寧倩

摘 要： 蘆部信喜作為日本當(dāng)代憲法學(xué)界的執(zhí)牛耳者，所建立了一套體系完備、內(nèi)容富足的憲法學(xué)體系，不僅對日本當(dāng)代憲法體系的形成與構(gòu)筑奠定了堅實的基礎(chǔ)，更通過其自身對憲法的體系性思考啟迪著一代又一代后世之人。蘆部的學(xué)說不僅在日本被譽(yù)為“日本憲法學(xué)的金字塔頂”，在我國也引發(fā)研究與學(xué)習(xí)熱潮。一方面，蘆部的學(xué)說承繼德國國法學(xué)發(fā)展脈絡(luò)中類似的體系結(jié)構(gòu)，另一方面，又具有許多開創(chuàng)新理論的建構(gòu)。本文以蘆部的制憲權(quán)理論為切入點，試圖把握蘆部法教義學(xué)的學(xué)問品格，一窺其“規(guī)范性憲法學(xué)”主張的魅力所在。

關(guān)鍵詞：制憲權(quán)理論；蘆部信喜；規(guī)范性憲法學(xué)

一、憲法制定權(quán)的概念與起源

（一）憲法制定權(quán)的概念

1、蘆部及我國學(xué)者就憲法制定權(quán)概念的主張。憲法制定權(quán)，即制定憲法之力（也稱為制憲權(quán)），是創(chuàng)造法秩序的權(quán)力。換而言之，它是確定法秩序的各個原則、確立各種制度的權(quán)力——從而也立于政治與法的交匯之處。在這意義上可以說，憲法制定權(quán)是“關(guān)于國家政治存在樣式和形態(tài)的具體的總決斷的政治意志”。對于制憲權(quán)的概念，各國學(xué)者有不同表述。在我國，部分學(xué)者從制憲權(quán)性質(zhì)角度下定義，如認(rèn)為制憲權(quán)是指統(tǒng)治階級按照一定的法律程序，通過立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制憲法的活動。另一種定義是，憲法制定權(quán)，是指憲政主體（人民）所享有的，并通過憲法制定機(jī)關(guān)根據(jù)特別程序行使的，旨在制定憲法規(guī)范以調(diào)整國家基本社會關(guān)系的綜合性和創(chuàng)造性的權(quán)力。

可見，在我國，制憲權(quán)一方面不僅僅是一種創(chuàng)造法秩序的權(quán)力，另一方面更顯現(xiàn)其作為一種決定國家的政治存在樣式的權(quán)力，帶有濃厚的政治色彩。也因此，從某種意義上說，制憲權(quán)可以視為一種政治手段。

2、憲法概念溯源。制憲權(quán)的概念是在社會變遷中產(chǎn)生和發(fā)展的，體現(xiàn)憲法制定行為的規(guī)范化與自我完善程度。最早系統(tǒng)地提出憲法制定權(quán)概念并建立理論體系的學(xué)者是法國大革命時期著名學(xué)者西耶斯，他主張，在所有自由國家中——所有的國家均應(yīng)當(dāng)自由，結(jié)束有關(guān)憲法的種種分歧的辦法只有一種，那就是求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。西耶斯融合了盧梭的社會契約論和孟德斯鳩的權(quán)力分立觀念，主張主權(quán)屬于國民，但制憲權(quán)和立法權(quán)需委托不同的國民代表行使，這對德國憲法學(xué)及其后的憲政實踐產(chǎn)生了重要影響。

此外，對于我國制憲權(quán)理論產(chǎn)生重要影響的還有施米特主張的“制憲權(quán)是一種政治意志，即一種政治存在?！币簿褪钦f，制憲權(quán)主體能夠決定整個政治統(tǒng)一體的存在，一切其他的憲法法規(guī)的效力均來源于這種政治意志的的決斷。與此同時，我們可以從制憲權(quán)主體所具有的立憲意志中尋求憲法本身的正當(dāng)性。在當(dāng)代中國，制憲權(quán)何嘗不在體現(xiàn)著中國特色社會主義政體下，黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的政治理念與方針。

3、蘆部、施米特以及西耶斯制憲權(quán)概念的比較。蘆部主張的制憲權(quán)是一種超實定法秩序的權(quán)力，但并非針對無限制的權(quán)力，其受制憲權(quán)自己主張自己存在的前提——“根本規(guī)范”的限制。在蘆部信喜看來，個人擁有尊嚴(yán)，而不能被當(dāng)作手段來看待，因此“尊重個人”的原理以及以此為基礎(chǔ)的人權(quán)體系就是憲法的根本規(guī)范，這是制憲權(quán)的立身之本，不應(yīng)被制憲權(quán)本身所推翻，否則制憲權(quán)也等于自殺。所以，蘆部的制憲權(quán)是有限制的，它受到自己的前提約束。

但是施米特主張制憲權(quán)不受一切規(guī)范約束，可自由決斷的絕對性的實力。他主張，“民族形式意志”，制憲權(quán)不受任何法律形式或程序的拘束。如果制憲權(quán)帶有這種不可轉(zhuǎn)讓的性格表現(xiàn)出來，它就總是處于自然狀態(tài)之中。依據(jù)施米特的理論，他將制憲權(quán)看作是一切形式的無窮根源，其本身不能涵容于任何形式中，它有自身發(fā)出在常新的形式，無形式而構(gòu)成一切形式。在這一點上，他和西耶斯是一致的，都認(rèn)為制憲權(quán)不受任何規(guī)范性的約束。不同之處在于，西耶斯認(rèn)為制憲權(quán)還要受到自然法的約束，起碼在理論上如此；而施米特則排除了任何約束，主要靠實力，有實力者即可將自己的意志變?yōu)閼椃ā?/p>

（二）制憲權(quán)的思想淵源

蘆部信喜在《憲法》一書中全面追溯了制憲權(quán)思想的歷史發(fā)展歷程，認(rèn)為對制憲權(quán)思想的產(chǎn)生起到了決定性作用的乃是近代自然法學(xué)派的根本法觀念以及主權(quán)在民思想。

1、所謂根本法觀念，即首先必須承認(rèn)憲法具有最高法性質(zhì)，能制約以立法權(quán)為首的一切國家權(quán)力。這種觀念是作為近代憲法的本質(zhì)原理而發(fā)展起來的。溯其源頭，為中世紀(jì)法律優(yōu)先的思想。

在中世紀(jì)，歐洲大陸、英國，或多或少地具有否認(rèn)君主權(quán)力絕對性、擁護(hù)貴族特權(quán)的意識形態(tài)特征。為改變這種封建性、并在觀念上將保障國民自由、國家組織的原則視為根本法。這一思想傳統(tǒng)，對制憲權(quán)的影響具體體現(xiàn)為憲法是一切依據(jù)憲法而成立的國家權(quán)力的源泉，以憲法為基礎(chǔ)的立法權(quán)不能變更、廢止憲法。

2、所謂主權(quán)在民思想，特別是在法國，盧梭的學(xué)說扮演著重要角色。根據(jù)盧梭的社會契約論主張的同一性原理，主權(quán)被立法權(quán)吸收，而立法權(quán)不屬于任何特別機(jī)關(guān)，而屬于國民（政治體成員的總稱）。

總體而言，將根本法思想與國民主權(quán)說結(jié)合與發(fā)展，使制憲權(quán)獲得穩(wěn)固的基礎(chǔ)。前者有利于實現(xiàn)國家保障社會成員的固有自然權(quán)，發(fā)揮憲法作為契約的功能正因為憲法作為作為根本法，體現(xiàn)民意的最高意志，是以契約為紐帶建立的社會共同體的價值體系。后者則實質(zhì)上成為制憲權(quán)思想的主要源流，因為國民主權(quán)理論所反映的民意的最高性價值與制憲權(quán)所體現(xiàn)的對社會個體價值的尊重是制憲權(quán)正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

二、區(qū)分制憲權(quán)與修憲權(quán)的憲政價值

（一）區(qū)分制憲權(quán)與修憲權(quán)，有利于保障憲法的統(tǒng)一性

任何一部憲法都有一定的價值取向與追求，憲法的原則與規(guī)范無不以價值依歸，以保障憲法價值的實現(xiàn)。修改憲法不是重新創(chuàng)制，憲法修改的目的在于更好地保證憲法價值在憲政現(xiàn)實中的落實。憲法修改與憲法解釋、憲法變遷都是在不變更憲法秩序的正當(dāng)性與永續(xù)性前提下發(fā)展憲法的重要方式。因此，憲法修改是在不違背憲法價值與精神基礎(chǔ)上的變化，是在原有憲法基礎(chǔ)上改變不適應(yīng)社會發(fā)展的條文或者不適當(dāng)?shù)臈l文，使其更能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。施米特認(rèn)為：“只要正確理解修憲的概念，就能從中推斷出修憲權(quán)的限度。如果‘修改憲法的權(quán)力是根據(jù)憲法法規(guī)授予的，這就意味著，個別或者若干憲法法規(guī)可以用另一些憲法法規(guī)來取代，但前提是，憲法作為一個整體，其同一性和連續(xù)性得到了維持?！?/p>

根據(jù)蘆部的國民主權(quán)原則，修憲權(quán)的主體是國民，修憲過程要充分反映國民的意志，遵循修憲的基本程序。在憲法規(guī)范體系中制約修憲權(quán)的規(guī)范是憲法修改規(guī)范，違反修改規(guī)范的憲法修改活動是無效的。修憲權(quán)的基本功能在于平衡兩種價值，即憲法規(guī)范一方面適應(yīng)社會的變化，另一方面也要防止過于頻繁地修改與調(diào)整憲法規(guī)范的現(xiàn)象。因此，憲法修改過程中既需要理性地探討社會變化，更需要同現(xiàn)行憲法的基本價值保持統(tǒng)一性與連續(xù)性。

（二）區(qū)分制憲權(quán)與修憲權(quán)，有利于確保憲政秩序發(fā)展的持續(xù)性

憲法是憲政前提與基礎(chǔ)。憲法是靜態(tài)的，憲政則是憲法的實施，動態(tài)的。憲政是以公民的人權(quán)為實質(zhì)價值，以民主、法治、權(quán)力制衡、受監(jiān)督為形式價值的國家權(quán)力在憲法下的運(yùn)行狀態(tài)。這種運(yùn)行具有持續(xù)性，即它首先是必須置于憲法預(yù)設(shè)的控制之下，一直延續(xù)不斷地向前發(fā)展，是一個民主得到充分發(fā)展、法治得到嚴(yán)格實施、人權(quán)得到全面保障的發(fā)展過程。區(qū)分制憲權(quán)與修憲權(quán)，明晰修憲權(quán)的界限，有利于確保憲政秩序發(fā)展的持續(xù)性。相反，對修憲權(quán)與制憲權(quán)不加區(qū)分，從根本上修改憲法，就容易對“憲法自身的穩(wěn)定性和連續(xù)性造成損害”，“易于導(dǎo)致憲法的信任危機(jī)”，以至于建立在憲法實施基礎(chǔ)上的憲政發(fā)展的持續(xù)性遭到削弱，甚至中斷。

三、結(jié)語

總之，需要準(zhǔn)確理解制憲權(quán)理論，它具有諸多積極意義和價值。目前，它對我國的法治建設(shè)實踐是有正面且積極的影響的。中國從晚清即開始立憲，雖然在很長時期內(nèi)沒有使用過制憲權(quán)的概念，但是不使用這個概念并不是說明它沒有存在之必要。恰恰相反，由于制憲權(quán)理論根基于根本法思想和國民主權(quán)思想，它的價值是一直閃閃發(fā)光、璀璨奪目的。加深對制憲權(quán)理論的研究，可以深化憲法理論。蘆部的制憲權(quán)理論本身就是多思維、多角度的，對它的研究，可以持續(xù)、深入、多角度、多學(xué)科展開，尤其可以結(jié)合我國制憲歷史，對該理論加以改造吸收，去粗取精，去偽存真。

可以說，解讀蘆部的憲法學(xué)，不僅有助于我們正確認(rèn)識憲法，樹立憲法權(quán)威，實施憲法，推進(jìn)我國法治實踐的發(fā)展，而且能使我們從原先方法論的蒙昧中清醒。從蘆部信喜的《憲法》一書中，我們透過其解讀的日本憲法規(guī)范，或多或少地看到日本人民的生活樣態(tài)，這或許恰恰體現(xiàn)著，蘆部“規(guī)范憲法學(xué)”的教義所在，即無須太多地一覽事實意義上的研究就可以直接透過規(guī)范看到其人民生活之實態(tài)，正所謂“蘆部憲法學(xué)”獨特的魅力所在！

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