)還存在一個(gè)相對(duì)應(yīng)的“不方便管轄”原則，即具體案例是否受理要考慮訴訟程序、取證和執(zhí)行的方便性，關(guān)鍵是看是否符合美國利益，否則也不會(huì)管轄。典型案例是東航包頭空難案。2004年，包頭空難是中國東方航空公司發(fā)生在國內(nèi)航線上的一起空難事故，該航班并非來自美國，且沒有預(yù)定飛往美國，遇難者中也無美國公民，應(yīng)屬典型的中國空難，而這起本是國內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，卻轉(zhuǎn)化為中國第一起空難國際賠償訴訟。在包頭空難中，發(fā)生事故的飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)是由美國通用電氣公司生產(chǎn)的，同時(shí)，美國法院認(rèn)為，三被告即美國通用電氣公司、飛機(jī)的制造商加拿大龐巴迪公司和中國東方航空公司均在美國經(jīng)營和開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，并與加利福尼亞州保持著有計(jì)劃和持續(xù)的商業(yè)接觸聯(lián)系，而這些聯(lián)系，顯然足以滿足“最低限度聯(lián)系”，故此美國法院對(duì)這起訴訟享有管轄權(quán)。但是到2007年，美國加州洛杉磯郡高級(jí)法院根據(jù)“不方便管轄”原則作出裁定：不支持中國遇難者家屬在美國訴訟，美國法院無需管轄。

二、美國長臂管轄權(quán)的法律基礎(chǔ)

在實(shí)踐中，美國337條款、《反海外腐敗法》、美國出口管制法是“長臂管轄”的法律基礎(chǔ)。

第一，基于美國337條款的長臂管轄。美國337條款與特別301條款的共性都是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條款，是美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)車的“矛”與“盾”。其中，301條款即美國《1974年貿(mào)易法》第301條，是對(duì)外積極出擊的“矛”，要求外國政府對(duì)美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供有效保護(hù)，否則即對(duì)相關(guān)國家施以貿(mào)易懲罰措施；337條款是對(duì)內(nèi)主動(dòng)防御的“盾”，是在美國進(jìn)口貿(mào)易中，對(duì)侵犯美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廠商和產(chǎn)品實(shí)施制裁，是直接針對(duì)外國生產(chǎn)商的制裁措施，以此阻止侵犯美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品進(jìn)入美國市場(chǎng)。

“惡名市場(chǎng)”名單與“國別評(píng)估名單”是“301調(diào)查”的殺手锏。從2006年起，美國貿(mào)易代表辦公室在《特別301報(bào)告》中確定惡名市場(chǎng)名單（notorious markets），美方依據(jù)其國內(nèi)法，發(fā)起對(duì)相關(guān)國家的貿(mào)易調(diào)查，是赤裸裸的霸權(quán)行為。2017年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普簽署一份行政備忘錄，授權(quán)美國貿(mào)易代表審查所謂的“中國貿(mào)易行為”，包括中國在技術(shù)轉(zhuǎn)讓等知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的做法。美國上次大規(guī)模使用“301調(diào)查”還是在20世紀(jì)80年代美日貿(mào)易糾紛期間。20世紀(jì)80年代美日貿(mào)易戰(zhàn)爆發(fā)，美國貿(mào)易代表總計(jì)向日本發(fā)起了24例301條款案件調(diào)查，其中大多涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端，幾乎全部迫使日本政府作出讓步和妥協(xié)，自愿限制出口、開放市場(chǎng)和提高對(duì)外直接投資等。

2018年1月12日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了2017年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)報(bào)告，包括淘寶網(wǎng)、北京秀水市場(chǎng)在內(nèi)的9家中國市場(chǎng)被列入“惡名市場(chǎng)”名單。此外，美國根據(jù)對(duì)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的評(píng)估，將各國分別列入重點(diǎn)國家、優(yōu)先觀察國家、觀察國家等名單里，并對(duì)不同國家采取調(diào)查、報(bào)復(fù)、繼續(xù)觀察等反制措施。一旦被列入“重點(diǎn)國家”或者“優(yōu)先觀察國”，美國貿(mào)易代表辦公室必須在30天內(nèi)考慮是否對(duì)該國進(jìn)行調(diào)查，這類調(diào)查一般是6—9個(gè)月。調(diào)查后將考慮是否對(duì)該國采取中止貿(mào)易協(xié)定、增設(shè)投資壁壘、取消免稅待遇、施加懲罰性關(guān)稅等進(jìn)一步的舉措。2018年4月27日，美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布針對(duì)外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況的年度報(bào)告—“2018 特別301報(bào)告”，再次將中國列入“優(yōu)先觀察國”，這是中國連續(xù)第14年被列入這一名單，未來不排除被美國放入“重點(diǎn)國家”名單的可能。

特別301條款主要是針對(duì)國家及其市場(chǎng)，而337條款則主要針對(duì)外國企業(yè)及其產(chǎn)品，由美國國際貿(mào)易委員會(huì)啟動(dòng)訴訟程序來阻止外國生產(chǎn)商對(duì)美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害，后者適用于“長臂管轄”。典型的案例如天瑞集團(tuán)公司337調(diào)查案。2008年9月16日，美國Amsted工業(yè)公司指控4家公司違反美國337條款。這4家公司是：河南天瑞集團(tuán)、河南天瑞集團(tuán)鑄造有限公司、美國標(biāo)準(zhǔn)卡車公司、美國Barber天瑞鐵路供應(yīng)公司。其中，天瑞集團(tuán)是中國最大的鐵路鑄件生產(chǎn)企業(yè)，其聘用了山西省某中美合資企業(yè)的離職員工。美國Amsted工業(yè)公司是山西合資企業(yè)的出資方，以所跳槽員工向河南天瑞集團(tuán)披露技術(shù)秘密為由，在美國國際貿(mào)易委員會(huì)提起商業(yè)秘密法律訴訟。美國國際貿(mào)易委員會(huì)裁定，禁止?fàn)幾h的鐵路鑄件以及任何包含該鑄件的產(chǎn)品進(jìn)入美國。中美合資企業(yè)數(shù)量眾多，而且員工跳槽現(xiàn)象非常普遍，美國司法機(jī)關(guān)對(duì)中國的“長臂管轄”勢(shì)必嚴(yán)重影響中國企業(yè)之間雇員的正常流動(dòng)。

第二，基于《反海外腐敗法》的“長臂管轄”。1977年，美國制定《反海外腐敗法》FCPA（Foreign Corrupt Practices Act），旨在禁止美國公司向外國政府公職人員行賄。1998年以前，該法的適用范圍并不包括外國公司和外國自然人。1998年修訂版將《海外反腐敗法》通過屬地管轄權(quán)擴(kuò)展到外國公司或自然人。一家外國企業(yè)或個(gè)人在美國境內(nèi)直接或間接的違法行為將受到《海外反腐敗法》的制裁，不論該行為是否使用美國郵政系統(tǒng)或者其他轉(zhuǎn)移支付工具。

典型案例是何志平海外賄賂案。2017年12月，前香港民政事務(wù)局局長何志平，因涉嫌代表一家總部位于上海的中國能源公司向非洲國家高級(jí)別官員行賄，觸犯了美國《海外反腐敗法》，在紐約被美國司法部逮捕。美國司法部認(rèn)為，其轉(zhuǎn)賬均通過紐約銀行匯款，因此美國具有管轄權(quán)。在美國看來，凡通過美國郵件系統(tǒng)進(jìn)行通信或使用隸屬于美國的支付工具進(jìn)行支付的外國人或外國公司的雇員，只要滿足“最低限度聯(lián)系”原則，即不論是電話、郵件還是銀行轉(zhuǎn)賬，美國都具有管轄權(quán)。案件于2019年3月26日在紐約判刑，何志平被判監(jiān)禁36個(gè)月并罰款40萬美元。

2019年1月，法國阿爾斯通公司前高管皮耶魯齊出版《美國陷阱》，書中披露阿爾斯通被美企“強(qiáng)制”收購，以及美國利用《反海外腐敗法》打擊美企競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的內(nèi)幕。皮耶魯齊指責(zé)美國司法“長臂管轄”，使得法國不少企業(yè)遭到懲罰。從1977年到2014年，美國方面開出26個(gè)金額超過1億美元的罰單，其中21個(gè)是非美國公司。多年來法國各大公司被美國處罰的金額高達(dá)130多億美元。

對(duì)美國來說，用《反海外腐敗法》懲罰外企可謂“一箭三雕”：財(cái)政上可獲得巨額罰款收入；美國強(qiáng)大的媒體力量將此當(dāng)作美國道德標(biāo)準(zhǔn)及價(jià)值觀的體現(xiàn)；能幫美企掃除競(jìng)爭(zhēng)者。

在“一帶一路”建設(shè)中，隨著中國企業(yè)國際化布局的加快，美國域外司法管轄權(quán)有不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，同時(shí)也使中國企業(yè)在經(jīng)營中面臨很高的法律風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)要切實(shí)提升自律與合規(guī)意識(shí)，一旦涉及美國“因素”，就有可能被美國法院根據(jù)長臂管轄權(quán)為由納入其司法管轄的范圍，美國會(huì)全面利用法律、規(guī)則、金融等“利器”組合發(fā)力，中國企業(yè)應(yīng)引起足夠重視。

第三，基于美國出口管制法的“長臂管轄”。美國霸權(quán)表現(xiàn)的另一個(gè)領(lǐng)域是：將單邊制裁強(qiáng)加給第三國，破壞其他國家之間正常合理的經(jīng)貿(mào)往來，逼迫其他國家在制裁問題上按美號(hào)令行事。在實(shí)踐中，各國企業(yè)要服從于美國的政治與經(jīng)濟(jì)制裁。美國出口管制法有三個(gè)重要的法律淵源：美國國會(huì)通過的《出口管理法案》，美國商務(wù)部制定的《出口管理?xiàng)l例》，美國財(cái)政部制定《經(jīng)濟(jì)制裁條例》。該項(xiàng)制度的核心是任何企業(yè)不得將美國生產(chǎn)的管制設(shè)備（比如軍事器材）出口到美國禁運(yùn)的國家，同時(shí)不允許任何企業(yè)破壞美國的金融制裁。對(duì)于違反出口管制法的組織機(jī)構(gòu)，將采取以下一種或幾種懲罰措施：剝奪出口權(quán)、禁止從事相關(guān)行業(yè)、對(duì)每次違法處以罰款甚至企業(yè)法人追究刑事責(zé)任。

2016年9月27日，美國司法部以朝核為借口對(duì)遼寧鴻祥實(shí)業(yè)發(fā)展公司提起刑事訴訟。2017年6月29日，美國財(cái)政部稱，中國丹東銀行為朝鮮非法金融活動(dòng)提供渠道，宣布將相關(guān)公司和個(gè)人列入制裁名單。2016年3月，美國商務(wù)部網(wǎng)站公布，以違反美國出口管制法，向受美國制裁的國家伊朗出口受美國管制物項(xiàng)為由，將中興通訊股份有限公司列入“實(shí)體清單”，美國限制本國公司對(duì)中興的出口供應(yīng)。無獨(dú)有偶，華為公司CFO孟晚舟2018年12月1日在加拿大被逮捕。美國執(zhí)法當(dāng)局稱，孟晚舟涉嫌違反美國對(duì)伊朗的相關(guān)貿(mào)易制裁規(guī)定。

未來，中國以及其他國家在產(chǎn)業(yè)上同美國存在競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的企業(yè)，遭到美國“長臂管轄”的概率在不斷上升。長臂管轄權(quán)是美國法律霸權(quán)主義的重要體現(xiàn)，已成為美國干預(yù)其他國家內(nèi)政的重要工具。這一管轄權(quán)嚴(yán)重違背“一個(gè)國家不應(yīng)該在另一個(gè)國家的領(lǐng)土上行使國家權(quán)力”國際法原則，并可能造成案件管轄沖突的泛濫，甚至引發(fā)國際爭(zhēng)端。

如何遏制美國日益嚴(yán)重的“長臂管轄”？歐盟的對(duì)策是啟動(dòng)“阻斷法案”。該法案的要義是以法律的形式保障歐盟企業(yè)和個(gè)人可以不遵守美國對(duì)他國的單邊制裁。中國同樣可以考慮設(shè)立“阻斷法案”，同時(shí)通過多邊主義、制度主義方式消減美國單邊主義影響，而不是也學(xué)美國對(duì)其企業(yè)采取“長臂管轄”。