謝暉

常以為，“法律不外乎情理”。如果這個(gè)判斷不差，則意味著情理是法律規(guī)定、進(jìn)而法學(xué)研究必須關(guān)注的對(duì)象。然而，與此同時(shí)，人們也熟知“法不容情”這樣的說法，似乎法律一旦夾雜了情感，就淪為理性的對(duì)立面，就無以平等地對(duì)待人們的交往行為。這兩種明顯對(duì)立的觀念，都構(gòu)成有關(guān)情理與法律的觀念形式，就其當(dāng)代的影響而言，怕后者更甚于前者，因此，當(dāng)法學(xué)探究與情理可能勾連更深的民間規(guī)范，并形成一定的研究規(guī)模和影響時(shí)，習(xí)慣并喜歡把情理和法律對(duì)立起來的一些法學(xué)家，質(zhì)疑習(xí)慣研究的學(xué)術(shù)和社會(huì)意義，自在“情理”之中。這正如強(qiáng)調(diào)“情理”必須入法，即便沒有入法，法律也應(yīng)尊重承載了“情理”的社會(huì)規(guī)范的那些法學(xué)家對(duì)空有規(guī)條，罔顧社會(huì)事實(shí)、忽略主體情感需要、遠(yuǎn)離人們社會(huì)生活的法律之批評(píng)一樣：“縱然生的好皮囊，腹內(nèi)原來草莽”。

學(xué)術(shù)研究的魅力之一，就在于針對(duì)同樣的事物，人們保有完全不同的觀念，并且都能對(duì)其觀念予以學(xué)理論證。所謂“百花齊放、百家爭鳴”之所以勾人心魂，特別對(duì)知識(shí)人而言常奉為信條，原因就在于此。因此，在“情理與法律”的關(guān)系問題上，究竟保有何種主張，這盡管取決于不同法學(xué)家的前見與好惡，但不同法學(xué)家對(duì)其各自主張的理由做出必要的交待，乃是其基本義務(wù)，此種義務(wù)，即對(duì)主張的論證義務(wù)。否則，一種主張就是口號(hào)，而不是學(xué)術(shù)?？谔?hào)自然能鼓舞人心，喚起人們的激情，但畢竟不如學(xué)術(shù)那樣來的嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真，令人心悅誠服。因此，一個(gè)人主張法律反對(duì)情理，或者法律不外情理，就必須對(duì)其主張做出學(xué)理說明。

我向來是法律不外情理的主張者。這種主張強(qiáng)調(diào)：其一，情理是法律制定的事實(shí)根據(jù)和社會(huì)基礎(chǔ)。情理是法律和其他社會(huì)規(guī)則的內(nèi)容，法律和其他社會(huì)規(guī)則是表達(dá)和記載情理的形式。其二，不記載和表達(dá)情理的法律是空洞的，沒有法律形式制約的情理是狂悖的。不能為人們的日常交往行為提供合乎情理地交往的法律規(guī)范，不但悖乎情理，而且自身缺乏合法性。這表明，以形式理性承載和規(guī)范情理，不僅關(guān)乎法律能否實(shí)行的功利需要，而且涉及法律能否被接受的合法性需要。這也意味著在另一方面，缺乏法律規(guī)范或其他社會(huì)規(guī)范約束的情理，是非普遍的。因此，其三，當(dāng)法律一旦失卻情理內(nèi)容，不能為人們所接受，從而缺乏合法性時(shí)，立法救濟(jì)的基本手段是檢討法律，返回情理，重塑合法性;司法救濟(jì)的基本手段，是開放法律，吸納情理，縫補(bǔ)合法性。當(dāng)情理缺乏形式理性的表現(xiàn)機(jī)制時(shí)，立法（規(guī)）者與司法（糾紛處理）者或通過一般立法，或通過個(gè)案裁判，把情理安頓在形式理性框架中。

自以上論述不難窺見，情理的形式表達(dá)，既可以通過地方與社團(tuán)性的民間規(guī)范，也可以通過契約或命令性的國家法律。兩者的區(qū)別，在于前者對(duì)情理的表達(dá)更靈活，與情理的距離更近，所表達(dá)的情理之內(nèi)容更具有地方或社團(tuán)（專業(yè)）性，從而也具有個(gè)別性。與之相對(duì)，后者對(duì)情理的表達(dá)更嚴(yán)謹(jǐn)，與情理的距離則相對(duì)較遠(yuǎn)，所表達(dá)的情理內(nèi)容更具有國家性和一般性。在這里自然也引出了情理的層次性話題。

在一個(gè)主權(quán)國家內(nèi)部，民間規(guī)范、地方規(guī)范、國家法律等因?yàn)橐?guī)范調(diào)整范圍、效力之區(qū)分，其層次自然也有區(qū)別。規(guī)范的調(diào)整范圍越大、效力程度越高，其所表達(dá)的情理的一般性越強(qiáng)，個(gè)別性越弱。反之，規(guī)范的調(diào)整范圍越小，效力程度越低，則其所表達(dá)的情理的個(gè)別性越強(qiáng)，一般性越弱。站在此一視角，則可進(jìn)一步得出情理的個(gè)別性與一般性這樣的話題。所謂“法律不外乎情理”的結(jié)論，所強(qiáng)調(diào)的是“人同此心、心同此理”“將心比，都一理”的一般情理、普遍情理和公共情理;而所謂“法不容情”的情理，則強(qiáng)調(diào)的是個(gè)別情理、特殊情理和私人情理。但這并不意味這兩種情理的涇渭分明、水火不容，反之，一般的、普遍的和公共的情理，乃是個(gè)別的、特殊的和私人情理的通約。凡是在法律形式上予以肯定、導(dǎo)正或放任的行為，都承載的是一般、普遍和公共情理;凡是在法律形式上予以否定、導(dǎo)負(fù)或禁止的行為，都承載的是無法通約的個(gè)別、特殊和私人情理。

這一結(jié)論意味著，所謂法律，既是人們情理的承載——無論是肯定的記載還是否定的記載，還是人們情理進(jìn)行選擇、厘清情理是非的判準(zhǔn)。法律不外乎情理，既指對(duì)一般、普遍和公共情理的肯定或放任記載，也指對(duì)一些不可普遍化的個(gè)別、特殊和私人情理的否定記載。本期刊出的2篇論文，分別是陳文華的《我國鄉(xiāng)村民事司法的規(guī)則困境及其突破路徑》和田煬秋的《法治話語下的情法矛盾及現(xiàn)實(shí)面相——以電影〈我不是潘金蓮〉為分析樣本》，兩文盡管并非專研這一主題，但也較好地印證著這一主題。

[責(zé)任編輯：吳平]