●張義清

2006年8月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會審議通過《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）。該法第47條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據本法和有關法律，結合本地實際情況，制定實施辦法?！薄侗O(jiān)督法》自實施以來，地方各級人大及其常委會為了貫徹實施該法，先后出臺了一系列“實施辦法”。從筆者收集到的各類“《監(jiān)督法》實施辦法”來看，其制定主體既包括省、自治區(qū)和直轄市人大常委會，也包括其同級人民代表大會，還包括“較大的市”、設區(qū)的市、自治州、自治縣人大及其常委會，甚至還包括沒有立法權的區(qū)、縣一級人大及其常委會等。撇開省、自治區(qū)、直轄市人大常委會這一類完全符合《監(jiān)督法》第47條授權范圍且有權制定地方性法規(guī)的配套立法主體不論，其他各類主體除了跟該法第47條的授權范圍不盡一致之外，而且其在《立法法》上的權限配置均有所不同。那么，這些超越《監(jiān)督法》第47條授權界限的實施辦法是否具有《立法法》上的法律屬性？若其不具有《立法法》上的法律屬性，那么它們是否產生《監(jiān)督法》上的法律效力？回到《監(jiān)督法》實施系統(tǒng)來看，該法第47條這一法律實施條款設定自身是否合憲？其在我國既定的合憲性解釋框架內能否證成？在法理上何以證立？或者說，我國法律實施條款設定的合憲性保障系統(tǒng)在制度層面尚需補闕哪些核心的規(guī)則設定要件及與之相關的解釋要件？質言之，此類法律實施條款設定亟須在合法性與合憲性之間做出理性選擇？為此，實踐中呈現(xiàn)的亂象需要解釋，由此凸顯的問題亟須解決，相關領域立法與法律實施之間制度調適的規(guī)律亟待探索。

一、《監(jiān)督法》第47條設定的實施辦法制定主體與實際制定主體考察

按照《監(jiān)督法》第47條規(guī)定，有權制定該法實施辦法的主體僅為各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會。然而，筆者通過考察發(fā)現(xiàn)，《監(jiān)督法》頒布施行以來，地方各級人大及其常委會亦紛紛行動，制定、修改和廢止各類《監(jiān)督法》實施辦法數千件?！?〕截至2018年12月31日，筆者共收集到《監(jiān)督法》實施性規(guī)范性文件、案例和事例等研究樣本4144件。并按照其與本文主題的關聯(lián)性從中挑出正式樣本1077件。其中，相關法律、行政法規(guī)41件，省一級人大及其人大常委會出臺的《監(jiān)督法》實施辦法130件，“較大的市”人大及其常委會出臺的《監(jiān)督法》實施辦法64件，民族自治地方人大及其常委會出臺的《監(jiān)督法》配套規(guī)定10件，其他設區(qū)的市、市轄區(qū)、縣等人大及其常委會出臺的《監(jiān)督法》配套文件66件，其他法律審議草案、決議文件、案例、事例等材料766件。研究樣本全面反映了《監(jiān)督法》實施辦法制定的不同主體等各方面情況。這些實施辦法的實際制定主體既包括省一級人大常委會，也包括其他各級人大及其常委會，其主體類別遠遠突破了該法第47條設定的授權范圍。

1.制定《監(jiān)督法》實施辦法的省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會。自2006年8月27日《監(jiān)督法》頒布以來，我國21個省、自治區(qū)、直轄市人大常委會出臺了綜合性的《監(jiān)督法》實施辦法。例如，2009年3月27日新疆維吾爾自治區(qū)第十一屆人民代表大會常務委員會第十次會議審議通過《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》〔2〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：F511018200901）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。；再如，2010年11月26日云南省第十一屆人大常委會第二十次會議在此前由其同級人大制定的相關法規(guī)〔3〕1990年3月7日云南省第七屆人大第三次會議通過《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》，1995年5月31日云南省第八屆人大常委會第十三次會議對其進行了修改?；A上重新制定《云南省實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》〔4〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：E3111012010101999）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。等?？梢?，這些實施辦法的實際制定主體是完全符合《監(jiān)督法》第47條授權規(guī)定的。

與之略為不同的是，2007年1月28日安徽省第十屆人民代表大會第五次會議在修訂此前既定法規(guī)〔5〕2002年1月30日，安徽省第九屆人民代表大會第五次會議審議通過《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》。的基礎上審議通過并重新頒布了《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》〔6〕參見http://www.ahrd.gov.cn/npcweb/web/info_view.jsp?strId=1371808052625954，2019年5月3日訪問。。可見，該條例制定主體為省一級人大，而非《監(jiān)督法》第47條明確規(guī)定的省一級人大常委會。

2.制定《監(jiān)督法》實施辦法的“較大的市”人大及其常委會。按照《立法法》（2000年）第63條第4款規(guī)定，“較大的市”特指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經濟特區(qū)所在地的市和經國務院批準的較大的市。筆者考察發(fā)現(xiàn)，《監(jiān)督法》自頒布施行以來，不少“較大的市”人大及其常委會及時采取了相應的配套立法措施。例如，2006年12月21日汕頭市第十一屆人大常委會第二十五次會議通過《汕頭市人民代表大會常務委員會關于廢止〈汕頭市人民代表大會常務委員會對市司法機關辦案監(jiān)督規(guī)定（試行）〉的決定》〔7〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：D511101200603）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。；再如，2009年6月26日徐州市第十四屆人大常委會第十次會議制定《徐州市人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查辦法》〔8〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：C2A1101200908）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。；又如，2018年11月21日天津市第十七屆人大常委會第六次會議通過《天津市預算審查監(jiān)督條例》〔9〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：A2110012018010764）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。；等等。

這些《監(jiān)督法》配套立法措施均為“較大的市”人大常委會做出的，此外還有些《監(jiān)督法》配套立法措施是“較大的市”人大做出的。例如，2007年1月14日武漢市第十二屆人民代表大會第一次會議審議通過《武漢市人民代表大會關于廢止〈武漢市人民代表大會監(jiān)督工作條例（試行）〉的決定》?！?0〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：D231018200701）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問?！段錆h市人民代表大會監(jiān)督工作條例（試行）》系武漢市第八屆人民代表大會第三次會議于1990年3月15日審議通過、1990年4月21日經湖北省第七屆人大常委會第十三次會議批準的條例。可見，此類《監(jiān)督法》實施辦法的制定主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權的主體。

3.制定《監(jiān)督法》實施辦法的自治州和自治縣人大及其常委會。按照《立法法》第72、75、98條的規(guī)定，自治州和自治縣的人大均有權制定自治條例和單行條例。據筆者統(tǒng)計，《監(jiān)督法》自頒布施行以來，我國目前5個自治區(qū)、30個自治州和120個自治縣的大多數地方均出臺了相應的配套實施辦法。例如，2017年8月7日恩施土家族苗族自治州人大常委會公布并施行《恩施土家族苗族自治州人大常委會審議意見辦理規(guī)則》〔11〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：D2W10542017008643）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。等。可見，此類《監(jiān)督法》實施辦法的制定主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權的主體。

4.制定《監(jiān)督法》實施辦法的其他層級人大及其常委會。除上述具有相應地方立法權的人大及其常委會外，還有一些沒有立法權的地方人大及其常委會也出臺了數量眾多的《監(jiān)督法》實施辦法。其制定主體主要包括：（1）2015年前不享有立法權的“設區(qū)的市”人大及其常委會。如2009年12月24日開封市第十三屆人大常委會第六次會議審議通過的《開封市人民代表大會常務委員會關于實施〈監(jiān)督法〉辦法》〔12〕參見http://www.zzrd.gov.cn/html/news/8/2015-11/05/7597.html，2019年5月3日訪問。等。（2）2015年前不享有立法權的自治州的人大常委會。如2010年5月27日恩施自治州第六屆人大常委會第二十二次會議審議通過《恩施自治州人大常委會關于對審計查出問題整改監(jiān)督的暫行辦法》〔13〕參見http://www.enshi.cn/20100429/ca181431.htm，2019年5月3日訪問。等。（3）區(qū)、縣人大及其常委會。如2008年8月27日長陽土家族自治縣第七屆人大常委會第十次會議修訂《長陽土家族自治縣人大常委會備案審查規(guī)范性文件辦法》〔14〕參見“國家法規(guī)數據庫（法規(guī)分類號：D211101200802）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問。等。

在以上各類主體中，除了第1類中“省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會”之外，其他各類主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權的《監(jiān)督法》實施辦法制定主體。

二、《監(jiān)督法》第47條授權之外主體制定實施辦法的合法性與合憲性問題

通過前文分析可見，就上述4類《監(jiān)督法》實施辦法制定主體來看，權且撇開省、自治區(qū)、直轄市人大常委會這一類完全符合《監(jiān)督法》第47條授權范圍的實施辦法制定主體不論，其他各類主體除了跟該法第47條的授權范圍不盡一致之外，而且其在《立法法》上的權限配置均有所不同。那么，這些超越《監(jiān)督法》第47條授權界限的實施辦法是否具有《立法法》上的法律屬性？若其不具有《立法法》上的法律屬性，那么它們是否產生《監(jiān)督法》上的法律效力？回到《監(jiān)督法》自身的實施系統(tǒng)來看，該法第47條這一法律實施條款設定自身是否合法與合憲？這種法律實施條款設定模式在我國既定的合憲性解釋框架內能否證成？就此而言，筆者擬圍繞超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定實施辦法的屬性與效力，以及《監(jiān)督法》實施條款設定自身面臨的合憲性挑戰(zhàn)兩個相互關聯(lián)的問題做些具體探討。

（一）超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定的實施辦法屬性與效力認知分歧

上述《監(jiān)督法》實施辦法制定主體與該法第47條的授權范圍不盡一致，由此引發(fā)此類實施辦法屬性與效力的認知分歧。這種認知分歧主要體現(xiàn)在：超出《監(jiān)督法》第47條授權范圍的各級人大及其常委會制定的實施辦法是否符合《立法法》等其他法律的原則、精神及相關規(guī)定。以下將針對《監(jiān)督法》第47條明確授權之外的主體制定的實施辦法的屬性與效力做具體分析。

1.地方各級人大出臺《監(jiān)督法》實施辦法的法律權屬與效力爭議。如前所述，安徽省人大修訂《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》和武漢市人大廢止《武漢市人民代表大會監(jiān)督工作條例（試行）》從主體形式要件上并不符合（或者說不完全符合）《監(jiān)督法》第47條的授權指向。就安徽省的情況來看，原條例是省人民代表大會制定的，其修訂權是否也只能由安徽省人民代表大會行使？而其背后隱含的問題就是，人民代表大會與其同級常委會的立法權是否存在一個“位階”？換言之，人大常委會的立法權是否從屬于其同級人民代表大會？如果答案是肯定的，那么地方人民代表大會是否可以直接代行其同級常委會的立法職權？

《云南省實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》的制定主體為省人大常委會，雖從形式上符合《監(jiān)督法》第47條的授權范圍，但省一級人大常委會是否有權廢止“原來由省一級人民代表大會制定的《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》”，該辦法的相關實施條款沒有也不可能就此作出明確規(guī)定?！?5〕《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》（1990年）制定機關是云南省人大，1995年對其進行修改的機關卻是該省人大常委會。2010年，云南省人大常委會又在《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》（1995年修改）的基礎上另行制定了《云南省實施〈中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法〉辦法》，該實施辦法文本中并沒有明確規(guī)定原《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》的廢止與效力確認問題的條款。關于《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》（2010年制定）與《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》（1990年制定，1995年修改）的效力判別問題，雖然有人認為適用“新法優(yōu)于舊法”原則即可解決，但由于《憲法》和相關法律就各級人大與其常委會的立法權限并沒有作出明確劃分，故“人大常委會制定的新法”與“人大制定的舊法”之間的效力判別同樣是一個棘手的問題。

2.“較大的市”人大常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法之法律屬性質疑。按照2000年《立法法》第63條第2款、第4款和第64條、第65條、第81條第2款等條款規(guī)定，“國務院批準的較大的市”“省、自治區(qū)政府所在地的市”和“經濟特區(qū)所在地的市”這三類“較大的市”人大常委會有權制定地方性法規(guī)。2015年新修訂的《立法法》賦予“設區(qū)的市”人大常委會地方性法規(guī)制定權?！霸O區(qū)的市”涵蓋了“較大的市”。就此而言，“較大的市”人大常委會在《立法法》修改前后均有權制定地方性法規(guī)。

然而，“較大的市”人大常委會并不屬于《監(jiān)督法》第47條的授權范圍。那么，其所制定的《監(jiān)督法》實施辦法，它們的上位法依據到底是《監(jiān)督法》還是《立法法》呢？《監(jiān)督法》與《立法法》的立法指向究竟是否一致？這兩部法律之間的效力關系究竟如何？二者是否也存在著一個“位階”上的區(qū)分？諸如此類的問題，亟須從憲法原理上深入探討。

3.“設區(qū)的市”人大常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法之法律屬性變化?！霸O區(qū)的市”（不含原“較大的市”）人大常委會既不屬于《監(jiān)督法》第47條的授權范圍，又不屬于《立法法》（2000年）規(guī)定的地方立法主體。2015年新修訂的《立法法》第72條第2款賦予了“設區(qū)的市”地方性法規(guī)制定權，參照該法第72條第2款和第73條的規(guī)定，“為執(zhí)行《監(jiān)督法》的需要而制定其實施辦法”是否屬于設區(qū)的市的立法事權范圍則是一個存疑的問題。

從《立法法》文本上看，雖然其賦予“設區(qū)的市”以地方立法權，但它們“開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間”還得遵從該法第72條第4款和第5款的規(guī)定。這意味著，“設區(qū)的市”此前制定的一般規(guī)范性文件即便屬于《立法法》（2015年修訂）第72條第2款關于“設區(qū)的市”立法事權范圍，也并不意味著其隨《立法法》的修訂而當然地具有了法規(guī)的屬性。

可見，隨著2015年《立法法》的修訂，“設區(qū)的市”人大常委會立法權發(fā)生了變化，由此引發(fā)《立法法》第72條合憲性解釋依據的爭議，同時亦涉及“設區(qū)的市”此前出臺的《監(jiān)督法》實施辦法的屬性和效力判定問題。雖然2018年新修改的《憲法》文本正式確認了“設區(qū)的市”的立法權，但此類現(xiàn)象和問題本身是值得從理論和實踐層面上進行深入探究的。

4.無立法權的人大及其常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法之法律屬性與效力判別。確切地說，無立法權主體包括那些“不享有立法權”“超越立法權限”和“不符合立法程序要件”的行為主體?！安幌碛辛⒎唷敝黧w，如我國區(qū)、縣一級人大及其常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法；“超越立法權限”主體，如設區(qū)的市和自治州人大及其常委會超越《立法法》規(guī)定的事權范圍制定的《監(jiān)督法》實施辦法；“不符合立法程序要件”的“配套立法行為”，如有權制定地方性法規(guī)、經濟特區(qū)法規(guī)或自治法規(guī)的地方人大及其常委會雖按照相應的立法事權制定了《監(jiān)督法》實施辦法，但其制定機關并沒有履行相關法規(guī)應予“報請批準”和“報送備案”程序，故不能將其歸入配套法規(guī)范疇，而只能稱之為“配套規(guī)定”。例如，雖然《立法法》（2015年修訂）賦予了設區(qū)的市和自治州人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權力，但其“開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間”還得遵從《立法法》第72條之規(guī)定。同時，按照《立法法》第93條規(guī)定，除了那些“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定”，一般的法律形式并沒有“溯及既往”的效力?？梢?，這些地方人大及其常委會制定的某些《監(jiān)督法》實施辦法顯然既不屬于自治條例和單行條例，也不屬于地方性法規(guī)。這意味著，無立法權的人大及其常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法當然不具有《立法法》上法規(guī)的屬性。

值得甄別的是，不享有立法權的人大常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法，雖不具有《立法法》上法規(guī)的屬性，但并不意味著它們不具有《監(jiān)督法》及相關法上的法律效力，更不表明它們對于《監(jiān)督法》的實施沒有實際意義。例如，我國縣、區(qū)一級人大常委會雖沒有立法權，卻享有憲法及相關法律賦予的監(jiān)督權，故其所制定的《監(jiān)督法》實施辦法雖不具有法律屬性，卻具有《憲法》和《監(jiān)督法》上的法律效力。而且，基于區(qū)縣這一級人大及其常委會直接面向基層群眾，其所制定的《監(jiān)督法》實施辦法在內容上具有很強的針對性，在很多方面還直接關涉公民、法人及其他社會組織的權利和義務。筆者通過考察發(fā)現(xiàn)，某些縣、區(qū)一級人大常委會出臺的《監(jiān)督法》實施條例既不是“單行條例”，也不是“地方性法規(guī)”，但其內容豐富、形式規(guī)范，對于促進《監(jiān)督法》實施具有典型意義和示范效應。

應該說，對于超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定的實施辦法的屬性與效力的認知意義重大。它們是否具有法律效力關系到它們是否構成《監(jiān)督法》及相關法律的“派生性文件”，而它們是否構成《監(jiān)督法》的“派生性文件”則涉及其對于《監(jiān)督法》實施的意義；其是否具有《立法法》上的法規(guī)屬性則直接關系到它們對于公民、法人和其他組織權利和義務的“設定權限”。按照《立法法》第82條第6款規(guī)定，如果沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據，一切“規(guī)范性文件”均不得設定減損公民、法人和其他組織權利或增加其義務的規(guī)定。因此，相關實施辦法法律屬性的判別，在于避免相關制定主體將那些不具有法律屬性的規(guī)范性文件變成“帶有立法性質的文件”。由此而導致的問題還包括：各級人大常委會基于監(jiān)督職權衍生的這種“派生性權力”如何進行有效規(guī)制?應當如何將此類“準立法行為”納入法治軌道?這些是相關領域亟待深入研究解決的問題。

（二）《監(jiān)督法》實施條款設定的立法意圖解釋及其面臨的合憲性挑戰(zhàn)

《監(jiān)督法》第47條這一法律實施條款設定自身是否合憲，不僅涉及我國各級人大及其常委會實施性立法權的定位和配置，而且涉及各級人大及其常委會監(jiān)督權與立法權運行的依存關系，更為重要的是它還關涉此類法律實施條款設定如何在合憲性秩序框架內做出理性判斷，并進行必要的規(guī)則調適問題。如前所述，省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市、自治州、自治縣人民代表大會雖不屬于《監(jiān)督法》第47條明確授權的實施辦法制定主體，但卻屬于《憲法》《立法法》等法律授權的立法主體。與之相對應，縣、市、區(qū)人大常委會雖不享有立法權，卻依照《憲法》等相關法律享有相應的監(jiān)督職權，這些監(jiān)督主體出臺的《監(jiān)督法》實施辦法雖不具有法律的屬性，但對于促進《監(jiān)督法》的實施同樣具有積極意義。這就意味著，相關主體實施《監(jiān)督法》的權限、方式和手段，既關系到相關實施辦法的憲法效力判斷，又涉及《監(jiān)督法》第47條自身設定的合憲性考量。而要分析《監(jiān)督法》第47條這一法律實施條款設定自身的合憲性問題，務必先了解我國既定憲法制度架構內的《監(jiān)督法》實施系統(tǒng)，該法第47條設定的立法意圖及其實踐依據，以及此類法律實施條款設定模式的價值指引及其合憲性假定等問題。

1.我國既定憲法制度架構內的《監(jiān)督法》實施系統(tǒng)。從立法結構和功能設定來看，《監(jiān)督法》第47條設定的實施性立法手段，屬于《立法法》一般性授權范圍之內的一類性質特殊的法律實施手段。它與其他相關法律配套手段一道構筑了《監(jiān)督法》實施保障系統(tǒng)的整體框架。具體而言，《監(jiān)督法》第47條設定的實施辦法制定主體實際上包括《立法法》設定的一般性授權立法主體和《憲法》設定的雖無“無立法權”卻具有監(jiān)督職權的“法律實施主體”兩類。二者共同構筑了《監(jiān)督法》實施保障系統(tǒng)，如下圖所示。

2.《監(jiān)督法》第47條設定的立法意圖及其實踐依據。在立法解釋中，當文本或語義解釋不足以說明問題時，意圖解釋及與之相關的目的解釋、系統(tǒng)解釋就成為必要。就此而言，《監(jiān)督法》文本起草和制定過程亦堪稱“二十年磨一劍”?！?6〕監(jiān)督法草案從1986年開始醞釀，歷經第六、七、八、九、十屆全國人大常委會，到2006年8月審議通過，經歷了20年時間。早在《監(jiān)督法》草案審議會議上，全國人大常委會法制工作委員會對該法第47條的說明是：“各地對符合監(jiān)督法規(guī)定的要加以深化和細化，對與監(jiān)督法規(guī)定和精神不一致的要及時做出調整?！薄?7〕全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法釋義》，法律出版社2008年版，第168～169頁。此外，該說明并沒有也不可能就《監(jiān)督法》第47條涉及的主體及權限予以闡明。筆者認為，要準確理解該條款設定的立法意圖，務必從該法自身的目標和功能方面進行深入分析。具體而言，《監(jiān)督法》第47條規(guī)定其實施辦法制定主體為省、自治區(qū)、直轄市人大常委會，是由《監(jiān)督法》這部法律本身的制定主體、調整范圍、相關內容及其實施辦法承載的法律功能等因素綜合決定的。

從實踐上看，雖說我國各級人大和它們的常委會對其他國家機關均享有相應的監(jiān)督職權，而且省一級人大和它們的常委會均享有相應的地方立法權，但這兩類國家機關（構）在性質、組織體制、工作方式、職權及其運行程序方面卻存在一定的差異。相對而言，“各級人大一年通常只開一次會，不可能對‘一府兩院’工作實施經常性的監(jiān)督。按照憲法規(guī)定，對‘一府兩院’工作實施經常性監(jiān)督的職權是由人大行使的……這些年各地方為加強人大監(jiān)督工作所進行的探索和需要加以規(guī)范的，也集中在如何加強和完善人大常委會對‘一府兩院’工作的監(jiān)督問題上?！薄?8〕同上注。同時，基于各級人大和它們的常委會“立法權限劃分不清晰、不明確”，〔19〕謝勇、肖北庚、吳秋菊主編：《立法權配置與運行實證研究》，民主與建設出版社2018年版，第94頁、第111～114頁。同時還基于“常委會比代表大會立法更便利”〔20〕同上注，第95頁。、“地方立法制度和運行狀況有利于常委會立法”〔21〕同上注，第114頁。這一情況導致的立法實踐有人曾做過統(tǒng)計分析，如《湖南省地方性法規(guī)匯編（1980—2007）》收集了1980年至2007年12月現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例共233件。除了長沙市的地方性法規(guī)34件，民族自治地方自治條例、單行條例25件外，省一級的法規(guī)有174件。174件法規(guī)中由省人民代表大會制定的只有3件。湖南省人民代表大會立法占1.72%，省人大常委會立法占98.28%。（同上注，第103頁。）在筆者目前收集到的省一級人大及其常委會出臺的130件《監(jiān)督法》實施辦法樣本中，僅有《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》（2007年1月28日安徽省第十屆人大第五次會議修訂和重新頒布）等3件地方性法規(guī)是由省一級人民代表大會制定的，其他127件地方性法規(guī)均為省一級人大常委會所制定。等因素，導致在我國立法實踐中，全國人大及其常委會授權地方人大常委會制定法律實施辦法已成為一種較為常見的立法現(xiàn)象。

《監(jiān)督法》第47條這種法律實施條款設定模式在我國相關領域立法中亦普遍存在。例如，1998年11月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過，并經2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議最新修正的《村民委員會組織法》第40條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會根據本法，結合本行政區(qū)域的實際情況，制定實施辦法?！痹偃纾?002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過，并經2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議第二次修正的《農村土地承包法》第68條規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會可以根據本法，結合本行政區(qū)域的實際情況，制定實施辦法。”又如，2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議第六次修正通過的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第59條明確規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本法可以制定選舉實施細則，報全國人民代表大會常務委員會備案。”這些全國性法律均通過專門的授權條款將相關法律的實施辦法制定權授予省、自治區(qū)和直轄市這一級人大常委會（而不包括其同級人大）。還如，1992年4月3日第七屆全國人民代表大會第五次會議通過，根據2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議第二次修正的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》第51條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會可以根據本法和本行政區(qū)域的實際情況，制定實施辦法?！笨梢?，相關法律實施條款的設定模式與《監(jiān)督法》第47條的立法模式如出一轍。

3.《監(jiān)督法》第47條設定模式的合憲性假定及其解釋困境。從法理上看，法律實施條款既不能隨意創(chuàng)設憲法中所沒有的立法權和監(jiān)督權，也不能任意排斥或者限制憲法上既定的立法權和監(jiān)督權。由此可以衍生出的一項較為合理的“合憲性”假定就是：《監(jiān)督法》第47條當屬“授權性條款”，而不應為“排除性條款”。從保障法律實施條款設定合憲性的角度觀察，超越《監(jiān)督法》第47條授權范圍的實施辦法制定主體，只要其權限符合《憲法》及相關法律的“授權性規(guī)則”及相應的“推定規(guī)則”，且不屬于相關法律條款的“排除性事項”，就應當確認其“合法性”及由此衍生的“合憲性”。具體而言，相關實施辦法制定主體除了包括該法設定的主體之外，還應當包括《憲法》及相關法律授權的主體。該法自身沒有或者不便規(guī)定的某些事項，其他國家機關亦可依據《立法法》等“上位法”或“同位法”〔22〕《監(jiān)督法》是由全國人大常委會制定的，而《立法法》則是由全國人大制定的。從立法主體來看，前者屬于“一般性法律”，后者則屬于“基本法律”?？梢姡读⒎ǚā返男Я臀浑A并不比《監(jiān)督法》低。作出具體規(guī)定。故從保障相關行為“合憲性”的角度觀察，《監(jiān)督法》第47條沒有也不應當排斥《立法法》等相關法律授權條款的適用效力。

可以說，這種將《監(jiān)督法》第47條歸結為“授權性條款”而非“排除性條款”的思路雖有一定的解釋力，但那畢竟屬一種“合憲性假定”。確切地說，立法領域的“排除性條款”是以既定憲法體制下立法權的清晰劃分為前提的，并以“專屬立法權”在制度上能夠證成為基礎而成為一種立法權限判別規(guī)則的。就《監(jiān)督法》第47條自身的合憲性解釋而言，亟須在《憲法》上明確我國各類立法權設定的憲法界限及其層級授權規(guī)則，同時需要通過憲法確認相應的“保留原則”，方能保障相應的合憲性推定規(guī)則于憲法有據。然而，與實施性立法權相對應的專屬性立法權，與中央立法權相對應的地方立法權，這些相關概念在我國《憲法》和《立法法》等法律文本中并沒有真正地確立起來，其間的權限劃分存在著較大的模糊性。正所謂沒有“保留性條款”即無“排除性條款”，由此導致《監(jiān)督法》第47條當屬“授權性條款”而非“排除性條款”這一命題在理論上缺乏合憲性證立的推定要件，在實踐中基于權限界定的模糊而面臨解釋困境。

三、《監(jiān)督法》第47條設定模式陷入合法性與合憲性困境的制度成因

基于《監(jiān)督法》第47條設定模式在實踐中陷入合法性與合憲性困境，有必要從更深的層面進一步探尋隱藏在此類法律實施條款設定模式背后的制度成因。

（一）現(xiàn)行立法體制頂層設計過于宏觀，立法權劃分模糊

1.我國的中央立法權與地方立法權的界限劃分不夠清晰。例如，按照《憲法》第58條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人大常委會行使國家立法權”。其中的“國家立法權”是否指對應于“地方立法權”的“中央立法權”？或者說，“地方立法權”和“中央立法權”均包含在“國家立法權”概念之內？對此，《憲法》和相關法律均無明確的解釋。

從立法原理上看，居于“下位階”的立法機關在其“職權事項”范圍內的立法活動，自然不受居于“上位階”法律授權條款的支配或限定。實施性立法與“試驗性立法”同時亦需遵循各自不同的授權原則和立法規(guī)律。雖然《立法法》就其中的某些方面內容有所體現(xiàn)，但《憲法》文本卻沒有就此作出明確規(guī)定。因此，“在法律規(guī)定不嚴密的情況下，一項新的改革或創(chuàng)造究竟是進步舉措還是違法行為，其界限確實難以劃定。”〔23〕周漢華：《變法模式與中國立法法》，《中國社會科學》2000年第1期。正因為各類實施辦法在屬性與效力方面存在的認知分歧，由此引發(fā)出此類法律實施性條款設定的合憲性問題。這是造成《監(jiān)督法》第47條在我國立法實踐中遭遇困境的根本原因。

2.《憲法》和《立法法》關于我國各級人大和它們的常委會之間的立法權限劃分不夠清晰。雖然《立法法》第76條也?？钜?guī)定屬于地方“特別重大事項”的地方性法規(guī)應由同級人民代表大會制定和通過，但是，該法文本中并沒有進一步明確涉及各級人民代表大會與其同級常委會是否屬于同一立法機關，以及二者制定的法律法規(guī)是否屬于同一個層級等一些關鍵性的問題。

（1）全國人民代表大會與其常務委員會的立法權的界限較為模糊。我國1954年《憲法》第22條規(guī)定：“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”，而現(xiàn)行《憲法》則將全國人大和全國人大常委會同時規(guī)定為國家立法主體，并分別規(guī)定全國人民代表大會有權制定和修改“基本法律”，全國人大常委會有權制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外，關于全國人大與其常委會行使立法權的具體范圍，《憲法》并無明確的界定。

（2）我國地方各級人民代表大會和它們的常務委員會的立法權劃分也不夠明確。《憲法》第116條規(guī)定的“自治法規(guī)”制定權主體僅限于民族自治地方的人民代表大會，而不包括它們的常務委員會?！稇椃ā返?00條將“省、自治區(qū)、直轄市、設區(qū)的市的人民代表大會”和“它們的常委會”并列起來規(guī)定其地方立法權。至于地方人民代表大會和它們的常務委員會的立法權限，《憲法》亦無明確的界定。《立法法》雖然“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應當由人民代表大會通過”，而在地方立法實踐中，何為“特別重大事項”，何為“非特別重大事項”，相關法律沒有也難以做出明確界定。

可見，關于各級人民代表大會和它們的常務委員會的立法權限，《憲法》及相關法律雖做了一定的區(qū)分，但并沒有給出一個明確的標準，由此導致相關主體在立法實踐中的行為表現(xiàn)千差萬別。前面述及的《安徽省各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》的修改和《武漢市人大監(jiān)督工作條例（試行）》的廢止遵循了“人大常委會不能僭越同級人民代表大會立法權”的慣例，而《云南省縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督條例》和《黑龍江省人民代表大會常務委員會監(jiān)督工作暫行條例》的原制定機關為省人民代表大會，其后對其進行修改的主體則是其同級人大常委會?？梢姡覈骷壢嗣翊泶髸c它們的常委會的立法權界限，無論是在法律文本上還是在立法實踐中都是十分模糊的。這同樣是造成《監(jiān)督法》第47條在立法實踐中遭遇困境的重要原因。

（二）監(jiān)督權與立法權在不同層級人大身上有交疊亦有剝離，其間界限不夠清晰

從我國人大及其常委會的職權配置特點來看，立法權與監(jiān)督權的配置在不同層級人大及其常委會那里既存在一定的“重疊”，也存在一定的“剝離”。我國各級人大及其常委會均依法享有相應的監(jiān)督權，但它們卻不一定享有相應的立法權或相同的立法權。立法權的配置在我國各級人大及其常委會主體身上存在著一定的層級差別和權限差異。從保障《監(jiān)督法》實施的角度看，地方各級人大常委會均負有相應的權責，其所享有的立法權、監(jiān)督權本身存在著交叉和重疊，其間的權限界定又不夠清晰，這些都是造成《監(jiān)督法》第47條在實踐中遭遇困境的關鍵因素。

按照《憲法》及相關法律的規(guī)定，地方各級人大常委會均享有監(jiān)督職權，特定層級的地方人大常委會還享有立法權。因此，各級人大常委會有權依據其所享有的監(jiān)督職權制定實施辦法，同時亦不排斥相關主體根據其他法律行使相應的立法權、監(jiān)督權。問題在于，《立法法》雖規(guī)定了各級人大和它們的常委會之間“立法監(jiān)督職權”的界限，但并沒有就兩類機關權限行使的法律形式、位階關系及其效力層級作出明確規(guī)定?！?4〕《立法法》第97條第1款第1項和第4項分別規(guī)定了“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律”和“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規(guī)”。確切地說，“改變或撤銷”屬于“立法監(jiān)督”（“事后監(jiān)督”）范疇。換言之，法律法規(guī)在沒有被改變和撤銷之前，它仍然是有效的。即使相關法律法規(guī)被“撤銷或改變”，按照《立法法》第93條規(guī)定，它們一般也不具有“溯及既往”的效力。可見，《立法法》實質上規(guī)定了各級人大對其同級常委會的立法監(jiān)督權，而并沒有規(guī)定各級人大與其同級常委會在立法上的位階關系和效力層級。不享有立法權的地方人大常委會，卻依法享有監(jiān)督職權；享有立法權的人大及其常委會，同時享有監(jiān)督職權，某些層級的人大及其常委會還享有一定的“立法監(jiān)督權”。在《監(jiān)督法》實施系統(tǒng)中，立法權、監(jiān)督權之間交互作用，構成了該法實施的核心內容和內在動力，且支配著各類實施辦法的法律屬性及其效力。然而，按照權力運行的規(guī)律，倘若多項權力存在著重疊、交叉，而其間的邊界又不夠清晰，權力“搶灘”現(xiàn)象就極易滋生。相關領域凸顯的權力“缺位”“越位”“錯位”及“越級”和“濫用”現(xiàn)象就是例證。

（三）《監(jiān)督法》僅規(guī)定各級人大常委會而未涉及其同級人大的監(jiān)督職權

從法理上來看，《監(jiān)督法》以保障和規(guī)制各級人大及其常委會監(jiān)督職權的有序運行為己任，它本身應由全國人大按照“基本法律”的要求來制定。然而，該法的制定主體卻為全國人大常委會，且在內容上僅規(guī)定了各級人大常委會的監(jiān)督職權，而沒有涉及其同級人大的監(jiān)督職權?！?5〕《監(jiān)督法（草案）》審議經歷過3次變化：第七屆全國人大常委會成立的起草小組擬定的第一個草案，其調整范圍是全國人大及其常委會的監(jiān)督工作，不包括地方人大的監(jiān)督工作；第八屆、九屆全國人大常委會起草小組提出的草案，第九屆全國人大常委會第二十九次會議初審的草案，第十屆全國人大常委會第十一次會議二審的草案，其調整范圍既包括全國人大的監(jiān)督工作，也包括地方各級人大的監(jiān)督工作。二審后，根據具體情況對監(jiān)督法調整范圍做了修改。2006年6月提請第十屆全國人大常委會第二十二次會議審議的草案，其調整范圍僅為各級人大常委會監(jiān)督工作。同前注〔17〕，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編書，第13頁。可以說，該法確實沒有很好地體現(xiàn)人大監(jiān)督體系內部不同監(jiān)督主體之間的權責對應關系。這是造成《監(jiān)督法》第47條在實施過程中遭遇困境的直接制度成因。

正因為如此，該法在具體內容上也存在較多類似于第47條設定模式這樣的“模糊地帶”“爭議地帶”和“空白地帶”。正是由于《監(jiān)督法》自身存在的上述缺陷，一方面，導致地方各級人大及其常委會制定實施辦法時同樣采取“回避”或“模糊處置”等一些消極的立法表達方式 ；另一方面，也在地方立法實踐中“創(chuàng)設”出了該法文本所沒有直接涉及的“爭議條款”，如某些《監(jiān)督法》文本自身缺失的“法律責任條款”“述職評議條款”和“個案監(jiān)督條款”等，其背后蘊含的合法性與合憲性問題亟待深入探究和解決，亦由此導致該法在實踐中的實施效果受到了很大的影響。

四、法律實施條款設定合法性與合憲性證立的傳統(tǒng)理路及其技術要件

法律的自治性特征之一體現(xiàn)為它“不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致”?！?6〕參見《馬克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488頁。但凡立法者，都有必要在一個既定的體系框架中保持法律內部結構的邏輯自洽，并最大限度地保障其實施條款設定的合目的性。在相關領域傳統(tǒng)的理論解證和實踐探討中，曾任奧地利憲法法院法官的凱爾森提出的“基礎規(guī)范理論”和美國當代著名法理學家羅納德·德沃金論及的“法律原則學說”堪為經典。它們分別為法律實施條款設定依據的論證提供了兩條可資借鑒的證立思路。前者要求憲法規(guī)范系統(tǒng)的確定與完備，后者注重法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽與調適。

（一）尋求憲法規(guī)范系統(tǒng)確定與完備的“凱爾森模式”

法律實施論證涉及其實施條款的設定依據、證立方式及其所需的論證規(guī)則。而驗證法律實施規(guī)則及相關決策的正確性，往往依賴于既往的經驗和一定范圍內的“共識”。正確與否，固然與人的認識相關，但在具體操作層面，則需要探索與之相應的制度保障措施和技術方法，法律論證理論就是在這樣的一個程序性邏輯中形成的。凱爾森認為，法律規(guī)范都是由一個被預定有效力的“基礎規(guī)范”推演而來，“如果沒有這一預定，個人的行為就無法被解釋為一個法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為”?！?7〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第132頁。按此邏輯：假定存在某行為A，某法律B。一般情況下，B決定A的合法與否，而B的合法性又是由法律C來支持的，直至“基礎規(guī)范”。在凱爾森看來，“所有法律規(guī)范都屬于同一法律秩序，因為它們的效力都可以被直接地或間接地追溯到的‘第一部憲法’”。〔28〕同上注，第131頁。

凱爾森的“基礎規(guī)范理論”為法律實施的合憲性論證提供了一個“純粹”的邏輯支點，而非那些“不確定”的道德準則、政治信念和經驗事實。然而，法律實施條款設定卻不可避免地要受制于多元的政治社會因素、現(xiàn)實條件和某些價值目標。因此，凱爾森的“基礎規(guī)范理論”對于《監(jiān)督法》實施條款設定的合憲性論證而言，仍然是一個“線性”標準。要探究其背后蘊含的規(guī)范邏輯，同樣面臨著價值和事實的雙重挑戰(zhàn)。

（二）注重法律規(guī)范系統(tǒng)自洽與調適的“德沃金路徑”

與凱爾森的預設不同，德沃金則提出，在法律實施中，“必須考慮的情況很多都是在規(guī)則自身之外的”?！?9〕［美］德沃金：《認真對待權利》，信春膺等譯，中國大百科全書出版社1985年版，第46頁。他強調“那些非規(guī)則的各種準則的重要作用”。〔30〕同上注，第40頁。那些“非規(guī)則因素”，通常包括“原則、政策和其他各種準則”?！?1〕同上注。在德沃金那里，法律原則“具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的深度”〔32〕同上注，第45～46頁。，因而總能越過制度適應性的門檻。按此邏輯，就《監(jiān)督法》實施條款的理性證立而言，如果將其中“法”解釋為相關法律原則的話，那么它確實既可以彌補既定法律條文設計之不足，亦可避免動輒啟動合憲性判斷而動搖法的安定性。

確切地說，“原則說”與“規(guī)則說”在法律實施的論證方面各得其宜。然而，“從一項準則的形式上看，它是一條規(guī)則還是一項原則，常常不是很清楚的”?！?3〕同上注，第46頁?！叭绻瓌t被引用在法規(guī)的序言之中，或者被引用于伴隨著立法的其他立法文件和委員會的報告之中，這些法規(guī)看起來明顯就是原則。”〔34〕同上注，第63頁。德國學者拉倫茨就將法律原則區(qū)分為“開放式的”和“法條式的”兩種類型，認為那“已經凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，毋寧已經是法律本身?！薄?5〕See Bydlinski, Juristische Methode und Rechtsbegriff, Wien, 1982, S.133.德沃金亦承認：“我們不能設計出一個公式，用來檢驗如果使一條原則成為一個法律原則需要多少制度上的支持，需要哪一種制度上的支持，也不能用來確定它的量度和尺度?！薄?6〕同前注〔29〕，德沃金書，第46頁。

(三）在“合法性”與“合憲性”之間：《監(jiān)督法》實施條款設定證立面臨的技術難題

以上兩條論證思路的證立依據分別指向憲法規(guī)范和法律原則。相關理論模型演繹到《監(jiān)督法》實施條款設定依據的合憲性論證中，其理論邏輯和論證結構如下圖所示。

如上圖所示，法律實施條款的合法性判斷與合憲性判斷是兩個密切相關聯(lián)的問題。就此而言，凱爾森的“基礎規(guī)范理論”和德沃金的“法律原則學說”可謂各得其宜。如果說，前者為實施性立法提供了“合憲性”依據的話，那么，后者則為實施性立法提供了“合法性”基礎。

如前所述，《監(jiān)督法》第47條雖可通過“此為授權條款而非排除性條款”這樣的合憲性推理獲得解釋，但據以確定“某些條款為授權條款而非排除性條款”的合憲性推定規(guī)則，其憲法界限、層級授權規(guī)定及與之相關的“保留”原則及由此導致相關領域合憲性推理之前設規(guī)則這一“技術要件”在我國憲法規(guī)范系統(tǒng)中尚付闕如?？梢哉f，沒有合憲性推定規(guī)則就沒有合憲性推理，而實施性立法條款設定的理性證立如果不是置于“合憲性”而僅限于“合法性”框架展開的話，其解釋力和問題解決方案的有效性就是十分有限的。因此，從我國實施性立法領域的現(xiàn)實情況來看，至關重要的技術環(huán)節(jié)就是在我國憲法規(guī)范系統(tǒng)中補充合憲性推理之前設規(guī)則這一“技術短板”，進而適用行之有效的合憲性解釋方法。

五、我國法律實施性條款設定合法與合憲的規(guī)則調適進路及其技術方法

通過前文的分析可見，《監(jiān)督法》實施辦法制定中實際存在的種種亂象，以及由此透視出該法第47條設定面臨的合憲性挑戰(zhàn)，均可在我國現(xiàn)行立法體制的憲法頂層設計上找到其根本性的成因。這意味著，憲法規(guī)范系統(tǒng)的完備與法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽是保障法律實施的“一體兩面”，二者并重，方能實現(xiàn)“標本兼治”。值得關注的是，2018年9月8日全國人大常委會公布《第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，正式將《監(jiān)督法》的修改列為“第二類”，即“法律草案需要抓緊工作、條件成熟時提請審議”的修法規(guī)劃項目。應該說，《監(jiān)督法》的修改是一項系統(tǒng)工程。從促進該法實施的角度考慮，按照《憲法》及相關法律的規(guī)定設定其實施條款，將其提升到“基本法律”而由全國人大修訂并重新頒布《各級人大及其常委會監(jiān)督法》，在此基礎上確保各級人大及其常委會統(tǒng)一行使相應的監(jiān)督職權，理順各級人大及其常委會的監(jiān)督權責關系。這些對于破解相關領域的立法困局具有重要意義。

然而，在一個具體的立法實踐中，立法主體受立法能力等多方面因素的制約，法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽與調適從來都需要在立法實踐中不斷探索，憲法規(guī)范系統(tǒng)的完備與完善更是如此。1982年《憲法》頒布至今已歷經5次修改。2018年3月11日第十三屆全國人大第一次會議通過的憲法修正案，其中雖對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)作了原則性的規(guī)定，卻并沒有涉及其他的立法權設定條款的補充或修改。正如第十二屆全國人大常委會向第十三屆全國人大第一次會議所作的《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明（摘要）》中指出：“可以通過有關法律或者憲法解釋予以明確的，原則上不作修改，保持憲法的連續(xù)性、穩(wěn)定性、權威性。”〔37〕《王晨向十三屆全國人大一次會議作關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明（摘要）》，《人民日報》2018 年3 月7 日第6版。有鑒于此，類似于《監(jiān)督法》這樣的法律實施條款設定，亟須在“合法性”與“合憲性”之間適時進行必要的規(guī)則調適，同時探索和適用行之有效的憲法解釋技術。前者意味著，我國目前實施性立法之類型化設定的憲法界限、層級授權規(guī)定、與之相關的“保留”原則，以及由此導致相關領域合憲性論證之前設規(guī)則，亟須在我國憲法規(guī)范系統(tǒng)中進一步補充和完善；后者表明，有必要在既定的憲法和法律秩序框架內尋求規(guī)則涵攝和調適的空間，通過探索和適用行之有效的憲法解釋技術補充相關領域合憲性推定的前設規(guī)則，確立合憲性審查的基準，藉此構筑我國法律實施條款設定的合憲性保障體系。

（一）實施性立法授權條款類型化設定的憲法規(guī)范系統(tǒng)之完善

法律實施需要立法的保障。實施性立法兼具立法和法律實施的雙重屬性。我國當前的實施性立法秩序主要是通過《憲法》《立法法》確立的法律“位階”關系和“不抵觸”原則來維系的，它屬于授權立法的一種類型，而與授權立法相對應的專屬立法的關系也是值得關注的。例如，居下位的專屬立法和居上位的授權立法之間的沖突如何調適？此外，“不抵觸”是否就意味著“配套”“合法”或“合憲”？

就不同類型的立法權來看，其揭示和表述法律的方式存在不同的要求，由此而產生了立法權限的設定、授予與劃分之類型區(qū)分。基于不同法律形式對立法權限的不同表達方式，可將立法大致上區(qū)分為專屬立法和授權立法兩大類。其中，授權立法又包括試驗性立法和實施性立法兩小類。

專屬立法亦可稱為職權立法。它是基于人民主權原則產生的，一般源自憲法文本的直接授權，且須嚴格地遵循依憲設定原則而運行。在我國，關于“專屬立法”的各項規(guī)定，散見于憲法的某些具體規(guī)定中，如《憲法》第62條第3項和第67條第2項分別規(guī)定的全國人民代表大會及其常務委員會享有的制定和修改“基本法律”和“一般性法律”的立法職權，二者均為專屬立法。再如，《憲法》等法律實際上也區(qū)分了民族自治地方自治機關“保障自己當家做主、管理本民族地方性事務”的立法職權和“保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”“貫徹執(zhí)行國家的法律、政策”等實施法律的職責。前者屬于民族自治地方進行專屬立法的憲法依據，后者則屬于民族自治地方開展實施性立法的憲法依據。

確切地說，與專屬立法相對應的是授權立法。實施性立法則屬于授權立法中較為特殊的一類，是相關主體在《憲法》的根本性授權、《立法法》的一般性授權和特定法律法規(guī)的直接授權條款同時支配下的一種“次級”立法。相比較而言，專屬立法權則是一種具有“排他”性質的立法權?！霸趯倭⒎嘀校行┦遣坏棉D移和授權的，如立法權保留事項，有些則在一定條件或者情況下可以授權方式委托其他主體行使?！薄?8〕李林：《關于立法權限劃分的理論與實踐》，《法學研究》1998年第5期。其背后蘊含的憲法關系就是，實施性立法條款設定的空間僅存在于憲法“排他性條款”之外且限于“地方保留原則”之內。立法機關在設定實施性條款時，既不能隨意變更憲法設定的職權，也不能隨意變更其他法律設定的特別授權事項。

憲法文本中的權限設定與劃分條款是保障實施性立法條款設定合憲性的根本依據。在憲法文本中通過不同性質的條款明確各類立法權的屬性和權限范圍及其排除性事項，是當今世界各國立憲的通例。例如，《美國憲法》第1條第8款、第9款和第10款就分別對“中央專屬立法權”、聯(lián)邦國會立法權的“禁止性事項”（或稱之為聯(lián)邦立法的“排除性事項”）、禁止州議會和政府行使的立法權事項范圍的“禁止性事項”（或可稱之為州立法的“排除性事項”）進行了規(guī)定。同時，該法第10條修正案則明確規(guī)定：“凡憲法沒有授予合眾國政府行使，而又不禁止各州行使的各種權力，均保留給各州政府或人民行使?！睉椃ㄖ屑却娴拇祟悺扒霸O規(guī)則”，是保障各類立法主體在實踐中據以進行合憲性推理、推定、解釋和審查的基礎和前提。

“在我國，用什么方法來劃分中央和地方的立法權限，主要涉及專屬立法權的設計和規(guī)定問題?！薄?9〕同上注。筆者認為，這卻是一個較為棘手卻亟待解決的問題。憲法在設定上述實施性立法類型的權屬界限、層級授權規(guī)則時，亦應保留一些必要的彈性空間，使得其本身具有一定適應變動的能力。相關立法權的劃分領域，可以借助于某些富有一定彈性、形式較為靈活的憲法條款來表達，而使得憲法規(guī)范與其調整對象之間保有一種自然適應能力。例如，在立法權劃分領域除了設置一些基礎性的“授權條款”之外，還應當設置一些必要的“概括性條款”“排除性條款”“禁止性條款”和“試驗性條款”等，可以為立法者的立法實踐提供確定的原則，借助這些“彈性條款”為憲法解釋者提供合憲性推定的具體規(guī)則。憲法解釋機關可以在嚴格的憲法解釋程序中闡釋這些“彈性條款”內容，從而保障相關憲法條款設定目標的實現(xiàn)。

從長遠來看，我國憲法規(guī)范系統(tǒng)的完善，應立足于體制與國情，分層級、分類別確定立法權設定和劃分的原則，需在立法層次上處理好中央與地方、上級與下級立法機關、各級人大與其同級常委會、最高權力機關與其他國家機關的關系；在立法類別上，需處理好專屬立法、授權立法這兩大立法類別的關系；具體就授權立法而言，需理順實施性立法與試驗性立法之間的關系。在憲法規(guī)范設計和條文表述上，可以“類別”為基礎設定專屬立法權的范圍，同時以“層級”為依據分別規(guī)定立法授權的事項范圍。在內容上逐步將《憲法》既定的某些立法條款進一步系統(tǒng)化和明晰化，同時可以吸納《立法法》既定的某些專屬立法條款和授權立法條款的規(guī)范模式。

“我國正處于變革過程中，各地發(fā)展不平衡，地方的立法權限范圍很不確定，很難恰當地規(guī)定地方的立法權限?！薄?0〕同上注。通過憲法解釋可達成的目標，主要在于為各級各類立法主體提供確定的授權規(guī)則和推定規(guī)則，包括在確立全國人大及其常委會“法律保留”原則的基礎上，賦予其他中央國家機關和相應層級地方立法機關一定范圍內的專屬立法權；同時可確立不同層級立法機關的授權原則，如各級人民代表大會向其同級常務委員會，全國人大及其常委會向國務院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會等其他國家機關，全國人大及其常委會向地方各級人大及其常委會授權的原則等。其中尤為重要的方面就在于實行地方立法權“依法保留”原則，避免下位法對上位法的僭越，保障各類立法機關嚴格遵循“立法權依憲設定”原則，并一體踐行“不抵觸”原則。

（二）法律實施條款設定合憲性推定規(guī)則之補充

法律實施條款設定的合憲性判斷，須在一個邏輯縝密的憲法推理中作出。然而，立法者設定法律實施條款時，卻時常面臨多元變動的立法背景和社會情勢。此時，若單純運用形式邏輯進行合憲性推理則存在著一定的局限性，故有必要借助一些輔助性手段進行實質推理。

作為合憲性推理的重要輔助性手段，合憲性推定規(guī)則并不是人們主觀推測的結果。它必然來自《憲法》文本的規(guī)定或確認，至少是可以從憲法文本中合乎邏輯地推演出來的。只有當推定規(guī)則是明確而具體的，相關立法領域的合憲性推理才能夠得以展開和實現(xiàn)。事實上，合憲性推理時常難以單純通過條文的涵攝而形成結論，尤其是那些在實踐中存疑的事實問題是不可能通過形式推理加以“剪裁”的。

在《監(jiān)督法》第47條的直接支配下，各地出臺的《監(jiān)督法》實施辦法之法律效力與法律屬性的殊異與存疑，其間的差異性既受制于某一特定領域上位法的多元性和多層級性之存在，也取決于各地迥異的社會狀況和各自不同的地情和民情。相關法律實施條款設定中存在的事實認定問題，離不開對隱藏在各種法律實施現(xiàn)象背后的現(xiàn)實基礎和社會條件作出客觀判斷和理性分析。為此，相關領域的合憲性推理，必須區(qū)分不同的立法基礎和現(xiàn)實條件而確定相應的推定規(guī)則。

按照憲法和相關法律的規(guī)定，各級人大及其常委會均享有相應的監(jiān)督職權，而只有某些特定層級的人大及其常委會才享有立法權。如前所述，就各級人大及其常委會制定的《監(jiān)督法》實施辦法是否具有法律屬性這一命題的合憲性推理而言，亟須在《憲法》上明確我國各類立法權設定的憲法界限及其層級授權規(guī)則，同時需要通過憲法確認相應的“保留原則”，方能保障相應的合憲性推定規(guī)則于憲法有據。其中，專屬立法和授權立法均須嚴格遵循憲法授權規(guī)則，在憲法授權條款支配下，相關的立法權運行不受其他特定法律授權條款及與之相關的“排除性條款”的約束。例如，某一特定地方立法機關享有憲法授予的某項專屬立法權，其他立法機關就不能設定相應的“排除性條款”限制其行使該項專屬立法權；試驗性立法是在沒有上位法規(guī)定的前提下由全國人大及其常委會通過特別授權設立的一種立法類型，為此必須嚴格遵循依憲設定原則同時嚴格遵照授權機關的授權范圍來行使；實施性立法在實踐中面臨的情況則相對較為特殊，它一方面要嚴格地依照憲法既定的授權規(guī)則行使，另一方面還要受到相關法律實施條款的支配。法律設定其實施條款時，其合憲性判斷的依據除了包括憲法明確規(guī)定的授權規(guī)則外，還包括在憲法授權規(guī)則之外基于憲法確認的“保留原則”延伸出來的合憲性推定規(guī)則。為此，補充實施性立法條款設定的合憲性推定規(guī)則，對于保障相關領域合憲性推定順利進行確有必要。

（三）法律實施條款設定的憲法解釋技術方法之探索

立法和法律實施領域均涉及憲法解釋。它既存在于憲法規(guī)范系統(tǒng)內，也存在于憲法運行過程中。憲法規(guī)范解釋一般是由憲法規(guī)定的特定主體來行使的。相對于憲法的規(guī)范解釋，憲法的適用解釋對既定憲法秩序產生的影響更為具體和直接。總之，無論是規(guī)范解釋還是適用解釋，它們均適用于特定的場域，需要探索一系列行之有效的技術方法，同時必須遵循既定的解釋程序并掌握必要的界限，避免以“釋憲”之名行“修憲”之實。

憲法解釋在實踐中體現(xiàn)為一個利益平衡和價值取舍的過程。“實際上，在憲法解釋過程中合憲與違憲之間的界限并不是十分清楚的，有時解釋者不得不在兩者價值之間尋求和諧與平衡點，使憲法解釋具有合理基礎。當合憲價值與違憲價值趨于相同時可以選擇合憲性的判斷，或者在兩者之間尋求中間的價值形態(tài)?！薄?1〕韓大元：《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，《政法論壇》2003年第2期。而“如何在違憲與合憲之間尋求價值的平衡……根據憲法的最高性、權力分立與憲法秩序安定性原則，各國普遍采用合憲性推定原則解決這一問題?！薄?2〕同上注。其技術理性在某種程度上取決于特定的立法目標和某些特殊的實施性要求，同時也取決于特定國家機關的立法能力狀況。在我國當前全面深化改革背景下，合憲性解釋這一行之有效的技術方法，彰顯其特殊的適用價值和現(xiàn)實意義。

以《監(jiān)督法》實施條款設定的合憲性解釋為例，基于該法自身在立法功能、規(guī)范構造方面固有的某些缺陷，各地實施《監(jiān)督法》只能“摸著石頭過河”，可能更多地需要依據該法的立法原則和基本精神開展實施性立法工作，而不能簡單地照搬照抄《監(jiān)督法》具體條文。事實上，《監(jiān)督法》自身也體現(xiàn)了立法中“先行先試”原則。例如，該法第29條就將各地人大常委會對于規(guī)范性文件的審查和撤銷程序的地方立法權授予省級人大常委會行使，以便進一步收集立法實踐經驗進而形成比較成熟的全國性立法的具體技術方案。就此而言，“如果把《監(jiān)督法》實施性立法作為一項‘改革試驗’來對待的話，那么，局部和區(qū)域性的立法改革經驗對于全國性的立法工作而言就具有不可低估的價值。”〔43〕張義清：《中國監(jiān)督法立法體系的完善》，《法學雜志》2012年第7期。

改革免不了在“試錯”中行進，立法工作亦不例外?！读⒎ǚā返?條、第64條第2款和第65條即分別規(guī)定了“試驗性立法”。相關規(guī)定不僅豐富了我國立法體制及其相關內容，而且彰顯了立法工作并不忌諱“試錯”的科學精神?！拔覀兊姆审w系雖然已經形成，但本身并不是完美無缺的，這當中既有一些現(xiàn)行法律需要修改的問題，也有部分配套法規(guī)急需制定的問題，還有個別法律尚未出臺的問題，這主要是由于立法條件尚不成熟、各方面的認識不盡一致，需要在實踐中繼續(xù)探索，積累經驗。”〔44〕《中國特色社會主義法律體系形成 全國人大常委會召開座談會 吳邦國發(fā)表重要講話》，《中國人大》2011年1月25日。確切地說，合憲性解釋技術方法的運用，與我國目前的國家立法能力訴求有關。為此，探索并適用相應的合憲性解釋技術方法，有利于提升立法促進改革創(chuàng)新、適用變動及容錯糾錯和自我修復的能力。在全面深化改革背景下，合憲性解釋技術的適用，有利于彌補憲法規(guī)范之不足，使憲法解釋朝著立憲宗旨和憲法精神積極延伸，能避免頻繁修憲之弊，又能夠“活化”憲法原則和豐富憲法實踐，并能夠為相關領域憲法規(guī)范的完善提供彌足珍貴的地方性知識。

（四）法律實施條款設定合憲性審查基準之確立

在合憲性審查視域下，與合憲性判斷同等重要的是，違憲判斷亦必不可少。如同合憲性推定不能缺少一系列確定的憲法前設規(guī)則一樣，相關領域的違憲審查和判斷行為亦不能缺少一個確定的憲法“基準”。按照合憲性推理的一般原理，“憲法審查機關在審查過程中首先在邏輯上推定立法行為合乎憲法，除非有明顯的事實能夠證明其違反了憲法”?！?5〕See Michael L.Stokes, Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，35 U.Tol.I.Rev.347（Win-ter, 2003）.可見，違憲審查與合憲法性推定須區(qū)分不同的情形加以適用，而法律實施行為及其授權條款設定的憲法審查必須有“基準”可循。

完善我國法律實施合憲性保障體系，必須“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”?！?6〕習近平：《高舉新時代中國特色社會主義偉大旗幟 決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》（2017年11月18日中共十九大報告）。按照《憲法》第62條和第67條規(guī)定，全國人大及其常委會有權監(jiān)督憲法的實施?！读⒎ǚā穭t針對法律、法規(guī)、條例和規(guī)章等“違反上位法”“超越權限”“不適當”“違背法定程序”及“同憲法和法律相抵觸”“違背憲法”等各種不同的情形，分別規(guī)定了“違憲審查”和“違法審查”的機關、審查權限和相應的程序性要求。如《立法法》第97條第1項規(guī)定，全國人民代表大會有權撤銷全國人大常委會批準的“違背憲法”的自治條例和單行條例；該條第2款還規(guī)定了全國人民代表大會常務委員會有權撤銷“同憲法和法律相抵觸”的行政法規(guī)和地方性法規(guī)等。根據上述規(guī)定，我國的違憲審查機關僅限于憲法規(guī)定的全國人大及其常委會這兩個“憲法監(jiān)督機關”，而地方各級人大及其常委會均不具有違憲審查權。盡管如此，《憲法》第99條同時還規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行?！?/p>

作為授權條款支配下的“次級”立法，“配套立法承載著保障法律實施、促進科學立法和完善法律體系等實際功能。同時，配套立法亦應遵循既定的授權原則和特定的運行規(guī)律。配套立法權的濫觴，不僅不利于法律的實施，而且會破壞立法秩序、傷及法律的權威，甚至還可能動搖一國統(tǒng)一的法制原則。在現(xiàn)代法治條件下，配套立法行為不能缺少相應的監(jiān)督機制對其加以規(guī)制。”〔47〕張義清、曾林翊晨：《配套立法：授權條款支配下的“次級”立法》，《廈門大學法律評論》2016年第2期。其中，必須保障“授予的權力可能是不受限制的或以不同方式受限制的：這種規(guī)則除了具體規(guī)定誰將立法外，還可以以或多或少硬性的措辭規(guī)定立法時應遵守的程序?！薄?8〕［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第97頁。通過前面的分析可見，我國實施性立法凸顯的種種亂象和無序狀態(tài)，在很大程度上可以歸咎于授權條款設定的隨意性和不嚴謹性。

法律實施條款的設定不能逾越憲法關于立法職權劃分的邊界?！凹訌妭浒笇彶橹贫群湍芰ㄔO，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件?！薄?9〕《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過）。針對我國目前實施性立法實踐中凸顯的某些明顯錯漏，制定機關應當及時地進行自我糾錯；針對配套法規(guī)當中雖然沒有明顯的錯漏，但卻不被人們普遍地認知和了解、較為模糊甚至存在爭議的某些事項，制定機關有責任向監(jiān)督機關作專項問題的澄清聲明，對其中所涉事項作出明確解釋，對相關配套條款的適用效力予以明確界定；針對既定的法律文本沒有明確規(guī)定，而在實施辦法中體現(xiàn)的某些“創(chuàng)新點”或“補充事項”，實施辦法制定機關亦應就相關條款釋明其內涵，并提供充足的實施依據。